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Der Debt-Equity-Swap als Instrument der Unternehmenssanierung nach deutschem und englischem Recht

Eine vergleichende Untersuchung praxisrelevanter rechtlicher Problemkreise bei der Umsetzung von Debt-Equity-Swaps nach deutschem und englischem Recht

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Jonas Schwarz

Das Buch vergleicht die Rahmenbedingungen für Debt-Equity-Swaps nach deutschem und englischem Recht. Hintergrund ist die in den vergangenen Jahren in Deutschland geführte Diskussion, ob u. a. die Attraktivität von Debt-Equity-Swaps nach englischem Recht Migrationen deutscher, sanierungsbedürftiger Unternehmen in das englische Recht fördert. Die Debatte litt oft unter zu oberflächlichen Analysen der englischrechtlichen Rahmenbedingungen für Debt-Equity-Swaps. Mit dem ESUG wurde das deutsche Insolvenzrecht mit dem Ziel einer Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen für Debt-Equity-Swaps reformiert. Der Autor untersucht, ob es durch das ESUG gelungen ist, im Vergleich zum englischen Recht als Wettbewerbsnachteil geltende Hürden des deutschen Rechts für Debt-Equity-Swaps abzubauen.
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Kapitel V: Unterschiedliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz nach deutschem und englischem Recht

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I. Deutsche Sonderregeln für Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz als potentielles Hemmnis für Debt-Equity-Swaps

1. Abschreckungspotential der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO

Blickt man auf die rechtlichen Rahmenbedingungen für Debt-Equity-Swaps nach deutschem und nach englischem Recht, so stellt sich die Frage, wie die jeweilige Rechtsordnung Gesellschafterdarlehen in einer Insolvenz der Gesellschaft behandelt. Für das Gelingen der Entschuldung von Gesellschaften mittels eines Debt-Equity-Swap kann die Behandlung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz entscheidend sein, weil die Bereitschaft eines Gläubigers (insb. der finanzierenden Banken) zur Beteiligung an einem Debt-Equity-Swap maßgeblich davon abhängen wird, welche Nachteile mit einem (erstmaligen536) Anteilserwerb infolge des Debt-Equity-Swap verbunden sein werden. Bringt der forderungsumwandelnde Gläubiger nur einen Teil seiner gegen die Schuldnergesellschaft gerichteten Forderung als Gegenleistung für den Anteilserwerb ein, so erlangt er eine Doppelstellung, in der er gleichzeitig Gesellschafter und Gläubiger der Schuldnergesellschaft ist. Hieraus könnten negative Konsequenzen des Anteilserwerbs mit Blick auf das Schicksal solcher Darlehensforderungen des Gläubigers resultieren, die nicht im Zuge des Debt-Equity-Swap aufgegeben wurden oder erst nach dem Anteilserwerb entstehen.

Als eines der Hauptrisiken für Gläubiger bei der Beteiligung an einem Debt-Equity-Swap auf der Grundlage deutschen Aktien- oder GmbH-Rechts galten vor Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 die Rechtsfolgen des ← 165 | 166 → deutschen Eigenkapitalersatzrechts537. Nachdem durch das MoMiG das Konzept des deutschen Eigenkapitalersatzrechts abgeschafft wurde538, sind nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sämtliche Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen,...

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