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«Freifahrtschein» für Vermögende?

Die Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft des Treupflichtigen und ihre Auswirkungen auf die Untreuestrafbarkeit gemäß § 266 StGB

von Charlotte Dobers (Autor:in)
©2015 Dissertation XXXVIII, 249 Seiten

Zusammenfassung

Die Autorin befasst sich mit der Frage der Berücksichtigung von Ausgleichsfähigkeit und -bereitschaft im Rahmen des Untreuetatbestands gemäß § 266 StGB. Ihr zufolge sind die Ausgleichsfähigkeit und -bereitschaft des Treupflichtigen im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung bei der Prüfung der Untreuestrafbarkeit zu berücksichtigen. Dadurch wird dem Treupflichtigen kein «Freifahrtschein» dafür ausgestellt, mit dem anvertrauten Fremdgeld bis zur Grenze der eigenen finanziellen Möglichkeiten beliebig zu verfahren. Eine bei Ausgleichsfähigkeit und -bereitschaft vorgenommene Handlung ist – vor dem Hintergrund, dass das Vermögen das einzige von § 266 StGB geschützte Rechtsgut ist – weder strafwürdig noch strafbedürftig. Allerdings spricht sich die Autorin für eine Verortung im Rahmen der objektiven Zurechnung aus.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Inhaltsverzeichnis
  • Literaturverzeichnis
  • A. Einleitung
  • I. Fragestellung und Ziel der Untersuchung
  • II. Gang der Untersuchung und Begriffsklärung
  • B. Die Rechtsprechung
  • I. Entwicklung der Rechtsprechung
  • 1. RG vom 13.07.1936 – RGSt 70, 321
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 2. RG vom 27.07.1939 – RGSt 73, 283
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 3. BGH vom 16.12.1960 – BGHSt 15, 342
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 4. BGH vom 06.02.1961 – BGHSt 15, 372
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 5. KG vom 12.10.1964 – NJW 1965, 703
  • a) Sachverhalt
  • b) Beschlussgründe
  • 6. BayObLG vom 20.07.1965 – NJW 1966, 116
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 7. OLG Stuttgart vom 21.02.1968 – NJW 1968, 1340
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 8. KG vom 22.07.1971 – NJW 1972, 218 (Klarstellung zu KG vom 12.10.1964 – NJW 1965, 703)
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 9. BayObLG vom 13.03.1973 – JZ 1973, 325
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 10. BGH vom 06.04.1982 – NStZ 1982, 331
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 11. BGH vom 03.11.1982 – MDR 1983, 281
  • 12. BGH vom 28.01.1983 – NJW 1983, 1807
  • 13. BGH vom 27.01.1988 – BGHR Nachteil 8 zu § 266 StGB
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 14. OLG Karlsruhe vom 30.08.1989 – NStZ 1990, 82
  • a) Sachverhalt
  • b) Beschlussgründe
  • 15. OLG Celle vom 03.04.1990 – MDR 1990, 846
  • a) Sachverhalt
  • b) Beschlussgründe
  • 16. BGH vom 02.08.1990 – wistra 1990, 352
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 17. BGH vom 13.12.1994 – NStZ 1995, 223
  • a) Sachverhalt
  • b) Beschlussgründe
  • 18. BGH vom 07.05.1997 – NStZ-RR 1997, 298
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 19. BGH vom 30.10.2003 – NStZ-RR 2004, 54
  • a) Sachverhalt
  • b) Beschlussgründe
  • 20. OLG Karlsruhe vom 26.04.2004 – wistra 2005, 399
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 21. KG vom 23.03.2007 – NJW 2007, 3366
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 22. BGH vom 02.04.2008 – BGHSt 52, 182
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • 23. BGH vom 29.08.2008 – BGHSt 52, 323
  • a) Sachverhalt
  • b) Urteilsgründe
  • II. Analyse der Rechtsprechung
  • 1. Typische Sachverhaltskonstellationen
  • 2. Verortung von Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft seitens der Rechtsprechung
  • 3. Anforderungen an Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • a) Ausgleichsfähigkeit
  • b) Ausgleichsbereitschaft
  • c) Kenntniserlangung
  • 4. Ausnahmen und Einschränkungen
  • a) Ersatzbereitschaft Dritter
  • b) Bloß nachträgliche Schadenswiedergutmachung
  • c) Verschleierung / Manipulation / Versäumnis / Ordentlicher Gerichtsweg
  • d) Keine Wende der Rechtsprechung
  • 5. Rechtliche Konsequenz: Folgenrelevanz der Rechtsprechung
  • a) Straflosigkeit des grundsätzlich pflichtwidrigen Verhaltens
  • b) Hypothetische Überlegungen zum subjektiven Tatbestand
  • c) Bedeutung eines Tatbestandsirrtums nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB
  • d) Auswirkungen eines Vorsatzwechsels
  • e) Nachträgliches Unmöglichwerden der Erfüllung der Ausgleichspflicht
  • 6. Zwischenergebnis
  • C. Legitimation der Berücksichtigung von Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • I. Rechtsgüterschutz
  • 1. Die originäre Aufgabe des Strafrechts
  • 2. Daseinsberechtigung des § 266 StGB
  • 3. Bedeutung von Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • 4. Zwischenergebnis
  • II. Auslegungskriterien
  • 1. Wortlaut
  • a) Formulierung der Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • b) Nachteil
  • c) Sonstige Tatbestandsmerkmale
  • 2. Sinn und Zweck
  • 3. Historie
  • 4. Systematik
  • a) Grundlagen
  • b) Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft im Rahmen von § 263 StGB
  • c) Anonymer Betrugstäter versus bekannter Untreuetäter
  • aa) Strukturelle Unterschiede
  • bb) Folgerung
  • 5. Restriktive Auslegung als begrüßenswerte Tendenz und Aufgabe der Praxis
  • 6. Zwischenergebnis
  • III. Subsidiaritäts- und ultima-ratio-Prinzip
  • 1. Grundlagen
  • a) Subsidiaritätsprinzip
  • b) Ultima-ratio-Prinzip
  • 2. Folgerung
  • a) Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche
  • b) Unabhängigkeit von eventuellen Rechtspflichten
  • c) Kein Erfordernis in spezial- oder generalpräventiver Hinsicht
  • d) Bedürfnis eines sozialethischen Tadels
  • e) Adressat des Subsidiaritäts- und ultima-ratio-Prinzips
  • 3. Zwischenergebnis
  • IV. Straftheoretische Überlegungen
  • 1. Täterprofil
  • a) Anhaltspunkte
  • b) Vorwurf des bloßen Freikaufens
  • 2. Gründe des staatlichen Strafens vor dem Hintergrund relativer Straftheorien und die Bedeutung für den Normbefehl
  • a) Grundlagen
  • b) Normbefehl
  • c) Einfluss der Berücksichtigung von Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • 3. Soziale Kontrolle abseits von formeller Strafe
  • a) Grundlagen
  • b) Exkurs: Empirische Untersuchungen zu informellen Reaktionen
  • c) Bedeutung für den ausgleichsfähigen und ausgleichsbereiten Treupflichtigen
  • 4. Zwischenergebnis
  • V. Aspekte aus Treugeberperspektive
  • 1. Vereinfachter Ausgleich
  • 2. Strafverfolgung und Geheimhaltungsinteresse
  • 3. Bagatelle
  • 4. Berufsverbot des Treupflichtigen
  • 5. Zwischenergebnis
  • VI. Spannungsverhältnis zwischen Recht und Moral
  • 1. Ansatz zur Begriffsklärung
  • a) Versuch einer Definition
  • b) Eklatante Unterschiede und Grenzziehung
  • 2. Spannungsverhältnis
  • a) Strafbare Untreue gemäß § 266 StGB versus moralische Urteile
  • b) Der getrübte Blick der Moral
  • 3. Zwischenergebnis
  • VII. Praktische Erwägungen
  • 1. Gefahr von Schutzbehauptungen
  • 2. Beweis im Prozess und sonstige Auswirkungen
  • 3. Zwischenergebnis
  • VIII. Vergleichender Blick in das Steuerstrafrecht
  • 1. Grundlagen
  • 2. Gemeinsamkeiten und Unterschiede
  • a) Hintergrund
  • b) Zeitpunkt
  • c) Nachzahlung
  • d) Rechtliche Folgen für den Handelnden
  • e) Sonstige Wirkungen und die Reparabilität
  • f) Motive
  • 3. Zwischenergebnis
  • IX. Rechtsvergleichende Überlegungen
  • 1. Schweiz
  • a) Veruntreuung von Vermögenswerten gemäß Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 SchwStGB
  • aa) Voraussetzungen
  • (1) Objektiver Tatbestand
  • (2) Subjektiver Tatbestand
  • bb) Unterschiede / Gemeinsamkeiten zu § 266 StGB
  • cc) Weiterführender Hinweis zu § 246 Abs. 1, 2 StGB
  • (1) Allgemein
  • (2) Verhältnis zu § 266 StGB
  • dd) Zwischenergebnis
  • b) Ungetreue Geschäftsbesorgung gemäß Art. 158 SchwStGB
  • aa) Treubruch gemäß Art. 158 Ziff. 1 SchwStGB
  • (1) Objektiver Tatbestand
  • (2) Subjektiver Tatbestand
  • bb) Missbrauch gemäß Art. 158 Ziff. 2 SchwStGB
  • (1) Objektiver Tatbestand
  • (2) Subjektiver Tatbestand
  • cc) Die Bereicherungsabsicht im Besonderen
  • dd) Vergleichbarkeit und Fazit
  • (1) Vergleichbarkeit der Tatbestände allgemein
  • (2) Vergleichbarkeit der Berücksichtigung von Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • c) Zwischenergebnis
  • 2. Österreich
  • a) Untreue gemäß § 153 ÖStGB
  • aa) Voraussetzungen und Besonderheiten
  • bb) Vergleichbarkeit
  • (1) Vergleichbarkeit der Tatbestände allgemein
  • (2) Vergleichbarkeit der Berücksichtigung von Ausgleichsfähigkeit und -bereitschaft
  • b) Zwischenergebnis
  • 3. Zwischenergebnis
  • X. Ergebnis zur Legitimation der Berücksichtigung von Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • D. Ausgestaltung der Berücksichtigung von Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • I. Systematische Verortung im Untreuetatbestand
  • 1. Verortung in der Pflichtverletzung
  • 2. Verortung im Vermögensnachteil
  • a) Grundlagen des Vermögensnachteils im Sinne von § 266 StGB
  • aa) Vermögensbegriff
  • bb) Objektiv-individueller Nachteilsbegriff
  • cc) Gefährdungsschaden
  • dd) Die Berechnungsmethode: Das Prinzip der Gesamtsaldierung und die nachteilsverhindernde Kompensation
  • (1) Erster Schritt
  • (2) Zweiter Schritt
  • (a) Kompensationsgeeigneter Vorteil
  • (b) Vollwertigkeit
  • (c) Unmittelbarkeit auf der Vorteilsseite
  • (d) Zeitliche Perspektive
  • (e) Maßgebliche Saldierungsregeln
  • ee) Zwischenergebnis
  • b) Berücksichtigung von Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • aa) Über die Restriktionsansätze des Gefährdungsschadens
  • bb) Über einen eventuellen Ausgleichsanspruch im Wege der Kompensation
  • (1) Überprüfung bei Erforderlichkeit einer Gesamtsaldierung
  • (a) Vollwertiger Vorteil
  • (aa) Generelle Berücksichtigungsfähigkeit von Ansprüchen
  • (bb) Bedeutung der Realisierbarkeit
  • (i) Vergleichbare Rechtsprechung zu § 263 StGB
  • (ii) Ausgleichsfähigkeit und -bereitschaft als wirtschaftlicher Wert
  • (iii) Folgerung und Saldierung
  • (b) Zwischenergebnis
  • (c) Exkurs
  • (aa) Fallgruppe: Aufrechnung
  • (bb) Fallgruppe: Eigenmächtige Kreditaufnahme
  • (d) Zwischenergebnis bei Erforderlichkeit einer Gesamtsaldierung
  • (2) Berücksichtigungsfähigkeit von Schadensersatzansprüchen auf der Vorteilsseite für die Kompensation
  • (a) Die Judikatur zur Berücksichtigungsfähigkeit von Schadensersatzansprüchen im Rahmen von § 266 StGB
  • (aa) Entstehen eines zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs
  • (bb) Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB
  • (cc) Folgerung
  • (b) Widerspruch zur Argumentation bei § 263 Abs. 1 StGB
  • (c) Vergleich zu § 266b StGB
  • (d) Kriminalpolitische Argumentation
  • (e) Gesamtbetrachtungslehre statt Einzelbetrachtung des Nachteilsausgleichs
  • cc) Zwischenergebnis
  • c) Vorliegen eines Verspätungsschadens
  • d) Zwischenergebnis zur Verortung im Vermögensnachteil
  • 3. Verortung im subjektiven Tatbestand
  • 4. Verortung als Einverständnis oder als mutmaßliche Einwilligung
  • a) Tatbestandsausschließendes Einverständnis
  • aa) Grundlagen
  • bb) Berücksichtigung von Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • cc) Zwischenergebnis
  • b) Rechtfertigende mutmaßliche Einwilligung
  • aa) Grundlagen
  • bb) Berücksichtigung von Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • cc) Kritik
  • (1) Vorheringe Befragung
  • (2) Entgegenstehender Wille
  • (3) Mutmaßlicher Wille
  • (4) Praktische Erwägungen
  • dd) Zwischenergebnis
  • c) Nachträgliches Einverständnis
  • d) Verzeihung
  • 5. Verortung in der Verbindung zwischen Pflichtverletzung und Vermögensnachteil
  • a) Grundlagen
  • aa) Kausalität
  • bb) Objektive Zurechnung
  • (1) Grundsätzliche Bedeutung für das Vorsatzdelikt
  • (a) Rechtsprechung
  • (b) Schrifttum
  • (c) Historische Entwicklung und Begründungsansätze
  • (2) Bedeutung für § 266 StGB
  • (a) Vorangegangene Entwicklung bei § 266 StGB
  • (b) Anwendbarkeit auf den Untreuetatbestand
  • (aa) Wortlaut
  • (bb) Sinn und Zweck der Lehre der objektiven Zurechnung
  • (cc) Struktureller Vergleich zum Fahrlässigkeitsdelikt
  • (c) Zwischenergebnis
  • (3) Grundformel, Elemente und Umfang
  • (a) Schaffung einer rechtlich relevanten Gefahr
  • (b) Fehlende Gefahrrealisierung – Pflichtwidrigkeitszusammenhang
  • (c) Schutzzweckzusammenhang
  • (d) Unmittelbarkeitszusammenhang
  • (4) Zwischenergebnis zu den Voraussetzungen und dem Umfang der objektiven Zurechnung
  • b) Berücksichtigung von Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • aa) Risikoverringerung
  • bb) Rechtlich relevante Gefahrschaffung und Realisierung im engeren Sinne
  • c) Konsequenzen und Vorteile
  • aa) Konsequenzen
  • bb) Vorteile
  • d) Zwischenergebnis
  • 6. Ergebnis zur Verortung der Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft im Tatbestandsaufbau der Untreue
  • II. Inhaltliche Anforderungen und Konsequenzen
  • 1. Anforderungen an Ausgleichsfähigkeit und Ausgleichsbereitschaft
  • a) Ausgleichsfähigkeit
  • aa) Grundfall
  • bb) Kurzfristig zur Verfügung stehende Mittel
  • cc) Sicherheiten
  • b) Ausgleichsbereitschaft
  • aa) Grundfall
  • bb) Positive und negative Indizien der Ausgleichsbereitschaft
  • cc) Wirkung
  • dd) Notwendigkeit besonderer Motive oder Absichten
  • c) Notwendigkeit eines tatsächlichen Ausgleichs
  • d) Kenntniserlangung des Treugebers
  • e) Verhältnis der Anforderungen zueinander
  • 2. Besondere Fallgruppen
  • a) Ersatzbereitschaft Dritter und deren gestellte Sicherheiten
  • aa) Liquide Mittel Dritter
  • bb) Sicherheiten Dritter
  • b) Mittelbeschaffung bei Bedarf
  • aa) Mittelbeschaffung vor Tatbegehung
  • (1) Bewilligt und bereitgestellt
  • (2) Bewilligt, aber noch nicht bereitgestellt
  • bb) Mittelbeschaffung nach Tatbegehung
  • 3. Zwischenergebnis
  • E. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse und Fazit

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Literaturverzeichnis

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Fuchs, Maximilian: Deliktsrecht, Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung des Rechts der unerlaubten Handlungen und der Gefährdungshaftung, 7. Auflage, Berlin 2009 (zit.: Fuchs, Deliktsrecht).

Gallas, Wilhelm: Der Betrug als Vermögensdelikt, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, Hrsg.: Paul Bockelmann/Wilhelm Gallas, 2. Auflage, Göttingen 1971, 401–436 (zit.: Gallas, FS-Schmidt).

Gallas, Wilhelm: Gründe und Grenzen der Strafbarkeit, Gedanken zum Begriff des Verbrechens, Berlin 1968 (zit.: Gallas, Gründe und Grenzen).

Geerds, Friedrich: Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafrecht, GA 90 (1954), 262–269.

Geppert, Klaus: Anmerkungen aus Strafrechtlicher Sicht zu BGH JZ 1988, 1021–1022, JZ 1988, 1024–1029.

Gerkau, Frank H.: Untreue und objektive Zurechnung, Eine Untersuchung zur Restriktion der Untreuestrafbarkeit auf Ebene des objektiven Tatbestands, Hamburg 2008 (zit.: Gerkau, Untreue und objektive Zurechnung).

Gerland, Heinrich: Deutsches Reichsstrafrecht, 2. Auflage, Berlin/Leipzig 1922 (zit.: Gerland, Reichsstrafrecht).

Grabow, Stefan: Der Vermögenslose als untaugliches Tatsubjekt – zugleich eine Besprechung von BGH NStZ 2007, 95, NStZ 2010, 371–374. ← XXIII | XXIV →

Greco, Luís: Das Subjektive an der objektiven Zurechnung: Zum „Problem“ des Sonderwissens, ZStW 117 (2005), 519–554.

Greco, Luís: Gibt es Kriterien zur Postulierung eines kollektiven Rechtsguts? In: Strafrecht als Scientia Univesalis, Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, Band I, Hrsg.: Manfred Heinrich/ Christian Jäger u.a., Berlin 2011, 199–214 (zit.: Greco, FS-Roxin-I).

Güntge, Georg-Friedrich: Untreueverhalten durch Unterlassen, wistra 1996, 84–89.

Details

Seiten
XXXVIII, 249
Jahr
2015
ISBN (PDF)
9783653055009
ISBN (ePUB)
9783653970869
ISBN (MOBI)
9783653970852
ISBN (Paperback)
9783631660799
DOI
10.3726/978-3-653-05500-9
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2015 (Juni)
Schlagworte
Rechtsgüterschutz ultima-ration-Prinzip Treugeberperspektive Untreuetatbestand
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2015. XXXVIII, 249 S.

Biographische Angaben

Charlotte Dobers (Autor:in)

Charlotte Dobers studierte Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg und an der Boston College School of Law in den USA. Sie absolvierte ihr Juristisches Referendariat am OLG Hamburg mit Ausbildungsstationen in Hamburg, Berlin und Madrid. Derzeit ist sie als Rechtsanwältin tätig.

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Titel: «Freifahrtschein» für Vermögende?
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