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Betriebliche Übung und Gleichbehandlungsgrundsatz

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Stefan Freh

Das Bundesarbeitsgericht erklärt die Bindung des Arbeitgebers an eine betriebliche Übung heute mit der sogenannten Vertragstheorie. Ein genauerer Blick auf die durch die höchstrichterliche Rechtsprechung entschiedenen Sachverhalte zeigt jedoch, dass viele Konstellationen nur schwer mit der Rechtsgeschäftslehre in Einklang zu bringen sind. Vielmehr hat das arbeitsrechtliche Phänomen Betriebliche Übung während der letzten Jahrzehnte eine gewisse Eigendynamik entwickelt. Der Autor hinterfragt daher, welche der durch die Rechtsprechung entschiedenen Fallgruppen tatsächlich mit rechtsgeschäftlichen Grundsätzen lösbar sind, welche Konstellationen sich vielmehr als Anwendungsfälle des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes darstellen und ob es der – zum Teil in Rechtsfortbildung weiterentwickelten – Grundsätze der Rechtsprechung vor diesem Hintergrund überhaupt bedarf.
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Teil 2: Fehlentwicklungen in der Rechtsprechung des BAG

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Im Rahmen der Auswertung der langjährigen Rechtsprechung von RAG und BAG hat sich bereits angedeutet, dass die dogmatische Durchdringung der Bindungswirkung betrieblicher Übungen bis heute schmerzliche Defizite aufweist316. Das BAG stützt sich mittlerweile stets auf die sog. Vertragstheorie. Ein Abrücken von der ständigen Rechtsprechung ist nicht zu erwarten. Vielmehr tritt es der allgemeinen Verunsicherung im Umgang mit betrieblichen Übungen dadurch entgegen, dass es kreative Wege findet, den Eintritt in eine Bindung zu erschweren und den Austritt zu erleichtern317. Diese nachfolgend aufzuzeigenden (Fehl-)Entwicklungen in der Rechtsprechung des BAG belegen, dass eine gewisse Verselbstständigung der „betrieblichen Übung“ eingetreten ist. Das hat dazu geführt, dass sie heute verbreitet als eigenständiges arbeitsrechtliches Rechtsinstitut wahrgenommen wird318. Ursprünglich bezeichnete der Begriff „betriebliche Übung“ nur den tatsächlichen Vorgang der Gewährung von Leistungen oder Vergünstigungen an ein Kollektiv. Zu einem Rechtsinstitut mit zum Teil eigenen Regeln hat sie erst die extensive BAG-Rechtsprechung gemacht.

Die Verselbstständigung der betrieblichen Übung zeigt sich zunächst in der mittlerweile nahezu unüberschaubaren Ausweitung ihres „Anwendungsbereichs“319. Sobald der Arbeitgeber eine gewisse Regelmäßigkeit bei der Gewährung von Vergünstigungen erkennen lässt, muss er befürchten, an eben dieser Verhaltensweise ← 57 | 58 → auf Dauer festgehalten zu werden. Das ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass das BAG regelmäßig ausführt, eine den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung auf Grundlage der „Vertragstheorie“ sei grundsätzlich „für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer...

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