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Die selbstständige Tätigkeit im Insolvenzverfahren und die Negativerklärung gemäß § 35 II 1 InsO

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Steffen Gotter

Wie kann dem Schuldner in einem Insolvenzverfahren eine selbstständige Tätigkeit ermöglicht werden? Gemäß § 35 II 1 InsO kann der Verwalter erklären, dass Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Die Studie beleuchtet die Rechtsfolgen dieser sogenannten Negativerklärung. Hierbei zeigt der Autor insbesondere auf, dass die vorherrschende Meinung, welche in der Erklärung auch eine «Freigabe» beruflicher Alt-Verträge sieht, kaum haltbar ist. Er entwickelt demzufolge einen eigenen Lösungsansatz. Abschließend werden parallele Zweitinsolvenzverfahren untersucht, die eröffnet werden können, sollte sich der Schuldner nach der Negativerklärung neu verschulden.
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Vierter Teil: Die „entsprechende“ Anwendung des § 295 II InsO

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Die Negativerklärung zerreißt nicht jede Bindung zwischen Insolvenzmasse und selbstständiger Tätigkeit. Gemäß § 35 II 2 InsO gilt § 295 II InsO nach einer Negativerklärung „entsprechend“. Der Schuldner hat folglich die Masse aufgrund dessen, was ihr an Neuerwerb entgeht, durch Ausgleichszahlungen gemäß § 295 II InsO zu entschädigen. Das ist auch gerechtfertigt, denn es gibt keinen hinlänglichen Grund dafür, einen selbstständig tätigen Schuldner im Insolvenzverfahren gegenüber einem abhängig Beschäftigten besser zu stellen, indem man ihm den beruflich vereinnahmten Neuerwerb vollständig belässt.204

Darüber aber, welche rechtlichen Konsequenzen aus der Verweisung in § 35 II 2 InsO auf § 295 II InsO zu ziehen sind, ist noch keine Klarheit geschaffen; die Verweisung ist vielmehr Quelle verschiedener Meinungsstreitigkeiten.

Die Unklarheiten beziehen sich vor allem auf die Fragen, wie lang, in welcher Höhe und natürlich auch wann der Schuldner zu leisten hat. Ferner ist offen, was gilt, wenn der Schuldner nicht zahlt, zum Beispiel, weil er nicht genügend Einnahmen für die Masse und die Neugläubiger erzielt. Wer hat in diesem Fall den Vorrang und was geschieht mit der beantragten Restschuldbefreiung des Schuldners? Diesen Fragen wird im Weiteren nachgegangen.

A. Pflicht oder Obliegenheit

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