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Emptio-Venditio

Europäische Studien zur Geschichte des Kaufvertrags

von Daniele Mattiangeli (Band-Herausgeber:in)
©2014 Sammelband 416 Seiten

Zusammenfassung

Der Band beschäftigt sich mit den historischen Grundlagen und Wurzeln des Kaufrechts. Dabei werden die Entwicklung des römischen Kaufrechtes und insbesondere die wesentlichen Erkenntnisse und dogmatischen Grundlagen, die von den Römern entwickelt und erarbeitet wurden, wiedergegeben. Dann werden von ausgewiesenen jungen Gelehrten das Kaufrecht auf der Grundlage seiner historischen Traditionen in dreizehn europäischen Ländern dargestellt: Deutschland, Frankreich, Italien, Polen, Spanien, Schweden, Schweiz, Portugal, England, Ungarn, Österreich, Schottland und Estland. Dieser Ansatz belegt, wie sehr die Grundlagen einer modernen und effizienten Rechtsvergleichung auf einer fundamentalen und somit auch historisch bedingten Kenntnis der einzelnen Rechtsordnungen beruhen. Das Buch hat gerade aus diesem Grund einen besonderen aktuellen Wert. Es versammelt Beiträge in den Sprachen Deutsch, Englisch, Französisch, Spanisch und Italienisch.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Inhalt
  • Vorwort Herausgeber der Reihe
  • Vorwort des Koordinators
  • Teil I: Die römischen Grundlagen des Kaufvertrags
  • Une note sur les outils juridiques romains de l’échange économique : contrats, valeurs et choses, Arnaud Paturet
  • I
  • II
  • III
  • La compravendita romana. Un’introduzione generale alla disciplina dell’emptio-venditio romana, Daniele Mattiangeli
  • Capitolo 1. Definizioni, origini e sviluppi della compravendita romana nello ius civile e nel ius gentium
  • 1.1. Introduzione generale alla emptio-venditio romana
  • 1.2. Sull’origine della compravendita
  • 1.3. L’età repubblicana e il “cammino” verso la compravendita consensuale classica
  • 1.4. Una nuova concezione “mobile” del fenomeno della compravendita
  • Capitolo 2. Il problema della consensualità nel contratto di compravendita romano e la sua recezione nei moderni ordinamenti europei
  • 2.1. Introduzione generale al tema
  • 2.2. L’evoluzione della compravendita nel diritto romano dal punto di vista della “consensualità”
  • 2.3. Recezione della disciplina romana negli ordinamenti moderni
  • Capitolo 3. La compravendita romana originaria: mancipatio, traditio, mancipatio emptionis causa, stipulationes
  • 3.1. La compravendita romana secondo Paolo
  • 3.2. La mancipatio
  • 3.3. La traditio
  • 3.4. La sponsio pretii
  • 3.5. Il successo delle verborum obligationes
  • 3.6. Conclusioni
  • Capitolo 4. La mancipatio emptionis causa delle tavolette transilvaniche
  • 4.1. La ricerca sui “documenti mancipatori”
  • 4.2. Una nuova analisi ragionata dei documenti mancipatori
  • 4.3. Conclusioni
  • Capitolo 5. La compravendita dello ius gentium e del commercio internazionale: contratto arrale, stipulationes reciproche, compravendita contestuale non solenne mediante doppia traditio, emptio venditio
  • 5.1. Introduzione alla compravendita iuris gentium
  • 5.2. Gli schemi di compravendita greco-ellenistici
  • 5.3. La recezione del modello greco e la doppia traditio contestuale
  • 5.4. Conclusioni
  • Capitolo 6. Note conclusive sulla compravendita romana
  • Appendice 1
  • Appendice 2
  • Appendice 3
  • La vente des res religiosae en droit romain, Arnaud Paturet
  • Teil II: Moderne Entwicklungen und besondere Perspektiven des Kaufvertrags in Europa
  • Ungleiche Brüder. Deutsches Kaufrecht und römisches Erbe, Benedikt Forschner
  • Vorbemerkung
  • Römische Privatautonomie?
  • Ausschluss des Gattungskaufs
  • Kauf inexistenter Sachen
  • Gefahrtragung
  • Sachmängelhaftung
  • Rechtsmängelhaftung
  • Conclusio
  • Une note historique sur la vente en droit français, Arnaud Paturet
  • I
  • II
  • Su alcuni aspetti del rapporto tra emptio venditio e contratto di vendita, Margherita Scognamiglio
  • 1. Osservazioni introduttive
  • 2. L’oggetto della vendita: la cosa
  • 3. L’oggetto della vendita: il prezzo
  • 4. Le obbligazioni del venditore
  • 5. Le regole sul periculum
  • Der Kaufvertrag im polnischen Zivilgesetzbuch, Aldona Rita Jurewicz, Marek Sobczyk
  • Einführung
  • 1. Die juristische Natur des Kaufvertrags
  • 2. Gegenstand des Vertrages
  • 3. Verpflichtungen der Parteien
  • 4. Die gesetzlich vorgeschriebene Form des Kaufvertrages
  • 5. Gewährleistung für Mängel. Sachmängel
  • 6. Haftung für Rechtsmängel
  • 7. Periculum est emptoris – Regel
  • Schlussbemerkungen
  • Quellen- und Literaturverzeichnis
  • Römische Quellen
  • Polnische Rechtsquellen
  • Literatur
  • Abkürzungen
  • Evolución histórico-jurídica hacia la consensualidad en la emptio venditio romana,Javier Belda Mercado
  • The Swedish Sales Law,Eleonor Kristoffersson
  • 1. Introduction
  • 2. Historical notes
  • 3. Swedish law covering sales
  • 3.1 Overview
  • 3.2 Case law
  • 3.3 Sales of Goods Act
  • 3.4 The essentials of Sale of Goods
  • 3.5 The Consumer Sales of Goods Act
  • 3.6 Services
  • 4. Summary
  • Compera e vendita. L’eredità dell’emptio venditio nel contratto svizzero, Iole Fargnoli
  • 1. Premessa
  • 2. Obbligazioni del compratore e del venditore
  • 3. La regola del periculum emptoris
  • 4. La sinallagmaticità nella redazione italiana del Codice
  • 5. Conclusione
  • Compra e venda. Zur Ausgestaltung des Kaufvertrags im portugiesischen Recht in historischer Perspektive,Johanna Filip-Fröschl
  • Einführung
  • 2. Zu den historischen Bedingungen der Ausgestaltung des Kaufvertrags bis zum ersten portugiesischen Zivilgesetzbuch 1867
  • 3. Die Regelung des Kaufvertrags im geltenden Código Civil von 1966
  • The Contract of Sale of Goods in Scotland and England, Andrew J. M. Steven
  • 1. Introduction
  • 2. Requirements for a contract of sale
  • 3. Transfer of ownership
  • 4. Transfer of risk
  • 5. Seller’s duties
  • 6. Buyer’s remedies
  • 7. Buyer’s duties
  • 8. Seller’s remedies
  • 9. Reform
  • Das Erbe des römischen Rechts im modernen estnischen Kaufrecht, Karin Sein, Hesi Siimets-Gross
  • Historische Einführung
  • Die Rezeptionsgeschichte bis Ende des 20. Jahrhunderts
  • Die Entwicklung des estnischen Kaufrechts nach 1991
  • 1. Abschluss des Kaufvertrags
  • 1.1. Der Kaufvertrag als Konsensualvertrag und die Bedingungen zum Abschluss
  • 1.2. Der Kaufgegenstand
  • 1.3. Gefahrübergang
  • 2. Haftung des Verkäufers für Rechts- und Sachmängel
  • 2.1. Haftung für Rechtsmängel
  • 3. Haftung für Sachmängel
  • 3.1. Das römische Recht
  • 3.2. Estnisches Recht
  • Zusammenfassung
  • Kaufoption zum Zweck der Sicherung,Anna Radványi
  • Einleitung
  • Über den Kaufvertrag im Allgemeinen
  • Ein Rechtsfall aus 2007
  • Die rechtliche Konstruktion der zum Zweck der Sicherung begründeten Kaufoption
  • Die Entwicklung der Gerichtspraxis: Ungültigkeit mit Rücksicht auf den Zweck der Sicherung
  • Ungültigkeit mit Rücksicht auf die Art der Preisbestimmung. Nichtbestehen der Wertäquivalenz – auffallende Unverhältnismäßigkeit
  • Kodifikation
  • Zusammenfassung
  • Der Kaufvertrag im ABGB und seine römischen Wurzeln, Daniele Mattiangeli
  • 1. Allgemeine Einführung in die Rechtsgeschäfts- und Vertragstheorie in der österreichischen Rechtsordnung
  • 2. Der Vertrag und die Willenserklärung im ABGB
  • 3. Der Kaufvertrag als Beispiel der “vertraglichen Schuldverhältnisse“ und seine römischen Wurzeln

Vorwort Herausgeber der Reihe

Der vorliegende Band, der von Daniele Mattiangeli herausgegeben wurde, beschäftigt sich mit den historischen Grundlagen und Wurzeln des Kaufrechts. Dabei wird zu Recht vom Herausgeber selbst eine eingehende Einführung in den römischen Kaufvertrag Emptio Venditio vorgenommen. Dabei werden in sehr eingehender Weise die Entwicklung des römischen Kaufrechtes und insbesondere die wesentlichen Erkenntnisse und dogmatischen Grundlagen, die von den Römern entwickelt und erarbeitet worden waren, wiedergegeben.

Auf der Grundlage der historischen Traditionen werden dann von besonders ausgewiesenen jungen Gelehrten das Kaufrecht in Deutschland, Frankreich, Italien, Polen, Spanien, Schweden, Schweiz, Portugal, England, Ungarn, Österreich, Schottland und Estland dargestellt. Dabei fällt auf, dass dankenswerterweise sowohl die englische common law Tradition gebührend dargestellt wird, wie auch überaus verschiedene Entwicklungen im Rahmen der kontinentaleuropäischen Rechte. Nach der herkömmlichen Einteilung der Rechtskreise finden sowohl die romanischen Rechte, die germanischen Rechte und die nordischen Rechte eine gebührende Berücksichtigung. Mit Polen ist auch ein wichtiges slawisches Land vertreten.

Die von den Autoren gewählte Vorgehensweise beschränkt sich somit keineswegs auf die Darstellung der aktuellen Rechtslage in den ausgewählten Ländern, sondern sie stützt sich bewusst auf die historischen Wurzeln der einzelnen Rechtsordnungen in ihrer systematischen Entwicklung. Dieser Ansatz ist im höchsten Ausmaße ein wissenschaftlicher. Er belegt, wie sehr die Grundlagen einer modernen und effizienten Rechtsvergleichung auf einer fundamentalen, somit auch historisch bedingten Kenntnis der einzelnen Rechtsordnungen beruhen. Das Buch hat gerade aus diesem Grund einen besonderen aktuellen Wert. Gerade in einer Zeit, in welcher auf Betreiben der Europäischen Kommission ein Vorschlag für ein gemeinsames europäisches Kaufrecht erarbeitet wurde, kann dieses Gemeinschaftswerk als überaus sinnvoller Beitrag im Rahmen einer Diskussion zur Beförderung oder Ablehnung eines derartigen gemeinsamen Kaufrechts herangezogen werden.

Die große Vielfalt innerhalb der Europäischen Union gibt Zeugnis vom Reichtum ihrer Rechtskulturen. Eine derartige Vielfalt schließt Vereinheitlichungstendenzen keineswegs aus, sie erfordert aber eine tiefschürfende Diskussion betreffend die Sinnhaftigkeit einer derartigen Vereinheitlichung. Nur wer die Gesamtheit der Rechtsordnungen und insbesondere ihre historische Dimension erfassen kann, wird in der Lage sein, das zukünftige europäische Recht in sinnvoller Weise mitgestalten zu können.

J. Michael Rainer

Salzburg im Mai 2014

Vorwort des Koordinators

Genau vor zwei Jahren hatte ich die Idee, eine neue Veröffentlichung zu realisieren, die nicht nur die Grundlagen des römischen Kaufvertrags auf eine einfache und zusammenfassende Art darstellen, sondern auch die „römischen“ Anteile des modernen Privatrechts in diesem Bereich aufzeigen sollte. So kontaktierte ich europäische Freunde, Kolleginnen und Kollegen, um sie um eine Zusammenfassung ihrer Rechtsordnung zu bitten, und die jeweiligen Beziehungen mit dem römischen Kaufvertrag aufzuzeigen.

Aufgrund dieser zwei „Gesichter“ der Arbeit, modern und antik, präsentiert sich der Band in zwei Teilen: ein romanistischer und ein rechtsvergleichender zwischen dem modernen und dem römischen Kaufvertrag.

So entstand schließlich in gemeinsamer Arbeit ein Werk, das vielleicht keine besonderen Ansprüche auf neue Forschungsergebnisse hat, aber eine Zusammenfassung der Entwicklung des römischen Kaufvertrags bis heute sein möchte.

Für diese Arbeit möchte ich mich vor allem bei meinem Freund A. Paturet bedanken, der das Projekt im romanistischen und im rechtsvergleichenden Teil hervorragend unterstützt hat. Ein herzlicher Dank gebührt auch allen weiteren Autorinnen und Autoren, ohne deren Hilfe dieses Werk nicht zustande gekommen wäre.

Zuletzt bedanke ich mich bei Prof. J. M. Rainer für seine wertvolle Unterstützung und die Aufnahme des Buches in seiner Reihe.

Daniele Mattiangeli

Salzburg im Mai 2014← 10 | 11 →

Teil I:

Die römischen Grundlagen des Kaufvertrags

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Une note sur les outils juridiques romains de l’échange économique : contrats, valeurs et choses

Arnaud Paturet, CNRS UMR 7074 CTAD/ENS Paris

C’est avec une certaine prudence que j’ai préféré ce titre assez neutre car les sphères juridiques modernes ou contemporaines de « droit économique », « droit commercial » ou « droit des affaires » appliquées à la législation de la Rome antique sont difficiles à admettre pour bon nombre d’historiens du droit, dans la mesure où les sources disponibles n’intègrent pas de référence explicite à une catégorie légale isolée comme telle. D’ordinaire, la naissance du droit commercial s’apprécie comme une étape avancée de la législation privatiste, aux confins du droit civil dont elle découle, en raison de la mobilité du premier dans le temps et l’espace mais aussi à cause de son application transnationale. Ceci fut tout l’enjeu de ce que l’on nomme le jus mercatorum ou droit matériel des marchands pour designer l’ensemble normatif qui se développa en une branche autonome à partir du XIIème s. sur des fondements romano-canoniques1. L’ultime étape en France interviendra trois ans après la naissance du Code civil et sera l’œuvre du législateur napoléonien2 à travers le Code de commerce de 1807, lequel synthétisera l’aspect objectif et le volet subjectif de l’activité commerciale : à savoir le droit des commerçants et celui des actes de commerce3. Mais du temps de l’ancienne Rome et au sein du Corpus iuris civilis, il n’apparaît pas, exception faite d’une très brève subdivision du Code de Justinien rédigé en 529 (C.4, 63 De commerciis et mercantibus) qui regroupe six constitutions tardives émanant des empereurs Valentinien 1er, Valens, Théodose et ← 13 | 14 → Honorius, de titre consacré aux relations économiques et commerciales envisagées sur un plan générique. Et cet élément symptomatique du droit romain avait été relevé par le grand romaniste Carlo Fadda, qui rappelait jadis dans ses cours dispensés à l’Université de Naples que les Romains avaient certes une idée substantiellement exacte de la spécialité du droit commercial dans les rapports étroits qu’il entretenait avec le droit privé général ; cependant, il leur manquait la réunion de toute cette matière en un corps unique de principes et de règles dédiées précisément à la gestion juridique de la spéculation commerciale4. Il faudrait ajouter que ceci serait d’autant plus troublant dans la mesure où les juristes classiques n’étaient pas seulement des casuistes mais des penseurs qui savaient mener une réflexion globale sur certains pans du droit comme en témoigne l’existence de manuels ou de diverses monographies rédigés par eux5. Malgré cette lacune, il existe évidemment bon nombre de textes relevant de l’activité économique, en particulier au sein des Pandectes ou Digeste, le grand monument de la jurisprudence classique compilé par Tribonien vers 533 n. è., qui contient environ 50 000 responsa6. En synthétisant à l’extrême, ces témoignages ← 14 | 15 → renvoient à divers domaines de l’activité économique. On peut repérer l’échange et la circulation des biens (farine, vin, viande etc.) ; la production artisanale ou à plus grande échelle ; les activités spéculatives sur les immeubles urbains ou encore divers moyens de transports en vue de véhiculer individus ou produits, avec une attention accrue portée à l’acheminement maritime. Pour ce qui est afférent aux services, il faut distinguer l'activité exercée par les gérants d'écuries et d’auberges ou cabarets (stabularii/caupones), celle des blanchisseurs (fullones), des raccommodeurs ou couturiers (sarcinatores) ou encore des gérants de pompes funèbres (libitinarii)7. ← 15 | 16 →

I

Le célèbre juriste Ulpien, auteur de près d’un tiers du Digeste, nous propose une définition du commercium8 qui rationalise en quelque sorte le terme usuel, formé de cum et merx, lequel renvoie au trafic ou mouvement de marchandises, en le plaçant sur le terrain juridique : il s’agit du droit réciproque d’acheter et de vendre. Cette définition s’énonce tardivement puisqu’Ulpien écrit à l’époque sévérienne alors que le droit romain classique s’analyse rétrospectivement d’après la doctrine comme celui de l’ère commerciale. En effet, c’est à partir de la seconde moitié du IIIème s. av. J. C. que commence à se développer une économie de marché fondée sur l’échange et lors des siècles suivants seront progressivement reconnues les notions de banque (mensa), de négoce à grande échelle (negotiatio) et d’outils supports de ce négoce (taberna instructa9 chez Ulpien ou encore instrumenta spécifiques du commerce d’après son contemporain, le juriste Paul10). Vont émerger en parallèle une série d’institutions contrac ← 16 | 17 → tuelles et un faisceau d’actions processuelles destinées à encadrer les protagonistes du commerce et les divers secteurs de l’activité commerciale. La catégorie des contrats consensuels intimement liés à la vie des affaires, par opposition aux contrats dits verbaux (le plus connu est la stipulatio dérivée de la sponsio), littéraux (dont l’écrit donne la force obligatoire, le principal modèle est l’expensilatio, forme réservée aux citoyens romains) ou réels (comme le mutuum, la fiducie, le dépôt, le gage ou le commodat), qui sont accessibles à la fois aux Romains et aux pérégrins vont jouer en ce sens un rôle décisif à partir du IIème s. av. J. C. Ceux-ci seront forgés à partir du vieux modèle de la stipulation qui correspondait à un contrat formaliste et verbal suivant la description donnée par Ulpien11, d’origine archaïque, élaboré à partir d’une question du créancier stipulant et d’une réponse symétrique du débiteur, lesquelles font naître l’obligation d’exécuter la prestation12 (praestare). Ainsi peut-on isoler la genèse de ces actes spécifiques à la vie des affaires que sont la vente, le louage, la société ou le mandat. Il me faut dire quelques mots pour présenter ces quelques outils fondamentaux de l’échange économique.

La vente apparaît sous sa forme consensuelle au tournant du IIIème-IIème s. av. J. C. Elle engendre une double obligation : celle de transférer la chose pour le vendeur et celle de payer le prix pour l’acheteur, le plus souvent lors de la remise de la chose. Un autre acte distinct sera nécessaire pour transférer la propriété : mancipatio, in iure cessio ou traditio. Cette distinction apparaît nettement dans un acte recensé par V. Arangio-Ruiz au FIRA, III negotia n°136. Il s’agissait d’une vente relative à un cheval noir de Cappadoce passée à l’époque de Vespasien entre un cavalier, Caius Valerius Longus, et un centurion de la Légion XXII nommé Caius Julius Rufus. Ce dernier déclare avoir reçu 2700 drachmes augustéennes de l’acheteur et lui avoir fait tradition dudit cheval.

Le contrat de louage (locatio conductio) peut s’appliquer au louage d’une chose (locatio rei), à un service (locatio operarum) ; l’ouvrier loue ses operae, une démarche qui s’apparente au contrat de travail moderne mais qui demeure relativement peu utilisée car le travail salarié se révèle très concurrencé par le labeur servile. Le contrat peut également concerner un ouvrage spécifique. Le ← 17 | 18 → conductor s’engage ainsi à accomplir contre rémunération un travail déterminé comme la construction d’une maison ou la réparation d’un objet : il s’agit de locatio operis faciundi13 que l’on peut rapprocher du contrat d’entreprise14. Un louage d’ouvrage très courant dans le monde des affaires est celui relatif au contrat de transport maritime passé avec un armateur. Les juristes appliquaient à cette situation les principes d’une loi fondée sur un principe Rhodien : la lex Rhodia de iactu15 dont les fondements sont énoncés par le juriste Paul16 au Digeste, mais dont les premiers usages datent de l’époque de Cicéron. Cette législation prévoit un mode de compensation (contributio) ayant pour dessein de faire participer conjointement aux pertes éventuelles à la fois les propriétaires des marchandises et le préposé au navire si le capitaine avait jeté une partie de la cargaison à la mer afin d’éviter le naufrage de son bateau. La situation se dénoue dans un cadre typiquement romain, c’est tout d’abord le moule contractuel de la locatio-conductio unissant le magister navis à chaque chargeur qui sert de base à la contribution et également le champ processuel par la mise en jeu de deux actions. D’après Paul au D.14.2.2 pr., les propriétaires des marchandises jetées à la mer auront l’action du louage contre le préposé au navire. En parallèle, celui-ci pourra agir par l’action de bail contre ceux dont les marchandises auraient été sauvées. Ce système diffère quelque peu de celui énoncé par le juriste Servius à la fin de la République qui accordait seulement une action contre le transporteur pour le contraindre à exercer un droit de rétention des biens sauvés jusqu’à ce que leurs propriétaires aient indemnisé ceux dont les marchandises avaient été jetées à la mer17. Il faut rappeler que l’esprit de cette loi a fourni les bases juridiques ultérieures du mécanisme de la contribution commune des principaux systèmes juridiques européens ; on pourrait y déceler également la lointaine genèse du concept de freinte18. ← 18 | 19 →

Le contrat de société, dérivé de son ancêtre primitif le consortium ercto non cito19, est apparu avec les guerres puniques lorsque les publicains (publicani), grands fermiers de l’Etat, ont pris en charge l’approvisionnement de l’armée. La forme de société qui se développe surtout en matière économique est celle qui porte sur une opération spécifique voire une activité commerciale unique, en vue de gains à réaliser. Il s’agit, comme l’indique Ulpien, de mettre en commun des biens en vue d’une affaire particulière. Les apports de chaque associé peuvent être divers et inégaux20 : quote-part d’une succession, somme d’argent, fonds de commerce, voire même connaissances techniques ou capacités artistiques d’un des socii d’après Gaius21.

Le mandat est un acte intuitu personae par lequel le mandant charge une autre personne, le mandataire d’accomplir quelque chose pour lui. Il s’agit du seul contrat consensuel qui n’impose en principe qu’une obligation unilatérale et repose largement sur la confiance. Il peut concerner un acte juridique (passer une vente, agir en justice etc.) ou un simple geste matériel comme l’accomplissement d’un travail. À l’origine gratuit, le mandat put faire l’objet d’un service rétribué proche du louage par le versement d’honoraires aux membres de certaines professions : avocats ou encore médecins. Il prend fin par l’exécution de la mission donnée, par renonciation du mandataire ou révocation de ce dernier par le mandant.

En plus de ces moyens destinés à nouer des relations juridiques, divers instruments procéduraux se sont conjointement développés avec l’activité juridictionnelle du préteur afin de favoriser la vie des échanges et la sécuriser sur le plan juridique. Le droit prétorien, dont le rôle dans l’organisation du commerce n’est plus à démontrer, sera figé dans l’edictum perpetuum sous le règne d’Hadrien à mesure que l’empereur devient la principale source du droit. Aussi, les interdits ou actions prétoriennes incrimineront en ce sens certains comportements frauduleux tels le dol ou la violence appliqués au monde des affaires. Une série de six actions que les juristes médiévaux nommeront actiones adiecticiae ← 19 | 20 → qualitatis22 à partir d’un texte de Paul au D.14.1.5.1, lesquelles apparaissent au IIème s. av. J. C., viendront réguler l’utilisation des services d’autrui. La création de tels recours se justifiait par la nécessité pratique d’établir une responsabilité du commettant au regard des affaires menées par ses esclaves, ses fils ou toute personne placée sous son autorité, car ces préposés étaient réputés agir en vertu de sa volonté23. Aussi les actiones institoria, exercitoria, et quod iussu établissaient respectivement : une responsabilité solidaire d’un entrepreneur vis-à-vis des obligations contractées par son institutor à qui il avait confié l’exploitation d’un établissement ; de l’armateur d’un navire dont le commandement avait été confié à un fils ou à un esclave ; et plus généralement de tout commanditaire d’une affaire menée avec son autorisation par un tiers lui étant assujetti24. Les actiones de peculio et in rem verso, parfois complétées par l’actio tributoria25, correspondaient à un schéma de responsabilité plus limité car elle trouvent leur origine dans la concession d’un pécule et circonscrivaient les poursuites dans les limites de l’actif disponible composant ce dernier.

Le développement économique romain s’accompagna évidemment d’une activité bancaire, dont les rouages sont connus et font l’objet de gros travaux doctrinaux26. Hormis quelques banques publiques gérées par des concessionnaires qui détenaient le monopole du change dans certaines villes orientales telles Pergame en Asie mineure, les établissements bancaires demeuraient d’ordinaire privés et le plus souvent gérés par des financiers locaux de richesse moyenne. Leur tâche consistait pour l’essentiel à contrôler et à changer les monnaies, à s’occuper des dépôts et placements de fonds, à tirer des lettres de change (perscriptiones). La profession est assez strictement réglementée : les pièces comptables (codex), les livres de comptes (editio rationis) et les échéanciers, registres de prêts (calendarium) subissaient un contrôle rigoureux. On décèle donc corrélativement aux activités bancaires une organisation comptable attestant l’existence de méthodes de calcul et d’enregistrement des flux financiers, à ← 20 | 21 → savoir des échéances, des dettes ou des rentrées d’argent27. Ces livres de compte organisés autour d’un vocabulaire précis permettaient certes d’attester de l’honorabilité d’une fortune mais répondaient également à des contingences pratiques de l’activité de banque : mémoriser et classer des faits, les exprimer en quantités, contrôler ses activités et celle des commis ou encore anticiper des choix stratégiques. Les Romains ont connu par exemple l’extraction d’un excès de trésorerie d’un centre de profit afin de le reporter sur un placement financier, lequel pouvait consister en des prêts consentis à des tiers ou en des opérations commerciales ponctuelles. Ainsi, tous les excédents n’étaient pas forcément rapatriés auprès de l’établissement principal du dominus. L’ensemble de ces documents avait également un intérêt tout juridique quand il convenait le cas échéant de produire certains éléments opposables aux tiers au moment de la survenance d’un éventuel litige28. Il faut par ailleurs rappeler que les domaines comptable et bancaire apparaissent nettement au sein des sources juridiques, en particulier celui de la banque qui jouissait de règles prétoriennes dédiées. Par exemple, l’edictum de rationibus argentariis edendis permettait au préteur d’imposer aux argentarii, nom donné aux banquiers de métier aussi appelés mensarii ou encore nummularii (ce dernier terme désigne toutefois davantage les manieurs d’argent qui ont eu tardivement la possibilité d’exercer des activités dites « bancaires »), de produire en justice la documentation relative aux comptes des clients. On trouve aussi chez Ulpien au D.2.13.6.329 un passage contenant une citation de Labeo, laquelle définit le compte de dépôt comme suit : « Labeo dit que le compte (ratio) est fait d’affaires réciproques qui consistent à donner (=verser), à recevoir (=encaisser), à prêter, à obliger, à acquitter pour soi ». Si on se place dans l’hypothèse pratique de l’opérateur d’une vente aux enchères qui déposerait à la banque le prix de la chose adjugée, l’opération, telle qu’elle apparaît dans d’autres fragments du Digeste30 ou dans une inscription reproduisant une des tablettes de L. Caecilius Jucundus31, reflète avec force la définition d’Ulpien et ces mouvements monétaires : le vendeur prête l’argent (credere) au manieur d’argent (nummularius), et ensuite il l’encaisse (accipere) ; le banquier (argentarius), lui, s’acquitte du prix de la vente (solvere). ← 21 | 22 →

À travers cette rapide évocation, très loin d’être exhaustive, de quelques institutions romaines en matière commerciale, on repère facilement que le droit n’est pas resté sans évoluer face au développement de l’activité économique mais a, au contraire, accompagné l’existence de ces flux financiers.

II

Il s’agit maintenant de montrer que le droit romain a – en plus d’avoir fourni des outils permettant d’établir et de réguler échanges et transactions – contenu au sein même des catégories qui composaient son système de classement et d’appréhension des objets, les bases élémentaires de l’économie et du commerce. Pour déceler ce socle, le juriste serait tenté de s’attarder de prime abord sur la notion de contrat ou de convention, institution fondamentale qui juridicise le don et le contre-don d’une chose contre une autre ou d’une chose contre un prix, donc l’essence même de l’échange dont le juriste Paul affirme qu’il est à l’origine de la vente32. Cette approche est favorisée par la concomitance évoquée plus haut intervenant entre le développement de l’activité économique et celui de certains dispositifs contractuels ou procéduraux qui la favorisent. Je partirai plutôt sur un terrain au moins aussi fondamental si ce n’est plus, en insistant sur l’idée que les jurisconsultes ont conçu et développé une théorie complète de la matière première de l’échange, à savoir la chose (res), notion a priori hétérogène s’il en est, qui désigne d’ordinaire toute entité inanimée – par opposition aux personnes33 – pouvant ou non intégrer un rapport juridique. L’univers juridique des res, c’est-à-dire pour faire très court, de l’objet juridique qui s’oppose au sujet34, se composait de diverses subdivisions en droit romain. L’une d’elles est ← 22 | 23 → primordiale au regard de l’économie en ce qu’elle sépare les éléments disponibles au commerce de ceux soustraits à l’appropriation privée. C’est un passage bien connu des Institutes de Gaius, remanié plus tard et inséré aux Institutes de Justinien35, qui pose le principe de division des choses patrimoniales et non patrimoniales. La première catégorisation sépare les entités affectées au droit divin (ius divinum) et celles relevant du droit humain (ius humanum). Les choses mises en réserve en raison de leur affectation aux dieux se composaient de plusieurs sous-catégories. Parmi les res divini iuris, il faut tout d’abord distinguer les res sacrae, à l’image des temples techniquement consacrés par une procédure publique de consecratio aux dieux supérieurs ou célestes, puis ensuite les res religiosae. Celles-ci correspondaient aux tombeaux qui jouissaient d’une inaliénabilité relative encadrée par leur fonction sépulcrale. Les sépultures faisaient l’objet d’un abandon (derelictio)aux dieux Mânes d’après Gaius36. Dès qu’un corps y était déposé, leur fonction était scellée et les places éventuellement vacantes pouvaient faire l’objet de transactions dans le respect de la vocation funéraire inéluctable des lieux. En effet, des inscriptions nous montrent qu’intervenaient des cessions ou ventes d’ollae, de niches libres au sein de grands ensembles funéraires collectifs de type colombaire. Il faut aussi préciser qu’il existait d’autres res religiosae dans la tradition latine dont les sources juridiques ne font jamais état37 : le fulguritum qui désignait l’endroit frappé par ← 23 | 24 → l’éclair38 ou encore le mundus, fosse circulaire censée communiquer avec le monde des dieux d’en bas. Le lacus Curtius correspondait quant à lui à une zone pavée au centre du forum, il s’agissait d’un lieu ou s’était jadis sacrifié par une devotio un jeune Romain nommé Marcus Curtius pour sauver la cité dans des circonstances singulières. Un large gouffre apparut soudain au milieu du Forum Romanum, et l'oracle ayant déclaré qu'il ne se refermerait que lorsque Rome y aurait jeté ce qu'elle avait de plus précieux. Curtius, déjà célèbre par ses exploits, se précipita tout armé dans l'abîme qui se ferma aussitôt. Il convient de mentionner enfin le ficus ruminalis dont le nom dérive de Rumina, la déesse de l’allaitement ; il s’agissait d’un figuier sauvage qui s’élevait devant l'entrée de la grotte du Lupercale au pied du Mont Palatin, arbre sous lequel Romulus et Rémus furent découverts par le berger Faustulus. Ces endroits ou choses religieuses demeuraient donc pour la plupart très liés à l’histoire, parfois légendaire, de la cité et s’intégraient en des lieux publics notoires, eux-mêmes inaliénables. Cette convergence de statut excluait facilement la survenue d’un conflit juridique sur ces territoires. A bien y regarder, l’assimilation des res religiosae aux seuls tombeaux par les juristes pourrait résulter du fait que les sépultures prenaient place au sein de terrains privés et que des litiges fréquents pouvaient survenir quant au statut de ces lieux sanctuarisés39 réputés échapper à l’univers transactionnel, alors même qu’ils étaient contenus dans des parcelles dont ← 24 | 25 → l’aliénation était parfaitement admise. Enfin, la dernière branche des res divini iuris se composait des res sanctae qui correspondaient aux enceintes urbaines, aux murailles castrales ou aux portes des villes considérées comme inviolables.

Au regard des choses échappant à l’appropriation privée et relevant cette fois du ius humanum, il convient de différencier les res publicae ou choses publiques comme l’ager publicus, les res universitatis caractérisées par l’appartenance à une communauté municipale ou coloniaire, et enfin les res communes omnium dites communes à tous comme l’air, la mer ou encore l’eau de pluie. Il est fort singulier que le droit romain appréhende la notion de chose patrimoniale ou marchande par le biais « négatif » de la sanctuarisation extrapatrimoniale de celles qui étaient exclues du monde économique. En effet, au commentaire second des Institutes, Gaius s’attarde tout d’abord à énumérer et à définir toutes ces choses qui se trouvaient exclues des procédures civiles de l’échange et qui sont désignées res nullius in bonis40 comme choses nulles en biens ou plutôt réputées relever d’un patrimoine n’appartenant à personne, parce qu’affectées à un sujet intemporel : déités diverses, cité ou communauté. Celles-ci ne devaient pas être confondues ni avec les res nullius, lesquelles désignaient les choses vacantes non encore tombées dans le patrimoine d’un dominus aux dires de Neratius41, ni avec les res extra commercium42. Cette approche négative est assez symptomatique en ce qu’elle montre une volonté de circonscrire au départ les éléments soustraits par nature aux transactions avant d’envisager tout le reste, c’est-à-dire les choses intégrées aux procédures civiles de l’échange. Il faut également insister en ce sens sur l’idée que la formule res in commercio très souvent employée dans les ouvrages juridiques comme contrebalancement du concept de res extra commercium semble ne pas exister au sein des sources juridiques romaines43. Une telle absence est au fond représentative de la manière dont les Romains entendaient définir l’univers transactionnel en évoquant avant tout les éléments insusceptibles de l’intégrer en libérant ainsi tout le reste. La rhétorique est confortée par l’ordre de présentation opéré par les juristes. Ainsi, une telle démarche formelle se repère dans l’ouvrage pédagogique de Gaius – ← 25 | 26 → dont le plan et l’organisation influenceront bon nombre d’ouvrages juridiques postérieurs – car ne n’est qu’après une description de l’ensemble des res nullius in bonis que sont abordées les choses appropriables, non sous l’angle de leur nature juridique mais plutôt par rapport à leur aspect pratique. Parmi ces choses accessibles au commerce, s’érige un ordonnancement apparaissant avec précision au titre du Digeste dédié à « La division des choses et leur substance ». Ces distinctions se réfèrent essentiellement aux modes d’appropriation et de transfert des res voire à une approche pragmatique de ces dernières au sein de la circulation marchande. Sont ainsi isolées les choses qui s'aliènent par mancipation ou par tradition informelle (res mancipi et res nec mancipi) ; les choses spécifiques (species) et les choses de genre qui se pèsent, se comptent et se mesurent (res quae pondere numero mensura consistunt) ; les choses fongibles et non fongibles ; divisibles et non divisibles ; voire corporelles et incorporelles etc. Toutes les nuances révélées par cette fort large taxinomie ne doivent toutefois pas occulter un traitement homogène à toutes les res. Dans l’esprit des juristes de Rome, dès lors qu’elle s’inscrivait dans la sphère juridique de la possible appropriation, toute chose assumait une intangible valeur et devait toujours s’évaluer au regard d’un étalon qui en régulait l’estimation. Ce référent, c’est l’argent entendu en tant qu’unité de compte ou numéraire. En ce sens, bon nombre de textes des juristes classiques utilisent le terme pecunia pour représenter la chose en sa forme monétaire et sa valeur d’échange. Or ce mot provient étymologiquement de pecus (bétail), terme qui désignait au départ certes une chose mais surtout en pratique une valeur ou un élément considéré comme fondamental dans le cadre d’une économie rurale fondée sur l’exploitation animale. L’utilité fut donc au départ synonyme de valeur tandis que des témoignages tardifs montrent à l’inverse que res finira par désigner n’importe quel bien dans sa forme comptable. Cet aspect est globalement significatif, en considérant le rôle économique prépondérant de la monnaie, élément de compte qui réalise la valeur (objective) au moment de l’échange44 et en constitue l’étalon par excellence. Celle-ci est aussi le moyen de paiement et le support privilégié servant à stocker la valeur. À partir du moment où elle est émise, la monnaie se situe à l’épicentre de la vie économique et de l’enrichissement privé45. L’importance de la matière monétaire fut par ailleurs relevée par les juristes de Rome car, fondée sur un cours public et stable, « frappée au coin de l’autorité publique » d’après Paul au D.18.1.1 pr., elle permettait de remédier aux difficultés des échanges : il n’était pas toujours facile de réunir en une transaction simple celui qui était prêt à disposer d’un objet et celui qui comptait l’acquérir. Aussi, par le biais de cette ← 26 | 27 → connotation monétaire conjointe à leur diversité, les choses appropriables s’inscrivent dans un régime juridique commun par lequel leur spécificité matérielle s’efface et se rationalise au profit de ce qu’elles valent dans le jeu transactionnel. Un tel rapport s’observe à travers presque toute l’histoire juridique romaine et en voici un rapide aperçu chronologique :

1°/ La correspondance ou la juxtaposition entre res et pecunia s’observe déjà dans la version d’une règle présente dans la loi des XII Tables (453 av. J. C.) rapportée par Ulpien (Regulae Ulpiani 11.14)46. Les deux termes y figurent pour désigner l’ensemble des biens dont un paterfamilias peut disposer par testament : uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto. L’assimilation se fait plus nette dans des sources plus tardives.

2°/ Un responsum au D. 50, 16, 9747, émanant du juriste proculien Celse officiant à l’époque des Flaviens (69–96 n. è.) précise que dans le cadre des stipulations successorales, la somme d’argent pecunia correspond aux choses considérées dans leur ipséité.

3°/ Un texte des Institutes de Gaius48, juriste du IIème s. officiant sous Hadrien et Marc-Aurèle (117–180 n. è.), passage commentant la lex Cornelia de sponsu, se révèle à cet égard significatif et précise que pecunia s’applique à toutes les choses prises dans leur universalité : Appelatione autem pecuniae omnes res in ea lege significantur : itaque si uinum vel frumentum et si fundum uel hominem stipulemur49

4°/ D’après Ulpien (mort en 223 ou 22850) au D. 50, 16, 178 pr51., auteur qui écrit sous la dynastie des Sévères, le mot pecunia comprend non seulement ← 27 | 28 → l’argent compté, mais aussi toute pecunia, c’est à dire toutes les choses corporelles.

5°/ On peut apercevoir le même genre de définition chez le juriste Hermogénien52 au début du IVème s. n. è. qui donne dans un responsum au D. 50, 16, 222 un sens très large au terme pecunia au sein du contrat de vente : le mot désigne l’argent compté, mais aussi toutes les choses, immeubles ou meubles, choses corporelles ou droits (iura : choses incorporelles ayant un prix).

6°/ Une constitution de 531 émanant de Justinien53 fait état du regard rétrospectif de ce dernier sur certains aspects de la jurisprudence classique et rappelleque les anciens jurisconsultes disaient dans leurs définitions que sous l’appellation de pecunia toutes choses sont signifiées (pecuniae appelatione omnes res significari definiunt). Le vocable s’utilisait régulièrement pour désigner les choses alors même qu’il ne s’agissait pas précisément d’une somme d’argent.

7°/ A titre d’épilogue, il faut signaler que Saint-Augustin, non juriste mais très fin connaisseur du droit romain, reprend, dans un extrait de sa « Discipline chrétienne », cette valeur monétaire appliquée à la notion de res en affirmantque pecunia désigne « tout ce que les hommes possèdent sur cette terre, tout ce dont on est propriétaire. S’ensuivent divers exemples : « un esclave, un pot, un champ, un arbre, un troupeau54 ». ← 28 | 29 →

Il y a plus. Ce consensus conceptuel autour de la valeur se trouve reproduit dans le vocabulaire du procès, procédure par laquelle se dénouaient les litiges où une res était en cause. Là encore, la chose litigieuse est envisagée uniquement sous l’angle de son pretium, qui correspond à l’estimation arbitrale du montant du litige55 et de la condamnation qui l’établit, sous l’égide du juge. Et cette estimation se voulait la plus objective possible56, la valeur des choses ne se mesurant pas selon l’affection ou l’utilité mais par « jugement commun » ou « manière commune » d’après le juriste sévérien Paul qui cite son homologue de l’époque des Flaviens Sextus Pedius57. Il s’agissait en l’occurrence d’une affaire de meurtre d’un esclave dont le maître était aussi le père naturel, or même en ce cas la valeur de l’esclave devait s’évaluer au plan objectif indépendamment de l’appréciation des protagonistes. Au départ, même l’obligation archaïque excluait toute contrainte à une prestation en nature et la condamnation à un équivalent monétaire était seule constitutive du concept même d’obligatio. Ainsi, des passages des Institutes de Gaius58 nous montrent que, même lorsqu’il s’agit d’un objet corporel (bien-fonds, vêtement, esclave, quantité d’or etc.), le juge ne condamnera pas le défendeur à la chose même comme c’était le cas lors des vieilles procédures romaines, mais prononcera une condamnation pécuniaire qui prend la forme d’une somme déterminée, correspondant à ce que vaut présentement ou vaudra la chose au moment du jugement. Le perdant obligé envers le gagnant du procès doit lui verser exclusivement un paiement appelé solutio pour être ainsi libéré de son obligation. Ce vocable solutio représente également le vecteur libérateur du lien de responsabilité, et rend palpable l’étroite relation entre libération et monnaie car cette délivrance ne pouvait en aucun cas résulter de la remise d’un objet, mais seulement du versement d’une pecunia, d’où l’idée que remettre une chose n’équivaut pas à payer. ← 29 | 30 →

Le champ processuel permet donc de mettre en évidence la rationalisation d’une économie naturelle favorisant la naissance et le développement d’un système monétaire. Cette approche montre que pour les juristes romains, il n’existait au fond que des choses conçues par eux, dont l’amorce conceptuelle se fondait évidemment sur des objets tangibles, mais dont la nature juridique homogène unifiée et rationnalisée autour de la seule valeur, était au combien compatible avec le canevas de l’activité économique, mais demeurait en même temps aux antipodes de l’hétérogénéité des choses du monde réel.

III

Toute chose disponible s’évalue et tout ce qui s’estime s’approprie, voilà un truisme qui, dans sa trivialité, retranscrit assez bien l’approche romaine des res. Mais cette dernière recèle d’autres particularités surprenantes si l’on compare avec le droit positif. Ce dernier est structuré par l’opposition sujet-objet qui fonde notre vision moderne du droit du point de vue métaphysique, en établissant un partage binaire et asymétrique entre le domaine subjectif de l’action et le secteur objectif des choses, entre la liberté propre à la substance pensante, à savoir l’homme, face à la passivité de la nature59. Une scission aussi nette n’apparaît pas en droit romain et cette absence fut décisive dans l’approche d’un objet emblématique du commerce, lequel pouvait aussi en maintes occasions se poser en acteur juridique et économique : il s’agit de l’esclave qui, par ses compétences et sa force de travail, a joué un rôle essentiel dans le canevas économique qui animait l’ancienne Rome.

L’esclavage pose de nombreux problèmes théoriques, éthiques ou moraux aux juristes car il se saisit du corps humain qui est l’enveloppe traditionnelle du sujet de droit, par définition aux antipodes de l’élément inanimé. En conséquence, bon nombre d’analyses lançant un regard rétrospectif sur les législations serviles soutiennent que l’esclavage est une institution qui déshumanise l’homme et le range au rang de « simple chose » mise au nombre d’entités inertes et sans vie. Cette conception trop stricte ne concorde pas avec l’approche du ius civile en la matière, ni ne s’accorde avec celles du droit naturel ou du ius gentium← 30 | 31 → finies par les Romains. En réalité, les jurisprudents n’ont jamais argué d’une déshumanisation de l’esclave pour justifier sa commercialisation et son intégration aux res in patrimonio nostro car c’est paradoxalement son humanité qui fait toute sa valeur en tant que res : le servus était donc tout à la fois un homme et une chose. En d’autres termes, la notion de valeur était compatible avec celle d’humanité, un constat historique qui pourrait sembler presque scandaleux au juriste contemporain tant la distinction entre personne (humaine) inestimable et chose estimable demeure ancrée comme un axiome dans l’univers juridique au point que notre inconscient veuille parfois en trouver la trace dans la genèse romaine de la pensée juridique occidentale60. Or cette séparation était loin d’être aussi nette que l’on voudrait bien le croire chez les Anciens. Pour tenter d’en apporter la preuve, il faut comprendre précisément l’articulation du raisonnement juridique conduisant à la réification de l’esclave. Un premier passage émanant de Florentinus nous révèle que c’est une branche spécifique du droit qui institue l’état de servitude : lib. 9 Ins. D.1.5.4.1 Servitus est constitutio iuris gentium, qua quis dominio alieno contra naturam subicitur. L’esclavage est ainsi envisagé comme une institution du droit des gens, par laquelle quelqu’un est assujetti contre la nature au pouvoir d’un autre. Cette apparente contradiction entre le ius gentium et l’état naturel, laquelle trouve confirmation au Digeste sous la plume de Tryphoninus61, s’explique par l’objet même du droit des gens qui a, entre autres choses, introduit les guerres et distingué les peuples62, et qui devait donc accepter les conséquences de ces mesures. L’issue d’un conflit voyait inéluctablement l’apparition de vainqueurs et de vaincus. Plutôt que de tuer ces derniers, il valait mieux les intégrer au butin et profiter des fruits de leur labeur. Cette position contenait les prémisses d’une forme d’appropriation de ces hommes défaits par les armées romaines victorieuses. Un second responsum issu de la plume d’Ulpien va dans le même sens et souligne en substance que l’esclavage est une pure invention du droit (civil), laquelle s’inscrit sciemment contre l’état de nature : lib. 43 Sab. D.50.7.32 Quod adtinet ad ius ciuile, serui pro nullis habentur : non tamen ei iure naturali, quia, quod ad ius naturale adtinet, omnes homines aequales sunt. Pour ce qui concerne le droit civil, les esclaves sont ainsi regardés comme nuls (pro nullis) ; mais il n’en est pas de même pour le droit naturel suivant lequel tous les hommes sont égaux. Ce passage appelle de nombreux commentaires mais je me bornerai à relever seulement deux éléments importants. D’abord, les juristes ne cèdent jamais par facilité aux conceptions aristotéliciennes au sujet de l’esclavage. Pour eux la na ← 31 | 32 → ture ne prédispose aucun être à la liberté ou à la servitude ; cette dernière résulte implicitement des rapports de force puis de domination nés de la guerre et des conquêtes. Ensuite, l’idée selon laquelle le servus est ici tenu pour « nul » en droit civil résulte d’un postulat fictionnel, dont les juristes sont friands, caractérisé par la séquence pro nullis, laquelle est ici difficile à traduire sans en trahir le sens véritable. Il n’est pas question d’affirmer que l’individu est « nul », « non existant » ou « sans valeur » – ce qui n’aurait aucun sens puisque le droit civil tend justement à octroyer à l’esclave une valeur au sens monétaire – mais de caractériser son absence de statut en tant que personne et par là son caractère estimable, sans pour autant nier son appartenance au genre humain, afin d’amorcer son intégration à la catégorie des biens échangeables. Les effets juridiques les plus directs de ce procédé pragmatique consistent en l’incorporation des esclaves à la catégorie des choses : en l’occurrence celle des res corporales63d’après Gaius en raison de leur évidente matérialité physique. Le servus intègre également la catégorie des res mancipi64, c’est-à-dire des choses sujettes à mancipation. Ce procédé de vente symbolique s’appliquait seulement à des éléments déterminés dont l’énumération donnée par Gaius revêt en grande partie un lien avec l’économie et les productions rurales, ce qui souligne l’importance accordée à l’esclave en tant que res dans le domaine agricole. Hormis l’hypothèse de l’affranchissement, seul un décès naturel le délivrait de son statut de chose65 ainsi que le montre l’inconditionnelle religiosité de la tombe servile qui était considérée comme une res religiosa66 et mise ainsi sur le même plan que celle de ← 32 | 33 → l’homme libre. Il faut insister sur ce point car cette qualité demeurait déniée à la tombe de l’étranger, du barbare alors même qu’aucun juriste n’aurait songé à remettre en cause leur humanité. A bien y voir, le trépas impliquait la destruction matérielle de la « chose servile » et la totale extinction de sa valeur. S'ébauchent ici parfaitement les frontières et les enjeux d’une législation civile résolument utilitariste au moment où la nature reprend ses droits : l’anéantissement physique d’une chose réelle provoque de manière inéluctable la disparition de son artefact juridique. Mais avant cet ultime dénouement, l’estimabilité du corps servile vivant s’opposait à l’inestimabilité et à l’indisponibilité de l’homo liber mise en évidence par les juristes Modestin et Paul67. Et l’esclave fut sans nul doute l’un des biens dont la valeur, entendue ici en tant que montant final de la vente, était sujette à d’infinies variations. Celle-ci pouvait varier de quelques centaines de sesterces pour l’esclave lambda à des dizaines de millions pour un eunuque68, dont on imagine qu’il devait susciter un rare émoi, à une époque où l’engouement des riches Romains pour les castrats avait provoqué une vertigineuse hausse des prix. Liberté et inestimabilité du sujet d’un côté, servitude et estimabilité de l’objet de l’autre, voici l’association d’idées qui fonde le commerce servile dans l’approche des juristes, sans néanmoins que ne soit jamais occultée l’humanité de l’esclave, même à l’intérieur du ius civile. Il serait facile de multiplier les exemples pour le vérifier : Africanus affirme que le terme de merx ne peut se dire des hommes, en l’occurrence d’esclaves dans le cadre de relations marchandes69. Gaius nous rappelle, dans un fragment concernant les ← 33 | 34 → iura personarum et classé au D. 1, 5 de Statu hominum70, que tous les hommes pris comme éléments d’un tout universel, sont soit libres soit esclaves. Paul indique quant à luique les servi sont doués d’intelligence et d’entendement71, des qualités proprement humaines dont Cicéron dit que les bêtes sont dépourvues72. Ces aptitudes reconnues à l’esclave allaient de pair avec les tâches confiées qui pouvaient le cas échéant requérir un très haut degré de qualification lorsque les servi assumaient des fonctions de médecin, de fonctionnaire ou de gestionnaire d’entreprise73. Ils pouvaient ainsi dépasser de loin les compétences intellec ← 34 | 35 → tuelles et pratiques de leurs maîtres et accédaient parfois à une forme d’autonomie sur le plan juridique74. Il est permis en ce sens de penser à la capacité du servus communis d’aller seul en justice sans l’accord de personne et aussi d’être poursuivi, une situation marginale qui reste problématique pour la doctrine et à première vue inconciliable avec le statut servile. Est également fort représentatif de la double considération de l’esclave l’éventail des procédures possibles en cas de décès de celui-ci à la suite d’un acte dolosif. Le maître peut agir par le biais de la lex Aquilia qui s’occupe avant tout du damnum causé au dominus75 : l’esclave n’est envisagé ici qu’en tant que chose, au même titre qu’un animal76, dont l’anéantissement implique une perte financière pour le maître que le tiers fautifdoit compenser. Mais le dominus a également la possibilité de déclencher le mécanisme de la lex Cornelia de sicariis et veneficiis77et de faire ainsi sanctionner le coupable comme s’il s’agissait d’un homicide et non pas de la destruction d’un bien, cette loi réprimant celui qui hominem occiderit78, sans opérer de distinction au sujet du statut de l’homme en question79. Un passage de Gaius aux Institutes résume bien cette double possibilité offerte au dominus de requérir une condamnation civile ou criminelle80 : Gaius 3.213 Cuius autem seruus occisus est, is liberum arbitrium habet uel capitali crimine reum facere ← 35 | 36 → eum qui occiderit, uel hac lege damnum persequi. D’après l’auteur, celui dont l’esclave a été tué a le choix entre une poursuite contre le meurtrier pour crime capital ou requérir contre lui une action pour dommage relative à la loi Aquilia81.

On l’aura compris au terme de ces quelques pages, le processus romain de réification de l’esclave recèle d’évidentes subtilités dont l’analyse montre une reconnaissance évidente de ses qualités humaines, élément dont dépendait la valeur du servus en tant que chose.

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À l’instant de clore ce bref exposé, il faut rappeler que le droit romain classique ne permet pas de mettre en relief une catégorie conceptuelle ou pratique de « droit économique » ou « droit commercial » et les compilateurs de l’époque justinienne n’ont jamais voulu repérer un tel champ normatif. Cependant, le droit civil – sphère de prédilection où se situent les grandes normes et institutions régissant le commerce – a proposé une qualification homogène des choses autour de leur valeur monétaire et érigé divers outils contractuels, en fournissant ainsi une matrice juridique à l’échange extrêmement propice au développement sécurisé de l’univers transactionnel. Et les procédés civils de réification ont en outre su préserver les spécificités humaines d’un objet dont on connaît le rôle fondamental dans l’économie romaine : il s’agit de l’esclave. Si les Romains n’ont pas conçu une catégorie à part entière de législation économique ou commerciale, il n’est pas abusif d’affirmer que leur système, issu d’un haut degré de réflexion, à partir d’une vision cohérente du monde social, contenait ontologiquement la genèse d’un tel corps légal en substituant à toute chose réelle sa seule représentation pécuniaire. En ce sens, les règles pensées par les juristes de Rome intègrent pleinement l’histoire des techniques et des moyens par lesquels s’est érigée la mise en forme abstraite des sociétés postérieures sur le plan économique. ← 36 | 37 →

1Voir sur ce point A. CORDES, À la recherche d’une Lex mercatoria au Moyen-Age, in : P. MONET-O. G. OEXLE (dir.), Stadt und Recht im Mittelalter : La ville et le droit au Moyen Age, Göttingen, 2003, 126–127.

2Sur l’intervention napoléonienne en la matière : A. PADOA SCHIOPPA, Napoleone e il « Code de commerce », in : Saggi di storia del diritto commerciale, Milan, 1992, 89–112.

Details

Seiten
416
Jahr
2014
ISBN (PDF)
9783653046946
ISBN (ePUB)
9783653980943
ISBN (MOBI)
9783653980936
ISBN (Paperback)
9783631654637
DOI
10.3726/978-3-653-04694-6
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2014 (September)
Schlagworte
Römisches Recht Europäisches Privatrecht Kaufrecht
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2014. 416 S.

Biographische Angaben

Daniele Mattiangeli (Band-Herausgeber:in)

Daniele Mattiangeli, der Koordinator des Bandes, ist zugelassener Rechtsanwalt in Rom und Universitätsassistent am Fachbereich Privatrecht der Universität Salzburg. Die Verfasser der Beiträge sind renommierte Rechtsgelehrte aus zahlreichen europäischen Ländern.

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Titel: Emptio-Venditio
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