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Das Spannungsverhältnis von Informations- und Geheimhaltungspflichten des Vorstands einer börsennotierten Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Unternehmenskaufs

von Kai Kerger (Autor:in)
©2014 Dissertation XXX, 538 Seiten

Zusammenfassung

Die Offenbarung von Unternehmensinterna im Vorfeld eines Unternehmenskaufs ist üblich und im Interesse eines funktionierenden Marktes für erfolgreiche Unternehmenskäufe erforderlich. Im Ergebnis ist die Weitergabe von Gesellschaftsgeheimnissen und Insiderinformationen sowohl gesellschafts- als auch kapitalmarktrechtlich unter gewissen Voraussetzungen berechtigt und befugt. Diese Arbeit befasst sich mit dem Spannungsverhältnis von Informations- und Geheimhaltungspflichten des Vorstands einer börsennotierten Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines außerbörslichen Unternehmenskaufs in Form des Erwerbs einer Mehrheitsbeteiligung. Sie untersucht die Voraussetzungen, unter denen die Informationsweitergabe, insbesondere im Rahmen einer kaufvorbereitenden Due Diligence Prüfung, zulässig ist.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Widmung
  • Vorwort
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Inhaltsübersicht
  • Inhaltsverzeichnis
  • Vorwort
  • Teil 1: Einführung
  • A. Unternehmenskauf als Risikokauf
  • I. Arten und Ablauf eines Unternehmenskaufs und zugrundeliegende Motivation
  • 1. Arten eines Unternehmenskaufs
  • 2. Übersicht des Ablauf eines Unternehmenskaufs
  • II. Risiken eines Unternehmenskaufs – Unternehmen als komplexe Kaufgegenstände
  • B. Information und Geheimhaltung beim Unternehmenskauf
  • I. Die Information als wettbewerbsrelevanter Erfolgsfaktor im Wirtschaftsleben
  • II. Mögliche Konstellationen der Informationsweitergabe beim Unternehmenskauf in Form eines „Share Deals“
  • III. Interessen an der Offenlegung wettbewerbssensibler Informationen im Vorfeld eines Unternehmenskaufs
  • 1. Informationsbedürfnis des Erwerbsinteressenten
  • 2. Geheimhaltungs- und Offenlegungsinteresse der Zielgesellschaft
  • 3. Zusammenfassung
  • IV. Informationsmöglichkeiten und -ansprüche gegenüber dem Vorstand der Zielgesellschaft
  • 1. Informationsmöglichkeiten und -ansprüche des veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafters gegenüber dem Vorstand der Zielgesellschaft
  • a) Auskunftsrecht aus § 131 Abs.1 S.1 AktG
  • aa) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 131 Abs.1 S.1 AktG
  • bb) Grenzen der Auskunftserteilung durch den Vorstand
  • aaa) Verbot übermäßiger Rechtsausübung
  • bbb) Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstands nach § 131 Abs.3 S.1 Nr.1 und Nr.5 AktG
  • cc) Zwischenergebnis
  • b) Sonstige Informationsansprüche
  • c) Informationsansprüche in Konzernverhältnissen – Weisungsbefugnis aus § 308 Abs.1 AktG
  • aa) Informationsansprüche im Vertragskonzern
  • aaa) Für eine Weisungsbefugnis auf Offenbarung von Unternehmensinterna
  • bbb) Gegen eine Weisungsbefugnis auf Offenbarung von Unternehmensinterna
  • ccc) Zwischenergebnis
  • bb) Informationsansprüche im faktischen Konzern
  • cc) Zusammenfassung
  • d) Zwischenergebnis
  • 2. Informationsmöglichkeiten und -ansprüche des gesellschaftsfremden Erwerbsinteressenten gegenüber dem Vorstand der Zielgesellschaft
  • a) Informationsansprüche gegenüber dem veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter
  • aa) Auskunftsanspruch aus vertraglicher Vereinbarung
  • bb) Auskunftsanspruch gemäß §§ 242, 157 BGB und vorvertragliche Aufklärungspflichten des Verkäufers
  • cc) Zwischenergebnis
  • b) Informationsansprüche gegenüber dem Vorstand der Zielgesellschaft – „Due Diligence-Anspruch“
  • c) Zwischenergebnis
  • 3. Ergebnis
  • V. Der Vorstand der Zielgesellschaft als Adressat von Geheimhaltungspflichten und Mitteilungsverboten
  • 1. Geheimhaltungspflichten und Mitteilungsverbote
  • a) Verschwiegenheitspflicht des Vorstands gemäß § 93 Abs.1 S.3 AktG
  • b) Mitteilungsverbot gemäß § 404 Abs.1 Nr.1 AktG
  • c) Insiderrechtliches Mitteilungsverbot gemäß § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG
  • d) Geheimhaltungsvereinbarungen mit Dritten – „Drittbezogene Verschwiegenheitspflichten“
  • e) Datenschutzrechtliche Offenlegungsverbote
  • f) Öffentlich-rechtliche Verschwiegenheitspflichten
  • g) Kartellrechtliche Einschränkungen
  • 2. Zusammenfassung
  • Teil 2: Rechtliche und tatsächliche Rahmenbedingungen einer Informationsweitergabe beim Unternehmenskauf als Orientierungshilfe für die Bestimmung des Verhaltensstandards des Vorstands bei der Informationsweitergabe – Effektive Sicherungsmöglichkeiten
  • A. Die kaufvorbereitende Due Diligence Prüfung als maßgeblicher Rahmen der Informationsweitergabe und ihre Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis
  • I. Ursprung, Begriff und Bedeutung der Due Diligence Prüfung
  • 1. Ursprung des Due Diligence Begriffs
  • 2. Due Diligence Prüfung in Deutschland als internationaler Standard der Unternehmensprüfung
  • II. Zielsetzung und Funktionen einer Due Diligence Prüfung
  • III. Wechselwirkung zwischen Due Diligence Prüfung und Kaufvertrag als äußerer Rahmen für die Entscheidung des Vorstands der Zielgesellschaft über die Offenbarung sensibler Informationen
  • 1. Einfluss der Due Diligence Prüfung auf die Bewertung der Zielgesellschaft
  • 2. Wechselwirkung zwischen Due Diligence Prüfung und Kaufpreisgestaltung
  • 3. Wechselwirkung zwischen Due Diligence Prüfung und gesetzlicher bzw. vertraglicher Gewährleistungshaftung
  • a) Gesetzliche Haftung – Rechtsverluste des Erwerbsinteressenten kraft Gesetzes nach § 442 Abs.1 BGB im Zusammenhang mit einer Due Diligence Prüfung
  • aa) Auswirkung einer unterlassenen Due Diligence Prüfung auf die Gewährleistungsrechte des Käufers und Aufklärungspflichten des Verkäufers
  • aaa) Rechtsverlust nach § 442 Abs.1 S.2 BGB wegen grobfahrlässiger Unkenntnis des Käufers von einem Mangel bei Nichtdurchführung einer Due Diligence Prüfung
  • (I) Keine allgemeine Nachforschungspflichtc und praxisübliche Fallgruppen im Rahmen des § 442 Abs.1 S.2 BGB
  • (II) Bestehen einer Verkehrssitte zur Durchführung einer Due Diligence Prüfung und Auswirkung auf § 442 Abs.1 S.2 BGB
  • bbb) Auswirkung auf die Aufklärungspflichten des Verkäufers
  • bb) Auswirkung einer durchgeführten oder auch mangelhaft durchgeführten Due Diligence Prüfung auf die Gewährleistungsrechte des Käufers und Aufklärungspflichten des Verkäufers
  • aaa) Rechtsverlust nach § 442 Abs.1 BGB
  • (I) Rechtsverlust nach § 442 Abs.1 S.1 BGB wegen Kenntnis des Käufers von einem Mangel
  • (II) Rechtsverlust nach § 442 Abs.1 S.2 BGB wegen grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers von einem Mangel bei mangelhaft durchgeführter Due Diligence Prüfung
  • bbb) Auswirkungen auf die Aufklärungspflichten des Verkäufers
  • b) Unzulänglichkeit der gesetzlichen Gewährleistungsregelungen beim Unternehmenskauf
  • c) Alternative vertraglich vereinbarte Gewährleistungen und Garantien unter Berücksichtigung der Erforderlichkeit einer Due Diligence Prüfung / Verlagerung der Informationserteilung auf die Confirmatory Due Diligence Phase
  • d) Strenges Gewährleistungsregime als Folge einer eingeschränkten Informationsversorgung des Erwerbsinteressenten
  • 4. Ergebnis
  • IV. Berücksichtigung einer Verpflichtung des Vorstands des Erwerbsinteressenten zur Durchführung einer Due Diligence Prüfung
  • 1. Einleitung
  • 2. Verpflichtung des Erwerbervorstands zur Durchführung einer Due Diligence Prüfung unter Berücksichtigung seiner allgemeinen Sorgfaltspflicht gemäß § 93 Abs.1 S.1 AktG, der Regelung in § 93 Abs.1 S.2 AktG und der Business Judgement Rule
  • 3. Inhalt und Umfang der Due Diligence Pflicht
  • a) Verweigerung einer Due Diligence Prüfung seitens des Vorstands der Zielgesellschaft
  • b) Eingeschränkte Due Diligence Prüfung
  • 4. Ergebnis
  • V. Durchführung des Due Diligence Verfahrens – Einflussmöglichkeiten des Vorstands der Zielgesellschaft auf den Verfahrensablauf zur Sicherung der Vertraulichkeit des Informationstransfers und Verringerung des Missbrauchsrisikos
  • 1. Klassisches Verfahren
  • a) Geeigneter Zeitpunkt der Due Diligence Prüfung – Mehrstufige Einsichtnahme
  • b) Dauer – Zeitliche Begrenzung der Due Diligence Prüfung
  • c) Zusammensetzung des Due Diligence Teams
  • aa) Mitarbeiter des Erwerbsinteressenten
  • bb) Externe Hilfspersonen des Erwerbsinteressenten
  • cc) Neutrale Prüfer
  • d) Steuerung des Informationstransfers
  • aa) Planung und Vorbereitung
  • bb) Informationsquellen
  • aaa) Externe Informationsquellen des Erwerbers
  • bbb) Interne Informationsquellen des Erwerbers
  • (I) Einsichtnahme von Dokumenten in einem Datenraum
  • (II) Befragung von Geschäftsführung und leitenden Mitarbeitern (Managementinterviews)
  • (III) Betriebsbesichtigung
  • e) Gestaltung des Due Diligence Berichts – Verkürzter objektivierter Bericht
  • 2. Besonderheiten des Auktionsverfahrens
  • a) Erste Phase des Verfahrens – „Kennlernphase“
  • b) Zweite Phase des Verfahrens – „Exklusivitätsphase“
  • 3. Besonderheiten der „Vendorside Due Diligence“
  • 4. Ergebnis
  • B. Gängige Vereinbarungen zur Absicherung der Vertraulichkeit einer Informationsweitergabe
  • I. Abschluss strafbewehrter Vertraulichkeitsvereinbarungen
  • 1. Üblicher und möglicher Inhalt von Vertraulichkeitsvereinbarungen
  • 2. Zwischenergebnis
  • II. Der „Letter of Intent“ als gängige Absichtserklärung
  • 1. Üblicher und möglicher Inhalt eines Letter of Intent
  • 2. Zwischenergebnis
  • III. Zusammenfassung
  • C. Ergebnis
  • Teil 3: Gesellschaftsrechtliche Betrachtung des Spannungsverhältnisses von Informations- und Geheimhaltungspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft im Lichte des Aktiengesetzes
  • A. Befugnis des Vorstands der Zielgesellschaft zur Offenbarung geheimhaltungsbedürftiger Unternehmensinterna im Rahmen einer Due Diligence Prüfung gegenüber dem Erwerbsinteressenten und veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter – Verschwiegenheitspflicht des Vorstands gemäß § 93 Abs.1 S.3 AktG
  • I. Entscheidungskompetenz für die Zulassung einer Due Diligence Prüfung und Mehrheitserfordernisse für die Entscheidung über eine Informationsweitergabe
  • 1. Zulassung der Due Diligence Prüfung und Weitergabe von Unternehmensinterna
  • a) Zuständigkeit
  • aa) Zuständigkeit des Vorstands
  • bb) Zuständigkeit des Aufsichtsrats
  • cc) Zuständigkeit der Hauptversammlung
  • dd) Zwischenergebnis
  • b) Beschlussfassung des Vorstands und Mehrheitserfordernisse
  • aa) Entscheidung des Gesamtvorstands durch Beschluss
  • bb) Mehrheitserfordernis
  • aaa) Erforderlichkeit einer Mehrheitsentscheidung
  • bbb) Erforderlichkeit einer einstimmigen Entscheidung
  • ccc) Stellungnahme
  • cc) Befangenheit von einzelnen Vorstandsmitgliedern
  • c) Dokumentations- und Beweisfunktion des Vorstandsbeschlusses
  • 2. Zusammenfassung
  • II. Die unmittelbare oder mittelbare Informationsweitergabe an Unternehmensexterne im Rahmen einer Due Diligence Prüfung
  • 1. Rahmen der Informationsweitergabe
  • 2. Konkretisierung der allgemein geheimhaltungsrelevanten Informationen
  • a) Geheimhaltungsbedürftige Informationen
  • aa) Öffentlich zugängliche und allseits bekannte Unternehmensinformationen
  • bb) Bestätigung bereits bekannter Unternehmensinformationen als geheimhaltungsbedürftiger Vorgang
  • cc) Beschaffung und Aufbereitung allgemein zugänglicher, aber noch unbekannter Informationen
  • dd) Sensible und nicht öffentlich verfügbare Unternehmensinterna
  • b) Zusammenfassung
  • 3. Missbrauchsgefahr
  • III. Verschwiegenheitspflicht des Vorstands der Zielgesellschaft nach § 93 Abs.1 S.3 AktG als Verhaltensmaxime
  • 1. Rechtliche Einordnung der Verschwiegenheitspflicht
  • 2. Inhalt und Umfang der Verschwiegenheitspflicht
  • a) Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
  • b) Vertrauliche Angaben
  • c) Geheimnisse und vertrauliche Angaben als Gegenstand der Informationsweitergabe im Rahmen einer Due Diligence Prüfung
  • 3. Sanktionen bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht aus § 93 Abs.1 S.3 AktG
  • a) Schadensersatzpflichten des Vorstands gegenüber der Zielgesellschaft aus § 93 Abs.2 AktG, §§ 823, 826 BGB bzw. §§ 17, 19 UWG
  • b) Wichtiger Grund zur Abberufung gemäß § 84 Abs.3 AktG
  • c) Strafbarkeit gemäß § 404 Abs.1 Nr.1 AktG und §§ 17, 19 UWG
  • d) Unwirksamkeit von Freistellungsvereinbarungen mit dem Vorstand
  • 4. Zusammenfassung
  • IV. Berechtigung des Vorstands der Zielgesellschaft zur Informationsweitergabe gegenüber dem Erwerbsinteressenten und veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter im Rahmen einer Due Diligence Prüfung – Meinungsstand und Stellungnahme zur Auflösung des Spannungsverhältnisses von Informations- und Geheimhaltungspflichten
  • 1. Reichweite der Verschwiegenheitspflicht gemäß § 93 Abs.1 S.3 AktG
  • a) Geltung ohne Ausnahmen oder Relativierung der Verschwiegenheitspflicht im Unternehmensinteresse?
  • aa) Meinungsstand
  • bb) Stellungnahme
  • aaa) Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht im Außenverhältnis (Informationsweitergabe an externe Berater der Zielgesellschaft)
  • bbb) Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht im Innenverhältnis (Informationsweitergabe an den Aufsichtsrat und die eigenen Mitarbeiter)
  • b) Ergebnis
  • 2. Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht bei der Informationsweitergabe im Rahmen einer kaufvorbereitenden Due Diligence Prüfung
  • a) Stellungnahmen der Rechtsprechung
  • b) Meinungsstand im Schrifttum
  • aa) Beschränkung der berechtigten Informationsweitergabe auf Extremsituationen im Sinne eines anders nicht erreichbaren unternehmerischen Interesses
  • bb) Berechtigung zur Informationsweitergabe je nach Ergebnis einer Gesamtabwägung aller Vor- und Nachteile im Unternehmensinteresse
  • cc) Berechtigung zur Informationsweitergabe je nach Vorliegen einer abstrakten oder konkreten Gefahrenlage
  • dd) Berechtigung zur Informationsweitergabe nach einer Gesamtabwägung unter der zwingenden Voraussetzung des Einsatzes neutraler Prüfer
  • c) Entscheidung des Meinungsstreits und eigener Ansatz
  • aa) Schutzzweck von § 93 Abs.1 S.3 AktG
  • bb) Stellungnahme und Entscheidung
  • aaa) Informationsweitergabe an den Erwerbsinteressenten und veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter
  • (I) Ablehnung der Beschränkung der berechtigten Informationsweitergabe auf Extremsituationen
  • (II) Befürwortung einer Berechtigung zur Informationsweitergabe als Ergebnis einer umfassenden Gesamtabwägung
  • (III) Der Einsatz neutraler Prüfer als Option zur Gestaltung des Informationsaustauschs
  • (IV) Fazit
  • bbb) Informationsweitergabe an die externen Berater und eigenen Mitarbeiter des Erwerbsinteressenten und des veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafters
  • ccc) Informationsweitergabe an die externen Berater und eigenen Mitarbeitern sowie den Aufsichtsrat der Zielgesellschaft
  • ddd) Erforderlichkeit geeigneter Compliance-Maßnahmen
  • d) Beschränkung der Verschwiegenheitspflicht im Unternehmensinteresse als Konsequenz
  • aa) Treuepflicht des Vorstands als Schranke des Geheimhaltungsinteresses
  • bb) Das übergeordnete Unternehmensinteresse als Verhaltensmaxime des Vorstands bei der Offenbarung von Unternehmensinterna
  • aaa) Die Bestimmung des Begriffs „Unternehmensinteresse“
  • bbb) Das „Unternehmensinteresse“ als Verhaltensmaxime des Vorstands nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex („DCGK“)
  • (I) Herleitung des Deutschen Corporate Governance Kodex
  • (II) Verpflichtung des Vorstands auf das „Unternehmensinteresse“ gemäß Ziffer 4.1.1. DCGK
  • (III) Zwischenergebnis
  • ccc) Das „Unternehmensinteresse“ als Maßstab der Abwägung
  • (I) Erwerb im objektiven Gesellschaftsinteresse
  • (II) Erwerb nicht im objektiven Gesellschaftsinteresse
  • (III) Erwerb weder offensichtlich im noch außerhalb des Gesellschaftsinteresses
  • ddd) Unternehmenspolitische Gründe für eine Informationsweitergabe und nachteilige Auswirkung der Verweigerung einer Due Diligence Prüfung auf den Börsenwert
  • (I) Nachteilige Auswirkung der Verweigerung einer Due Diligence Prüfung auf den Börsenkurs
  • (II) Unternehmenspolitische Gründe für eine Informationsweitergabe und Neutralitätspflicht des Vorstands
  • 3. Zusammenfassung
  • V. Konkrete Vorstandsentscheidung über die Informationsweitergabe im Rahmen einer Due Diligence Prüfung als Ergebnis einer umfassenden Gesamtabwägung
  • 1. Anforderungen an eine rechtmäßige Ermessensausübung des Vorstands bei seiner Entscheidung über die Weitergabe von Unternehmensinterna
  • a) Verschwiegenheitspflicht gemäß § 93 Abs.1 S.3 AktG und Leitungsmacht des Vorstands gemäß § 76 Abs.1 AktG
  • b) Ermessensentscheidung des Vorstands über die Zulassung einer Due Diligence Prüfung und Informationsweitergabe im Lichte der „Business Judgement Rule“ nach § 93 Abs.1 S.2 AktG
  • aa) Herkunft der „Business Judgement Rule“
  • bb) Inhalt und Voraussetzungen der „Business Judgement Rule“
  • cc) Ansätze in der deutschen Rechtsprechung („ARAG/Garmenbeck“)
  • dd) Die „Business Judgement Rule“ und die Regelung aus § 93 Abs.1 S.2 AktG zur Konkretisierung der Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft bei der Informationsweitergabe im Rahmen einer Due Diligence Prüfung
  • c) Anforderungen aus den Corporate Governance Grundsätzen
  • d) Zusammenfassung
  • 2. Der Abwägungsvorgang im Einzelnen
  • a) Die Abwägung als solche
  • aa) Erfassung der zu erwartenden Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken einer Informationsweitergabe
  • bb) Abwägung der zu erwartenden Vor- und Nachteile im Lichte des übergeordneten Unternehmensinteresses
  • cc) Umfassende Dokumentation des Abwägungsvorgangs zur Entlastung des Vorstands
  • b) Weitere relevante rechtliche Fragestellungen
  • aa) Ausgewählte, im Zusammenhang mit der Vorstandsentscheidung stehende, rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsweitergabe
  • aaa) Identität des Informationsempfängers
  • (I) Geheimhaltungsverpflichtungen des veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafters und Berechtigung zur Informationsweitergabe
  • (1) Geheimhaltungspflicht als Ausprägung der Treuepflicht
  • (2) Insiderrechtliches Mitteilungsverbot gemäß § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG
  • (3) Berechtigung zur Informationsweitergabe
  • (4) Schadensersatzansprüche der Zielgesellschaft im Falle einer unberechtigten Informationsweitergabe
  • (II) Geheimhaltungsverpflichtungen des Erwerbsinteressenten und Berechtigung zur Informationsweitergabe
  • (1) Geheimhaltungspflichten
  • (2) Insiderrechtliches Mitteilungsverbot gemäß § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG
  • (3) Berechtigung zur Informationsweitergabe
  • (4) Schadensersatzansprüche der Zielgesellschaft im Falle einer unberechtigten Informationsweitergabe
  • (III) Zusammenfassung
  • bbb) Weitere Rahmenbedingungen einer Informationsweitergabe
  • (I) Mitteilungsverbot gemäß § 404 Abs.1 Nr.1 AktG
  • (II) Verbot der Mitteilung von Insiderinformationen gemäß § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG
  • (III) Datenschutzrechtliche Grenzen einer Informationsweitergabe
  • (IV) Vertraulichkeit von Informationen angesichts Geheimhaltungsvereinbarungen mit Dritten
  • (V) Das Veräußerungsinteresse des Mehrheitsgesellschafters
  • (VI) Vorvertragliche Aufklärungspflichten gemäß §§ 311 Abs.2, 241 Abs.2, 280 Abs.1 BGB
  • ccc) Auslösung des erweiterten Auskunftsrechts der übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft gemäß § 131 Abs.4 S.1 AktG unter Berücksichtigung von § 53 a AktG
  • (I) Das erweiterte Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs.4 S.1 AktG als Hindernis der Informationsweitergabe im Rahmen einer Due Diligence Prüfung
  • (II) Auskunftsverweigerungsrechte des Vorstands nach § 131 Abs.3 AktG
  • (1) Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs.3 S.1 Nr.1 AktG
  • (2) Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs.3 S.1 Nr.5 AktG
  • (a) Strafbarkeit des Vorstands gemäß §§ 14 Abs.1 Nr.2, 38 Abs.1 Nr.2 WpHG
  • (b) Strafbarkeit des Vorstands gemäß § 404 Abs.1 Nr.1 AktG
  • (c) Zusammenfassung
  • (III) Auskunftspflicht des Vorstands gegenüber den übrigen Aktionären im Sinne des § 53 a AktG
  • (IV) Ergebnis und Zusammenfassung
  • ddd) Incentivierung des Vorstands der Zielgesellschaft durch den Erwerbsinteressenten oder veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter zur Förderung der Informationsbereitschaft
  • eee) Zusammenfassung
  • bb) Ausgewählte effektive Sicherheitsvorkehrungen zur Gestaltung der Informationsweitergabe
  • aaa) Umstände der Offenlegung von Unternehmensinterna
  • (I) Verhandlungsstadium als Rahmen der Informationsweitergabe
  • (II) Qualität der Informationen und Gestaltung der Art und Weise ihrer Offenlegung
  • (III) Einschaltung neutraler Prüfer und lediglich verkürzter Due Diligence Report
  • bbb) Abschluss von geeigneten Vereinbarungen
  • (I) Unterzeichnung eines Letter of Intent
  • (II) Abschluss einer vertragsstrafenbewehrten Geheimhaltungsvereinbarung
  • (III) Verwendungsverbot, Rückgabe- und Vernichtungsabrede
  • ccc) Kontroll- und Beobachtungspflichten des Vorstands
  • cc) Zwischenergebnis
  • B. Ergebnis
  • Teil 4: Kapitalmarktrechtliche Betrachtung des Spannungsverhältnisses von Informations- und Geheimhaltungspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft im Lichte des Wertpapierhandelsgesetzes
  • A. Das insiderrechtliche Mitteilungsverbot gemäß § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG
  • I. Schutzzweck der Insiderregeln des Wertpapierhandelsgesetzes und europarechtlicher Hintergrund als Auslegungshilfe
  • 1. Schutzzweck der Insiderregeln des Wertpapierhandelsgesetzes
  • 2. Europarechtlicher Hintergrund der Insiderregeln
  • II. Einführung in die insiderrechtliche Problematik der Informationsweitergabe durch den Vorstand der Zielgesellschaft – Grundvoraussetzungen des Mitteilungsverbots gemäß § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG
  • 1. Regelungsgegenstand des § 14 WpHG
  • a) Insiderverbote des § 14 Abs.1 WpHG
  • b) Mitteilungsverbot des § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG
  • 2. Insiderinformationen gemäß § 13 Abs.1 WpHG als Gegenstand einer Due Diligence Prüfung und verbleibender Anwendungsbereich des insiderrechtlichen Mitteilungsverbots aus § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG neben § 15 Abs.1 WpHG
  • 3. Insidereigenschaft des Vorstands der Zielgesellschaft und der anderen an einer Due Diligence Prüfung Beteiligten
  • a) Personeller Anwendungsbereich des § 14 Abs.1 WpHG – Primärinsider i.S.d. § 38 Abs.1 Nr.2 a) bis c) WpHG
  • aa) Unterscheidung der Gruppierungen der Primärinsider von § 38 Abs.1 Nr.2 a) bis c) WpHG
  • aaa) Organinsider nach § 38 Abs.1 Nr.2 a) WpHG
  • bbb) Beteiligungsinsider nach § 38 Abs.1 Nr.2 b) WpHG
  • ccc) Berufs-, Tätigkeits-, Aufgabeninsider nach § 38 Abs.1 Nr.2 c) WpHG
  • bb) Zugehörigkeit der an einer Due Diligence Prüfung Beteiligten zu einer Insidergruppierung
  • aaa) Insiderqualifikation der Zielgesellschaft und der auf ihrer Seite Beteiligten
  • bbb) Insiderqualifikation des Erwerbsinteressenten und der auf seiner Seite Beteiligten
  • ccc) Insiderqualifikation des veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafters und der auf seiner Seite Beteiligten
  • b) Zusammenfassung
  • 4. Weitergabe von Insiderinformationen durch den Vorstand der Zielgesellschaft i.S.v. § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG im Rahmen einer Due Diligence Prüfung – „Mitteilen und Zugänglichmachen“
  • 5. Zusammenfassung
  • B. Die Befugnis des Vorstands der Zielgesellschaft zur Offenlegung von Insiderinformationen im Rahmen einer kaufvorbereitenden Due Diligence Prüfung
  • I. Mitteilung von Insiderinformationen seitens des Vorstands der Zielgesellschaft gegenüber dem Erwerbsinteressenten und veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter
  • 1. Einordnung des Tatbestandsmerkmals „unbefugt“ als unbestimmter Rechtsbegriff und entsprechendes Konkretisierungserfordernis
  • 2. Inhaltliche Bestimmung des Tatbestandsmerkmals „unbefugt“
  • a) Gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit der Informationsweitergabe i.S.d. § 93 Abs.1 S.3 AktG als Maßstab?
  • b) Auslegung des Begriffs „unbefugt“ unter Berücksichtigung von Art.3 lit. a) der Marktmissbrauchsrichtlinie
  • c) Konkretisierung einer „unbefugten“ Informationsweitergabe
  • aa) Normaler Rahmen der Vorstandstätigkeit
  • aaa) Der „normale Rahmen“ als Ausgangspunkt der Konkretisierung
  • bbb) Anforderungen der EuGH-Entscheidung „Grøngaard und Bang“ und Bewertung
  • ccc) Unternehmensinterne Informationsweitergabe an den Aufsichtsrat und eigene Mitarbeiter sowie externe Berater der Zielgesellschaft außerhalb einer Due Diligence Prüfung
  • bb) Lösungsansätze der Literatur für die Beurteilung der Informationsweitergabe anlässlich einer kaufvorbereitenden Due Diligence Prüfung
  • cc) Entscheidung des Meinungsstreits und eigener Ansatz
  • aaa) Informationsweitergabe an den Erwerbsinteressenten und veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter
  • (I) Einleitende Stellungnahme zu Literaturansichten
  • (II) Keine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des organisierten Kapitalmarkts
  • (III) Keine ungerechtfertigte informationelle Ungleichbehandlung gegenüber anderen Anlegern und Aktionären
  • (IV) Voraussetzungen der befugten Weitergabe von Insiderinformationen
  • (V) Berücksichtigung von gesetzlichen und vertraglichen Verschwiegenheitspflichten und der Funktionsfähigkeit von Unternehmenskäufen als schützenswertes Gut
  • (VI) Fazit
  • bbb) Informationsweitergabe an die externen Berater und eigenen Mitarbeiter des Erwerbsinteressenten und des veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafters
  • ccc) Informationsweitergabe an die externen Berater und eigenen Mitarbeiter sowie den Aufsichtsrat der Zielgesellschaft
  • ddd) Erforderlichkeit geeigneter Compliance-Maßnahmen anlässlich der betriebsinternen Weitergabe von Insiderinformationen in der Zielgesellschaft
  • 3. Zusammenfassung
  • 4. Befugnis des veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafters zur Weitergabe von Insiderinformationen an den Erwerbsinteressenten angesichts des Mitteilungsverbots aus § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG
  • 5. Zulässigkeit der Verwendung von im Rahmen einer Due Diligence Prüfung offenbarten Insiderinformationen durch den Erwerbsinteressenten beim Unternehmenskauf angesichts des Erwerbsverbots aus § 14 Abs.1 Nr.1 WpHG
  • II. Mitteilung von Insiderinformationen seitens des Vorstands der Zielgesellschaft gegenüber dem veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter und den übrigen Aktionären innerhalb einer Hauptversammlung
  • 1. Das Spannungsverhältnis zwischen dem Mitteilungsverbot nach § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG und der Informationspflicht des Vorstands nach § 131 AktG
  • 2. Auskunftsverweigerungsrechte des Vorstands gemäß § 131 Abs.3 S.1 Nr.1 und Nr.5 AktG
  • a) Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstands gemäß § 131 Abs.3 S.1 Nr.1 AktG
  • b) Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstands gemäß § 131 Abs.3 S.1 Nr.5 AktG i.V.m. §§ 38 Abs.1 Nr.2 a), 39 Abs.2 Nr.3, 14 Abs.1 Nr.2 WpHG
  • aa) Vertretene Meinungen im Schrifttum
  • bb) Stellungnahme und Entscheidung
  • 3. Zusammenfassung
  • C. Zusammenfassung
  • Teil 5: Endergebnis
  • Abkürzungsverzeichnis
  • Literaturverzeichnis

← XXX | 1 → Vorwort

Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Spannungsverhältnis von Informations- und Geheimhaltungspflichten des Vorstands einer börsennotierten Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines außerbörslichen Unternehmenskaufs, hier des bevorstehenden Erwerbs einer Mehrheitsbeteiligung von über 50% durch einen gesellschaftsfremden Erwerbsinteressenten. Schwerpunkt der Arbeit ist die Untersuchung der Frage, inwieweit der Vorstand der Zielgesellschaft des Unternehmenskaufs gesellschaftsrechtlichen Geheimhaltungspflichten und kapitalmarktrechtlichen Mitteilungsverboten unterliegt und unter welchen Voraussetzungen die Offenbarung von sensiblen und wettbewerbsrelevanten Unternehmensinformationen, welche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bzw. Insiderinformationen darstellen und die der gesellschaftsfremde Erwerbsinteressent üblicherweise verlangt, um seine Kaufentscheidung treffen zu können, dennoch erfolgen darf. Die Informationsweitergabe kann durch den Vorstand üblicherweise gegenüber dem veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter zur Erstellung eines Verkaufsprospekts bzw. zur Weiterleitung der Informationen an einen Erwerbsinteressenten oder aber auf Wunsch des Mehrheitsgesellschafters auch unmittelbar gegenüber dem gesellschaftsfremden Erwerbsinteressenten1 erfolgen. Da sich in der Praxis die Durchführung einer kaufvorbereitenden Due Diligence Prüfung2 durch den Erwerbsinteressenten als Rahmen der Informationsweitergabe für eine Erwerbsprüfung etabliert hat, wird auch die rechtliche Beurteilung der Offenbarung von Unternehmensinformationen durch den Vorstand der Zielgesellschaft3 unter Berücksichtigung der in der Unternehmenskaufrechtspraxis üblichen Gestaltung eines solchen Due Diligence Verfahrens vorgenommen werden.

← 1 | 2 → Im ersten Teil der vorliegenden Arbeit wird zunächst die im Anfangsstadium eines Transaktionsprozesses regelmäßig bestehende Informationsasymmetrie dargestellt. Diese ist insbesondere durch das Bedürfnis des Erwerbsinteressenten und ggf. des Mehrheitsgesellschafters nach sensiblen und wettbewerbsrelevanten Unternehmensinformationen und das grds. fortwährende Geheimhaltungsinteresse der Zielgesellschaft und die Abhängigkeit aller Beteiligten von der Mitwirkung und Informationsweitergabe durch den Vorstand der Zielgesellschaft gekennzeichnet. Des Weiteren wird die rechtliche Pflichtenstellung des Vorstands der Zielgesellschaft als Adressat von Geheimhaltungspflichten und Mitteilungsverboten aufgezeigt.

Der zweite Teil der Arbeit behandelt sodann die rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen einer Informationsweitergabe beim Unternehmenskauf unter besonderer Berücksichtigung der Weitergabe von sensiblen Informationen im Rahmen der kaufvorbereitenden Due Diligence Prüfung, in der es hauptsächlich zum Informationsaustausch zwischen Veräußerer bzw. Zielgesellschaft und Erwerbsinteressent und damit dem angesprochenen Spannungsverhältnis von Informations- und Geheimhaltungspflichten kommt. In diesem Zusammenhang werden auch die Wechselwirkung zwischen Due Diligence und Kaufvertrag sowie weitere relevante rechtliche und tatsächliche Rahmenbedingungen einer Informationsweitergabe aufgezeigt, die für die Entscheidung des Vorstands der Zielgesellschaft über eine Informationsweitergabe und die rechtliche Beurteilung dieser Entscheidung als solcher von Bedeutung sind. Hierzu gehören die Gestaltungsmöglichkeiten des Due Diligence Verfahrens und denkbare Vereinbarungen zur größtmöglichen Sicherstellung der Vertraulichkeit des Informationsaustauschs sowie andere in der Praxis gängige verfahrenstechnische Sicherheitsvorkehrungen. Nur im Bewusstsein dieser Umstände und Gestaltungsmöglichkeiten einer Informationsweitergabe kann eine rechtliche Auseinandersetzung mit den Geheimhaltungspflichten und Mitteilungsverboten des Vorstands der Zielgesellschaft erfolgen, die zu einem angemessenen und praxisnahen Ergebnis führt.

Der den Schwerpunkt der Untersuchung bildende dritte Teil der Arbeit setzt sich mit der gesellschaftsrechtlichen Betrachtung des Spannungsverhältnisses von Informations- und Geheimhaltungspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft, insbesondere mit der Verschwiegenheitspflicht aus § 93 Abs.1 S.3 AktG, auseinander. In diesem Teil wird die Berechtigung des Vorstands zur Zulassung einer Due ← 2 | 3 → Diligence bzw. Informationsweitergabe untersucht und werden Anforderungen an die konkrete Vorstandsentscheidung formuliert.

Im vierten Teil der Arbeit erfolgt schließlich eine ergänzende kapitalmarkt- bzw. insiderrechtliche Betrachtung des beschriebenen Spannungsverhältnisses im Lichte des insiderrechtlichen Mitteilungsverbots aus § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG4.

Ziel und Anspruch der Arbeit zugleich ist nach Auswertung von Literatur und Rechtsprechung zum vorliegenden Themenbereich zum einen, die ausführliche und nachvollziehbare Erörterung der zahlreichen Interessen- und Rechtskonflikte, in denen sich der Vorstand der Zielgesellschaft des Unternehmenskaufs nach gegenwärtiger Sach- und Rechtslage bei der Weitergabe von Informationen an einen potenziellen Erwerber im Rahmen einer kaufvorbereitenden Due Diligence befindet, sowie die Darstellung der zahlreichen rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen einer Informationsweitergabe, deren Verständnis für die Beurteilung der Berechtigung des Vorstands zur Informationsweitergabe von besonderer Bedeutung ist. Zum anderen wird der Versuch unternommen, eine angemessene und praktikable Auflösung des Spannungsverhältnisses von Informations- und Geheimhaltungspflichten, denen der Vorstand aktien- und kapitalmarktrechtlich unterliegt, unter ausreichender Berücksichtigung sämtlicher Interessen und Belange aller Beteiligten sowie insbesondere des Due Diligence Verfahrens als regelmäßigen Rahmens der Informationsweitergabe, herbeizuführen.

Es sollen angemessene rechtliche und tatsächliche Anforderungen formuliert werden, die unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis von Unternehmenskäufen und des grds. Interesses der Zielgesellschaft an fortwährender Geheimhaltung wettbewerbssensibler Informationen sowohl aus aktien- als auch aus kapitalmarktrechtlicher Sicht an die Entscheidung des Vorstands der Zielgesellschaft über eine Informationsweitergabe und Zulassung einer Due Diligence Prüfung zu stellen sind, damit das Vorstandshandeln insbesondere weder gegen die gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflicht aus § 93 Abs.1 S.3 AktG noch gegen das insiderrechtliche Mitteilungsverbot aus § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG verstößt.← 3 | 4 →

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1 Abgekürzt wird hier im Folgenden oftmals vom „Käufer“ oder „Erwerber“ auch dort die Rede sein, wo es sich zunächst noch um einen Kauf- bzw. Erwerbsinteressenten handelt, folglich noch ungewiss ist, ob der Interessent überhaupt zum Käufer bzw. Erwerber wird. Entsprechendes gilt für den Begriff „Verkäufer“ oder „Veräußerer“.

2 Im Folgenden sowohl als „Due Diligence Prüfung“ als auch abgekürzt als „Due Diligence“ bezeichnet.

3 Die Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft stehen in der vorliegenden Arbeit im Vordergrund. Die Pflichtenstellung der Geschäftsführungsorgane des veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafters bzw. des Erwerbsinteressenten soll nur in dem Umfang Berücksichtigung finden, der im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung mit den Vorstandspflichten der Zielgesellschaft erforderlich erscheint.

4 Auch wenn im Folgenden zudem unterstellt wird, dass es sich bei der Zielgesellschaft des Unternehmenskaufs um eine börsennotierte Aktiengesellschaft handelt, soll eine Behandlung der vorliegenden Thematik unter dem Gesichtspunkt einer öffentlichen Übernahme und der Regelungen des Wertpapierübernahmegesetzes (WpÜG) nicht Gegenstand dieser Arbeit sein, sondern soll lediglich der außerbörsliche Erwerb von gebündelten Anteilen in Form des Pakethandels – hier einer Mehrheitsbeteiligung – im Vordergrund stehen.

← 4 | 5 → Teil 1: Einführung

Die praktische Bedeutung des Kaufs und Verkaufs von Unternehmen ist in Zeiten eines sich zunehmend verschärfenden und immer härter werdenden internationalen bzw. globalisierten Wettbewerbs und der dadurch oftmals erforderlichen Restrukturierung der Unternehmen gerade auch in Krisenzeiten besonders hoch. Viele Unternehmen sehen sich einem wachsenden Veränderungsdruck ausgesetzt. Oftmals scheint die Akquisition neuer Unternehmensbereiche bzw. Unternehmen gegenüber eigenen zeit- und kostspieligen Entwicklungen vorzugswürdig, um mit dem Druck eines globalen Wettbewerbs und den Veränderungen der Unternehmenslandschaft Schritt halten zu können5. Aus diesem Grund sind Unternehmenskäufe für viele Unternehmen zu einem zentralen Faktor für Strategie und Planung geworden. Für Großunternehmen ist häufig die Erzielung von Synergieeffekten ein wichtiges Motiv für eine Akquisition, insbesondere in den Bereichen Forschung und Entwicklung, ebenso der Erwerb bisher nicht vorhandenen Know-hows6. Wer nicht zur Expansion aus eigener Kraft fähig ist bzw. nicht über das dafür notwendige Eigenkapital verfügt, dem bleibt wiederum als Alternative oftmals nur die Veräußerung. Unternehmen sind dabei durchaus komplexe Transaktionsgegenstände. Folglich bedeutet dies, dass Unternehmenskäufe und -verkäufe einer sehr sorgfältigen Planung und Durchführung und insbesondere einer präzisen Gestaltung und Verhandlung des Unternehmenskaufvertrages bedürfen. Die Sicherstellung einer gelungenen und den Vorstellungen der Entscheidungsträger des Erwerberunternehmens entsprechenden Akquisition verlangt eine genaue und gründliche Untersuchung und Bewertung der Zielgesellschaft des Unternehmenskaufs, die der endgültigen Entscheidungsfindung auf Käuferseite regelmäßig voranzugehen hat7. Berücksichtigt man allerdings die zahlreich auftretenden ← 5 | 6 → Rechtsfragen im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf sowie die mit der Weitergabe von sensiblen Informationen verbundenen Fragestellungen, besteht vorliegend in vielerlei Hinsicht Klärungsbedarf. Hinzu kommt der Umstand, dass den Praktikern regelmäßig die nötige Zeit und der erforderliche Abstand zur Reflexion dieser Fragen fehlen bzw. derartige Fragestellungen im Schrifttum bisher eher beiläufig und nicht schwerpunktmäßig behandelt wurden8.

Klärungsbedarf besteht umso mehr hinsichtlich solcher Rechtsinstitute und Gestaltungen des Unternehmenskaufs, die dem nationalen Recht an sich fremd sind, die erst über die Vertragspraxis und insbesondere über die Beteiligung ausländischer Unternehmen an den Transaktionen Eingang in das deutsche Wirtschaftsrecht gefunden haben und immer wieder, nicht lediglich einmalig, der systematischen und inhaltlichen Einordnung in das hiesige Rechtssystem bedürfen. Dies trifft gerade auf den Rahmen einer Informationsweitergabe in Form einer kaufvorbereitenden Due Diligence Prüfung zu. Diese hat sich in der deutschen Unternehmenskaufpraxis seit geraumer Zeit derart etabliert, dass jeder mittlere oder größere, auch rein innerdeutsche Unternehmenskauf ohne jeden Auslandsbezug, ohne die Durchführung einer Unternehmensprüfung und die damit zwangsläufig verbundene Weitergabe von z.T. sensiblen Unternehmensinformationen praktisch nicht mehr vorstellbar ist.

Der Erwerbsinteressent wird gerade dann, wenn der Veräußerer – wie regelmäßig – nicht zur Abgabe weitreichender Gewährleistungen bereit ist, i.d.R. auf der Durchführung einer Due Diligence Prüfung bestehen. Daher sehen sich Vorstände einer Zielgesellschaft grds. mit der Frage konfrontiert, ob, unter welchen Voraussetzungen und wann sie einem Erwerbsinteressenten die Durchführung einer Due Diligence Prüfung gestatten sollen bzw. dem veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter zur Verkaufsprospekterstellung Unternehmensinterna mitteilen dürfen, ohne bei der Offenlegung von Informationen gegen aktienrechtliche Verschwiegenheitspflichten oder kapitalmarktrechtliche Mitteilungsverbote zu verstoßen und ohne sich sowohl zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen als auch strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen. Insoweit ist erörterungsbedürftig, ← 6 | 7 → welche Anforderungen an den Vorstand einer Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Unternehmenskaufs im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Geschäftsführung i.S.v. § 93 Abs.1 S.1 AktG, die Wahrung der Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs.1 S.3 AktG und das insiderrechtliche Mitteilungsverbot nach § 14 WpHG bei Herausgabe oder Offenlegung von öffentlich unbekannten, sensiblen und wettbewerbsrelevanten Unternehmensinterna zu stellen sind. Im Kontext weltweit getätigter Investitionen bzw. eines immer internationaleren Markts für Unternehmenskäufe und angesichts der zentralen Rolle der Due Diligence Prüfungen besteht die Notwendigkeit einer Neubewertung der anzuwendenden Vorschriften. Es stellt sich auch die Frage nach der Ermöglichung einer noch aktiveren Rolle des Vorstands bei der Informationskommunikation im fortschreitenden globalisierten Geschäftsverkehr und der Globalisierung unternehmerischer Tätigkeit unter stetiger Berücksichtigung des Unternehmenswohls.

Im Folgenden soll daher untersucht und dargestellt werden, ob und unter welchen Voraussetzungen der Vorstand einer börsennotierten Aktiengesellschaft, die Ziel eines außerbörslichen Unternehmenskaufs ist, einem Erwerbsinteressenten bzw. veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter Unternehmensinterna offenlegen darf und in welcher Form dies zu geschehen hat.

A. Unternehmenskauf als Risikokauf

I. Arten und Ablauf eines Unternehmenskaufs und zugrundeliegende Motivation
1. Arten eines Unternehmenskaufs

Ein Unternehmenskauf9 kann bei Aktiengesellschaften zum einen durch Übertragung der Gesamtheit der einzelnen Wirtschaftsgüter bzw. Sachen, Rechte, immateriellen Vermögensgegenstände sowie Arbeitsverhältnisse und Verträge als ← 7 | 8 → wesentlicher Unternehmens- und Betriebsgrundlagen („Asset Deal“)10 und zum anderen durch Übertragung sämtlicher Gesellschaftsanteile (hier Aktien) an der unternehmenstragenden Gesellschaft, dem Rechtsträger selbst bzw. Übertragung einer mehrheitlichen Beteiligung an derselben und somit Veräußerung der Anteilsrechte durch einen Gesellschafter als Rechtskauf i.S.d. § 453 Abs.1 BGB („Share Deal“)11 erfolgen. Der jeweilige Rechtsträger bzw. Unternehmensträger ist im vorliegenden Zusammenhang die Aktiengesellschaft als juristische Person. Eine erfolgreiche Akquisition – sowohl beim „Asset Deal“ als auch beim „Share Deal“ – setzt seitens des Erwerbsinteressenten eine genaue Überprüfung der Zielgesellschaft voraus. Während der Veräußerer beim „Share Deal“ der Gesellschafter des zu veräußernden Unternehmens (Gesellschaftsanteil) ist, ist dies beim „Asset Deal“ der Rechtsträger des Unternehmens selbst12. In der vorliegenden Arbeit soll sich die rechtliche Auseinandersetzung allein auf die Informationsweitergabe im Rahmen einer kaufvorbereitenden Due Diligence beschränken, welche einem „Share Deal“ in Form der Veräußerung einer Mehrheitsbeteiligung13 vorausgeht, bei welchem also der Mehrheitsgesellschafter beabsichtigt, seine Anteile an einer börsennotierten Aktiengesellschaft zu veräußern. In einem solchen Fall steht ← 8 | 9 → eine Informationsweitergabe an diesen Gesellschafter zur Erstellung eines Verkaufsprospekts bzw. eine Weiterleitung an einen Erwerbinteressenten oder aber auf dessen Veranlassung eine Informationsweitergabe unmittelbar an den Erwerbsinteressenten selbst in Frage14. Für die Due Diligence ergibt sich im Rahmen eines „Share Deals“ die Besonderheit, dass zwar ein Dreiecksverhältnis zwischen Erwerbsinteressent, veräußerungswilligem Mehrheitsgesellschafter und Zielgesellschaft des Unternehmenskaufs besteht, es allerdings lediglich zwischen dem Gesellschafter als Veräußerer und dem Erwerbsinteressenten zu vorvertraglichen Beziehungen kommt. Diese Differenzierung der einzelnen Rechtsverhältnisse ist gerade im Zusammenhang mit der Entscheidung bedeutsam, ob und in welchem Umfang die Zielgesellschaft dem Erwerbsinteressenten eine Due Diligence gestatten kann und darf, selbst wenn sie nicht dessen unmittelbarer Vertragspartner sein wird.

2. Übersicht des Ablauf eines Unternehmenskaufs

Angesichts der vielfältigen Interessen aller Beteiligten und unterschiedlichen Erscheinungsformen eines Unternehmenskaufs hat sich eine Due Diligence Prüfung stets an den konkreten Umständen und Erfordernissen des Einzelfalls zu orientieren15, auch wenn sich gewisse Abläufe eines Unternehmenskaufs in der Praxis bewährt haben, die nachfolgend kurz dargestellt werden sollen. Ausgangspunkt eines jeden Unternehmenskaufs bildet regelmäßig der Entschluss eines Erwerbsinteressenten zum Kauf eines anderen Unternehmens16. Dabei können die Ertragskraft des Zielobjektes, Pläne zur Erweiterung der vorhandenen Kapazitäten, die Ausdehnung von Standorten, die Steigerung der eigenen Wettbewerbsfähigkeit durch Aufnahme neuer Produktionszweige bzw. die Verdrängung von Wettbewerbern, eine Diversifikation im Produktbereich, eine strategische Neuausrichtung, die Schaffung und Nutzung von Synergiepotenzialen (unternehmerischer Verbund- und Ergänzungseffekte) und der Erwerb von Management oder Kunden- und Lieferantenbeziehungen, über die die Zielgesellschaft verfügt, sowie die Eingliederung qualifizierter Mitarbeiter zum Kauf eines ← 9 | 10 → Unternehmens motivieren17. Des Weiteren kann der Erwerb wertvollen und speziellen Know-hows bzw. neuer Technologie und innovativen Leistungspotenzials mittels eines Unternehmenskaufs kostengünstiger sein, als eine aufwendige und kostspielige Eigenentwicklung und können bspw. neue (Absatz- und oder Vertriebs)Märkte erschlossen werden, wenn die betreffende Zielgesellschaft mit Tochtergesellschaften auch im Ausland bzw. weiteren Ländern vertreten ist, oder sich auch der Erwerb eines familiengeführten Unternehmens zur Bestandssicherung bspw. dann anbieten, wenn eine Nachfolge ansonsten nicht gewährleistet ist.

Ausgehend von dieser Grundmotivation ermittelt ein Erwerbsinteressent zunächst seine strategische Ausgangsposition und seine Bedürfnisse sowie unternehmerischen Visionen, um eine bedarfsorientierte Akquisition vornehmen zu können, die für ihn von größtmöglichem Vorteil ist. Danach kommt es mithilfe eigener Akquisitionsteams und/oder mit Unterstützung durch hierauf spezialisierte externe Berater und Vermittler (Banken etc.) zur Identifizierung eines geeigneten Kaufobjektes im Rahmen einer sog. „pre-acquisition Due Diligence“. Hier werden zunächst die allgemein und öffentlich zugänglichen Daten der in Betracht kommenden Zielgesellschaften gesammelt und ausgewertet und eine entsprechende Marktanalyse vorgenommen. Erscheint ein Unternehmen geeignet, wird seitens des Erwerbsinteressenten vertraulich Kontakt zum potenziellen Verkäufer, ggf. auch durch Dritte, hergestellt und werden die Verkaufsbereitschaft sowie die Erwartungshaltungen an Strategie, Bewertung, Zeitplan und Ablauf der Transaktion überprüft und abgesprochen. Gegebenenfalls begibt sich auch der veräußerungswillige Mehrheitsgesellschafter selbst auf Käufersuche. Bei vorhandenem Interesse unterzeichnet der Erwerbsinteressent sodann regelmäßig einen sog. „Letter of Intent“. In diesem wird der Kaufgegenstand näher konkretisiert, werden Bedingungen für die Ausgestaltung und den Zeitplan einer Due Diligence Prüfung formuliert sowie Kaufpreisvorstellungen festgehalten. Auch wenn hierdurch noch keine Bindungswirkung hinsichtlich eines zukünftigen Vertragsschlusses entsteht, bekundet der Erwerbsinteressent sein seriöses Erwerbsinteresse und bestärkt damit beim Verhandlungspartner, hier dem (veräußerungswilligen) Mehrheitsgesellschafter, aber auch der Zielgesellschaft, das Vertrauen in den Ernst der eigenen Vertragsabsichten. Die Unterzeichnung eines „Letter of Intent“ ist zumeist Ausgangspunkt bzw. sogar Voraussetzung für die Zulassung einer Due Diligence Prüfung seitens des Vorstands der Zielgesellschaft. Vor Zulassung der Due Diligence wird darüber hinaus regelmäßig eine Vertraulichkeits- bzw. Geheimhaltungsvereinbarung und u.U. eine Exklusivitätsvereinbarung geschlossen, sollten ← 10 | 11 → diese nicht bereits inhaltlicher Bestandteil des Letter of Intent sein. Im Anschluss daran kommt es zur eigentlichen Due Diligence Prüfung, bei der vom Erwerbsinteressenten regelmäßig spezialisierte Berater, insbesondere Investmentbanken, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte eingesetzt werden, die die rechtlichen und wirtschaftlichen sowie finanziellen Verhältnisse der Zielgesellschaft prüfen. Diese Berater verfassen zum Ende der Unternehmensprüfung für den Erwerbsinteressenten einen sog. „Due Diligence Bericht“18, der Chancen und Risiken des konkreten Unternehmenskaufs aufdecken und Aufschluss über die Werthaltigkeit der Zielgesellschaft, Kaufpreisbemessung und die Ausgestaltung von Gewährleistungen geben soll. Sollte die Zielgesellschaft den Vorstellungen des Erwerbsinteressenten entsprechen und eine Einigung mit dem Mehrheitsgesellschafter über den Inhalt eines Kaufvertrages erzielt werden, kommt es zum Vertragsschluss. Der rechtliche Übergang des Unternehmens erfolgt dann zum sog. „Closing“. Dieses Ereignis bezeichnet den Zeitpunkt des Übergangsstichtags für den Unternehmenskauf, an dem das Unternehmen folglich mit seinen Lasten und Nutzungen auf den Erwerber übergeht. Es ist dann Sache des Erwerbers, eine erfolgreiche Integration des erworbenen Unternehmens herbeizuführen.

Finden sich mehrere Erwerbsinteressenten, wird regelmäßig das sog. „Auktions- bzw. Bieterverfahren“ durchgeführt, in welchem der Verkäufer den Transaktionsablauf maßgeblich in den Händen hält. Mit Hilfe eigener Berater werden zunächst ein Verkaufsprospekt erstellt und geeignete Käuferkandidaten angesprochen, denen nach Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung der Prospekt mit ersten Informationen ausgehändigt wird. Nach ggf. Abgabe erster unverbindlicher Kaufangebote wird eine Vorauswahl unter den Interessenten getroffen und diesen dann eine allgemeine Due Diligence Prüfung – regelmäßig durch Einsichtnahme in ausgewähltes Informationsmaterial in einem Datenraum – ermöglicht. Der Verkäufer bereitet regelmäßig einen Kaufvertragsentwurf vor und die Interessenten geben, zumeist unter gleichzeitiger Aushändigung eines „Letter of Intent“, ein vorläufiges Kaufpreisangebot und ihre Anmerkungen und Änderungswünsche zum Vertragsentwurf bekannt. Gegebenenfalls wird ausgewählten Interessenten dann eine individuelle Due Diligence gestattet. Daran schließt sich ein endgültiges Kaufangebot an. Infolge individueller Verhandlungen kann es dann mit einem der Interessenten zum Vertragsschluss kommen. Wie aus dieser kurzen Darstellung des Ablaufs eines Unternehmenskaufs hervorgeht, ist die Offenbarung von Unternehmensinformationen seitens der Zielgesellschaft von herausragender Bedeutung für die ← 11 | 12 → Kaufentscheidung eines potenziellen Erwerbers und stellt die Due Diligence Prüfung den maßgeblichen Rahmen einer Informationsweitergabe dar.

II. Risiken eines Unternehmenskaufs – Unternehmen als komplexe Kaufgegenstände

Unternehmenskauf ist Chancen- aber zugleich auch Risikokauf. Bei Unternehmen handelt es sich um komplexe Kaufgegenstände, so dass sich besondere rechtspraktische Probleme in der Verhandlungsphase ergeben können. Der Komplexität des Unternehmens entspricht regelmäßig die des Kaufvertragswerks, welches Grundlage des Erwerbs sein soll. Gerade beim Erwerb eines verlustträchtigen Unternehmens oder ausgesprochenen Sanierungsfalls (zu einem symbolischen Kaufpreis), kann sich eine Akquisition für den Erwerber als finanzielles „Faß ohne Boden“ und damit besonderes Risiko herausstellen. Eine besondere Aufmerksamkeit in der Vorbereitungsphase ist demnach unerlässlich19. Jede Transaktion am Markt stellt daher im weitesten Sinne auch ein Bewertungsproblem dar20. Wenn für ein Gut ein von den Parteien nicht unmittelbar zu beeinflussender Marktpreis existiert, dann kommt eine Transaktion i.d.R. erst dann zustande, wenn der Veräußerer den „Marktpreis“ (Kaufpreis) höher „bewertet“ als das Eigentum an diesem Gut und umgekehrt der Erwerber die Verfügungsgewalt darüber höher einschätzt, als den Preis, der dafür zu zahlen ist21. Im Falle eines Unternehmenskaufs, bei dem keine Orientierungsfunktion eines Marktpreises gegeben ist, an dem die Parteien ihre Wertvorstellungen messen können (der Börsenwert der Zielgesellschaft kann hierzu nur bedingt beitragen), kommt daher der sorgfältigen Unternehmensbewertung als Ausgangspunkt für Preisverhandlungen eine besondere Bedeutung zu22.

Bei Unternehmenskäufen tritt der Käufer als „Rechtsnachfolger“ in die Rechte und Pflichten des Verkäufers ein und übernimmt die Chancen, aber auch Risiken aus den rechtlichen Innen- und Außenbeziehungen des Verkäufers bzw. der Zielgesellschaft. Für den Erwerbsinteressenten muss es daher bei Ermittlung des Unternehmenswertes von besonderem Interesse sein, durch vorherige Analyse der Zielgesellschaft und Sammlung und Auswertung von Informationen zu ← 12 | 13 → deren wirtschaftlichen, rechtlichen und finanziellen Lage, eine Einschätzung der Erfolgsaussichten einer Akquisition vornehmen zu können, um nachteilige Geschäftsabschlüsse, wie einen „missglückten“ Unternehmenskauf, schon im Ansatz zu vermeiden. Nur so kann auch die eigene Haftung des Vorstands der Erwerbergesellschaft, und damit Verantwortlichen für den Unternehmenskauf, weitgehend ausgeschlossen werden. Mit der unzureichenden Information auf Seiten des Erwerbers bzw. unzureichenden Analyse der Zielgesellschaft erklärt sich ein recht hoher Anteil der Unternehmenskäufe, die sich im Nachhinein als Fehlentscheidung erweisen. Nicht selten sind für den Misserfolg auch ein übermäßiges Prestigestreben der Geschäftsleitungen, Überoptimismus oder aber auch reine Nachlässigkeit verantwortlich.

Wesentliche Gründe für das Scheitern von Akquisitionen sind die mangelhafte strategische Vorbereitung des Käufers, eine falsche Einschätzung des Marktpotenzials, eine Überschätzung der Synergien, überhöhte Kaufpreise sowie eine unzureichende Integration des erworbenen Unternehmens in einen Unternehmensverbund. Zur Vermeidung dieser Misserfolge ist der Erwerbsinteressent daher auf eine sorgfältige vorherige Analyse der Zielgesellschaft und möglichst vollständige Information über das Unternehmen angewiesen23, nicht zuletzt angesichts des Umstands, dass eine Rückabwicklung einer Transaktion regelmäßig an rechtlichen und tatsächlichen Hindernissen scheitern wird24.

B. Information und Geheimhaltung beim Unternehmenskauf

I. Die Information als wettbewerbsrelevanter Erfolgsfaktor im Wirtschaftsleben

Informationen sind wertvolle und zugleich begehrte Güter im Wirtschaftsleben. Wettbewerb lebt geradezu von bestehenden Informationsasymmetrien zwischen den jeweiligen Konkurrenten. Die Wettbewerbsfähigkeit und Strategie eines Unternehmens werden maßgeblich davon beeinflusst, ob und welche Informationen es sich beschaffen kann. Diesem natürlichen Informationsbedürfnis auf der einen Seite entspricht auf der anderen Seite die Absicht, einmal erlangte Informationen sowie das auf dieser Grundlage erarbeitete Know-how einer strengen Geheimhaltung zu ← 13 | 14 → unterwerfen25. Derjenige, der Informationen und wertvolle Kenntnisse besitzt, will diese für sich behalten und gewinnbringend nutzen. Zudem hat er ein Interesse daran, eigene Schwächen und strategische Pläne zu verbergen. Für den, der diese Informationen nicht hat, ist es dagegen interessant, diese zu erhalten. Auch wenn man in einem Veräußerungsprozess nicht jedem Erwerbsinteressenten die Absicht unterstellen kann, die Zielgesellschaft als Konkurrent durch Vortäuschung eigener Erwerbsabsichten eigentlich nur ausforschen zu wollen, ist die Missbrauchsgefahr dennoch sehr groß. Gerade bei mehreren Erwerbsinteressenten in einem Bieterverfahren ist die Versuchung groß, anfangs Erwerbsinteresse lediglich vorzutäuschen, um wettbewerbssensible Informationen zu erlangen26. Darüber hinaus steht fest, dass selbst der seriöse Erwerbsinteressent trotz rückhaltloser Offenheit des Veräußerers und Kooperation der Zielgesellschaft vor dem eigentlichen Vertragsschluss aus Gründen der Privatautonomie nicht zum Kauf verpflichtet ist, so dass der geplante Erwerb selbst bei Seriosität des Erwerbsinteresses im konkreten Einzelfall noch im Ganzen scheitern kann. Auch in diesem Fall gilt: Selbst für den seriösen Erwerbsinteressenten, gerade einen Wettbewerber, wird es trotz einer Geheimhaltungsvereinbarung bzw. einem Verwertungsverbot kaum vorstellbar sein, die erlangten Kenntnisse aus seinem „Bewusstsein“ gänzlich auszublenden und in keiner Weise zu nutzen. Zudem ist es auch für die Zielgesellschaft schwierig, einem Erwerbsinteressenten einen Geheimnisbruch nachzuweisen. Aus all diesen Gründen muss bei der Weitergabe wettbewerbssensibler Unternehmensinterna aus Sicht der Zielgesellschaft größte Vorsicht geboten sein.

II. Mögliche Konstellationen der Informationsweitergabe beim Unternehmenskauf in Form eines „Share Deals“

Zur Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes ist klarzustellen, welche Konstellationen der Informationsweitergabe beim Unternehmenskauf in Form eines „Share Deals“ im Folgenden im Vordergrund stehen sollen: Zum einen kann ein gesellschaftsfremder Erwerbsinteressent an den (potenziell) veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafter oder aber, in Abstimmung mit diesem, unmittelbar an ← 14 | 15 → die Zielgesellschaft herantreten und Auskünfte über die Gesellschaft zur Prüfung eines Erwerbs verlangen. Zum anderen kann auch der veräußerungswillige Mehrheitsgesellschafter von der eigenen Gesellschaft Unternehmensinformationen zur Erstellung eines Verkaufsprospekts verlangen, um diesen Prospekt bei der Suche nach einem geeigneten Erwerber potenziellen Erwerbsinteressenten vorstellen und diesen zum späteren Zeitpunkt die Durchführung einer Due Diligence Prüfung ermöglichen zu können.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass auch die Leitungsorgane des Erwerbsinteressenten wie auch des Mehrheitsgesellschafters im Falle eines Informationsaustauschs zahlreichen Pflichtenbindungen, wie Geheimhaltungspflichten, Sorgfaltspflichten, Informationspflichten und Mitteilungsverboten unterliegen. In der vorliegenden Arbeit soll jedoch die Beurteilung der Informationsweitergabe durch den Vorstand der Zielgesellschaft im Vordergrund stehen.

III. Interessen an der Offenlegung wettbewerbssensibler Informationen im Vorfeld eines Unternehmenskaufs

Ein im Rahmen eines Unternehmenskaufs besonders sensibler Bereich ist die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, mitunter auch von Insiderinformationen. Bei Verhandlungen über den Kauf eines Unternehmens und im Rahmen einer kaufvorbereitenden Due Diligence Prüfung treffen regelmäßig das Interesse des Verkäufers bzw. der Zielgesellschaft an zunächst geringerer Offenlegung von betriebsinternen, wettbewerbsrelevanten und daher hochsensiblen Informationen und das ausgeprägte Interesse des Erwerbsinteressenten an einer möglichst umfassenden Tatsachenermittlung und Informationsgewinnung aufeinander27.

1. Informationsbedürfnis des Erwerbsinteressenten

Der Erwerbsinteressent wird seine Kaufentscheidung erst dann treffen, wenn ihm detailliert bewertungsrelevante Informationen über die Zielgesellschaft vorliegen, die einen Einblick in deren Werthaltigkeit erlauben28. Je weniger Informationen er ← 15 | 16 → zur Verfügung gestellt bekommt, desto stärker muss er sich allein schon der eigenen Sorgfalt wegen durch umfassende Garantien und Haftungsansprüche dagegen schützen, dass sich ihm unbekannte Risiken realisieren. Das Informationsbedürfnis des Erwerbsinteressenten geht dabei regelmäßig über die allgemein übliche Prüfung der Bilanzen, Jahresabschlüsse und Buchhaltungsunterlagen weit hinaus und betrifft die Ermittlung sämtlicher mit dem Erwerb verbundener finanzieller, steuerlicher und insbesondere durch das Eintreten des Erwerbers in die Rechtsstellung des Verkäufers relevanter rechtlicher Risiken. Der potenzielle Erwerber ist nicht zuletzt für eine adäquate Festlegung des Kaufpreises anhand maßgeblicher wertbildender Faktoren wie auch zur Ausgestaltung eines für ihn angemessenen vertraglichen Gewährleistungsregimes infolge der Offenlegung von möglichen Risiken auf hinreichend detaillierte Informationen über den Ist-Zustand und das mögliche Entwicklungspotenzial der Zielgesellschaft angewiesen. Im Falle einer börsennotierten Zielgesellschaft wird der Börsenkurs als Bewertung durch den Kapitalmarkt auch nur eingeschränkt für eine Kaufpreisbewertung taugen. Die begehrten Informationen sind jedoch zumeist nicht öffentlich zugänglich29. Darüber hinaus ist es dem Erwerber auch erst anhand einer ausreichenden Informationsgrundlage möglich, die ökonomische Sinnhaftigkeit der Eingliederung des Unternehmens in die eigenen vorhandenen Unternehmensstrukturen und -strategien zu beurteilen. Nur so sind mögliche Synergiepotenziale oder drohende Reibungsverluste und Risiken frühzeitig zu erkennen, sowie bereits in einem frühen Stadium eine passende und erfolgsversprechende Integrationsstrategie darzustellen30. Nach dem Handelsgesetzbuch (§§ 325 ff. HGB) und dem Wertpapierhandelsgesetz (§ 15 WpHG) publizitätspflichtige Unternehmensdaten oder sonst in der Öffentlichkeit bekannte Fakten werden dazu jedoch im Allgemeinen nicht ausreichen, da sie nur sehr eingeschränkt Rückschlüsse auf die Ertragskraft der Zielgesellschaft zulassen31. Die Bekanntmachungspflichten des Vorstands nach §§ 242, 264 ff. HGB ← 16 | 17 → und § 15 WpHG32, nach denen Jahresbilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen, Lageberichte (vgl. § 289 HGB) und kursrelevante Ereignisse offenzulegen sind, reichen hierfür ebenfalls nicht aus, so dass der Erwerbsinteressent auf den umfassenden Zugang zu weiteren bewertungsrelevanten Informationen des betroffenen Unternehmens angewiesen ist.33. Da der Erwerbervorstand auch nicht ohne vorherige Prüfung die „Katze im Sack“ kaufen bzw. eine unsorgfältige Prüfung durchführen will, die ihn ggf. selbst der Gefahr aussetzt, von der eigenen Gesellschaft nach §§ 93 Abs.2, Abs.1 S.1 AktG auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, wird er auch im eigenen Interesse auf einer umfassenden Information über die Verhältnisse der Zielgesellschaft bestehen34.

2. Geheimhaltungs- und Offenlegungsinteresse der Zielgesellschaft

Diesem umfangreichen Informationsbedürfnis des Erwerbsinteressenten stehen angesichts der anfangs noch vorhandenen Unsicherheit über einen erfolgreichen Vertragsschluss das Geheimhaltungsinteresse der Zielgesellschaft und grds. auch des veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafters entgegen. In einer schwierigen Situation befindet sich dabei der Vorstand der Zielgesellschaft. Er verfügt zwar über die für eine Due Diligence Prüfung begehrten Informationen bzw. kann sie beschaffen und ist möglicherweise sogar zur Information des Veräußerers verpflichtet. Schließlich darf die Veräußerlichkeit der Beteiligung des Mehrheitsgesellschafters aus Gründen der aktienrechtlichen Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber ihrem Gesellschafter auch nicht dadurch erschwert werden, dass diesem für die Veräußerung erforderliche Informationen zur Weiterleitung an einen Erwerbsinteressenten vorenthalten werden und es somit faktisch zu einer sog. „Vinkulierung“ der Beteiligung kommt35. Andererseits unterliegt der Vorstand bei der Informationsweitergabe gesellschafts-, kapitalmarkt- und datenschutzrechtlichen Restriktionen, deren Verletzung eine zivil- oder sogar strafrechtliche Haftung zur Folge haben kann36. Bei der Befriedigung des Informationsbedürfnisses des ← 17 | 18 → Erwerbsinteressenten geht es schließlich regelmäßig um Unternehmensinterna, die grds. der Schweigepflicht des Vorstands gemäß § 93 Abs.1 S.3 AktG unterliegen bzw. Insiderinformationen darstellen, deren Weitergabe das Verbot aus § 14 Abs.1 Nr.2 WpHG entgegensteht.

Mit Durchführung einer Due Diligence Prüfung, die nicht immer zu einem erfolgreichen Vertragsschluss mit dem Erwerbsinteressenten führen muss, setzt sich zudem die Zielgesellschaft nicht unbedeutenden Risiken aus. Dem Erwerbsinteressenten werden sensible Unternehmensinterna und Geschäftsgeheimnisse zugänglich gemacht, die im normalen Geschäftsverkehr nicht für Dritte bestimmt sind. Besondere Brisanz erhält die Offenlegung von Informationen gerade dann, wenn es sich bei dem Erwerbsinteressenten um einen Wettbewerber handelt und somit die erhöhte Gefahr besteht, dass selbst ein seriöser Erwerbsinteressent, folglich noch nicht einmal der, der sein Erwerbsinteresse zur Informationsgewinnung und umfassenden Wettbewerbsanalyse vortäuscht37, die so gewonnenen Erkenntnisse im Falle des Scheiterns der Verhandlungen zu seinen Gunsten verwendet38. Diese Missbrauchsgefahren bestehen gerade im Rahmen eines Auktionsverfahrens, in welchem anfangs mehrere Bieter beteiligt sind. Oft werden in diesem Fall die Kosten einer Due Diligence vom Veräußerer getragen, so dass dem Erwerbsinteressenten keinerlei finanzieller Aufwand entsteht, ein Vertragschluss noch in weiter Ferne liegt und er jederzeit die Möglichkeit hat, von seinen (vermeintlichen) Erwerbsabsichten Abstand zu nehmen und etwaige Verhandlungen abzubrechen. Im Rahmen einer kaufvorbereitenden Due Diligence kommt es daher angesichts der zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden Unsicherheit eines Vertragsschlusses immer wieder zu dem Interessenkonflikt, dass der veräußerungswillige Mehrheitsgesellschafter bzw. die Zielgesellschaft einerseits unter allen Umständen vermeiden möchten, dass zu früh sensible Informationen an den Erwerbsinteressenten gelangen, andererseits der seriöse Erwerbsinteressent für eine spätere Erwerbsentscheidung und Evaluierung aller Risiken maßgeblich auf diese Daten angewiesen ist, und zudem der Mehrheitsgesellschafter ebenfalls an einer erfolgreichen Veräußerung seiner Beteiligung interessiert ist, die auch nur durch ausreichende Information des Erwerbsinteressenten realisierbar ist.

← 18 | 19 → Auch wenn die Zielgesellschaft zu Beginn der Verhandlungen darauf bedacht sein wird, so wenig sensible Unternehmensinterna wie möglich offenzulegen, können sich dennoch Konstellationen ergeben, in denen es im Interesse der Zielgesellschaft liegen kann, vertrauliche Unternehmensinformationen offenzulegen. Beispielsweise kann der Vorstand der Zielgesellschaft angesichts der mit einer Übernahme erhofften Synergieeffekte ein ausgeprägtes Interesse daran haben, relevante Informationen an den Investor weiterzugeben, um ihm diesen Unternehmens- bzw. wesentlichen Beteiligungskauf zu ermöglichen. Trotz der mit einer umfassenden Informationsweitergabe einhergehenden Missbrauchsgefahr liegt es schließlich regelmäßig auch im Interesse der Zielgesellschaft, nicht durch eine zu restriktive Informationspolitik im Vorfeld eines Unternehmenskaufs aussichtsreiche Verhandlungen scheitern zu lassen, wenn strategische oder andere Überlegungen für ein Gelingen der Transaktion sprechen. Auf der anderen Seite können und müssen die Zielgesellschaft und der veräußerungswillige Mehrheitsgesellschafter gerade bei einem unmittelbaren Wettbewerber als Erwerbsinteressenten möglicherweise befürchten, dass dieser vertrauliche Informationen erhält und die Verhandlungen sodann abbricht39. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass, wenn es doch zum Vertragsschluss kommt, zwischen Offenlegung und Kaufpreis insofern ein Zusammenhang besteht, als dass Informationen über Schwächen der Zielgesellschaft zu Bestrebungen führen, den Kaufpreis zu reduzieren, während positive Unternehmensdaten seitens des Erwerbsinteressenten selten zu freiwilligen Zugeständnissen beim Kaufpreis führen werden40. Folglich deutet Vieles darauf hin, dass durch eine Offenlegung von Unternehmensinterna eher die Verhandlungsposition des Käufers gestärkt wird.

Andererseits haben der veräußerungswillige Mehrheitsgesellschafter und die Zielgesellschaft (auch wenn sie bei einem „Share Deal“ nicht als Veräußerer auftritt) u.U. ein besonderes Interesse an der Offenlegung, da ein seriöser Erwerbsinteressent ohne ausreichende Informationen Unsicherheitsabschläge vom Kaufpreis vornimmt bzw. aufgrund nicht erkannter positiver Eigenschaften des Unternehmens eben eines „mittlerer Art und Güte“ unterstellt, eine umfassende Gewährleistung einfordert oder im Extremfall sogar ganz vom Erwerb Abstand nimmt41. Eine Offenlegung von Unternehmensinterna kann zudem ← 19 | 20 → u.U. bei entsprechender Verhandlungsführung auch einen höheren Kaufpreis und damit positive Signale für den Markt zur Folge haben, eine schnellere Erwerbsentscheidung ermöglichen und damit die Dauer eines unerwünschten Schwebezustands verkürzen und u.U. eine Transaktion fördern, die auch den strategischen Vorstellungen der Zielgesellschaft entspricht und der Zielgesellschaft oftmals Zugang zu den Verhandlungen und Einfluss auf die Transaktionsstruktur ermöglichen42.

3. Zusammenfassung

Der Informationsaustausch im Vorfeld eines Unternehmenskaufs kennzeichnet sich durch das sich gegenüberstehende umfangreiche Informationsbedürfnis des Erwerbsinteressenten und das angesichts der Sensibilität der offenzulegenden Informationen und der Unsicherheit einer erfolgreichen Transaktion bestehende Geheimhaltungsinteresse der Zielgesellschaft und grds. auch des veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafters und damit auf den ersten Blick in weiten Teilen einen natürlichen Interessengegensatz. Eine Due Diligence Prüfung kann letztlich als adäquates Instrument zum Ausgleich der beschriebenen Informationsassymetrie und Überwindung dieses natürlichen Gegensatzes von Geheimhaltungs- und Offenlegungsinteresse bzw. Informationsbedürfnis angesehen werden. Sie dient der Vorbereitung eines erfolgreichen Vertragsschlusses, da die Interessen von Erwerbsinteressent und Veräußerer wie auch Zielgesellschaft gleichermaßen bei der Verfahrensgestaltung angemessen berücksichtigt werden können.

IV. Informationsmöglichkeiten und -ansprüche gegenüber dem Vorstand der Zielgesellschaft

Der Interessengegensatz beim Informationsaustausch führt zu einer dem Unternehmenskauf immanenten asymmetrischen Informationsverteilung unter den Vertragsparteien. Der Verkäufer ist regelmäßig im Besitz von Informationen über die Zielgesellschaft, die ihm bspw. eine genaue Prognose der zukünftigen Erträge möglich machen. Der Erwerbsinteressent wird hingegen nicht zu einer „fairen“ ← 20 | 21 → oder „risikogerechten“ Kaufpreiseinschätzung gelangen können, da ihm diese Informationen aus dem Unternehmen nicht in gleicher Weise zugänglich sind43. Die Auflösung dieser ungleichen Informationsverteilung wäre ein Leichtes, wenn der Verkäufer nach bestem Wissen und Gewissen alle ihm vertrauten Informationen offenlegen würde. Zu einer derartig pauschalen Weitergabe wird zwar ein rational handelnder Verkäufer nicht ohne Weiteres bereit sein. Der veräußerungswillige Mehrheitsgesellschafter wird dem Erwerbsinteressenten jedoch unter bestimmten Voraussetzungen regelmäßig ausreichend Informationen zur Prüfung eines möglichen Erwerbs zur Verfügung stellen müssen, um seine Mehrheitsbeteiligung überhaupt erst und zu für ihn guten Konditionen „veräußerbar“ zu machen. Fraglich ist allerdings, inwieweit er bzw. der gesellschaftsfremde Erwerbsinteressent die betreffenden, mitunter geheimhaltungsbedürftigen, Unternehmensinterna zur Unternehmensbewertung erlangen können bzw. ob beide gegenüber dem Vorstand der Zielgesellschaft – als dem für die Offenbarung von Informationen zuständigen Organ – sogar einen Anspruch auf umfassende Offenlegung von Unternehmensinformationen haben.

Richtigerweise ist dabei zwischen Informationsrechten, Informationspflichten und Informationsverboten zu unterscheiden. Informationsrechte räumen dem Vorstand der Zielgesellschaft das Ermessen ein, unternehmensbezogene Daten offenzulegen. Informationspflichten verpflichten hingegen die Zielgesellschaft, Informationen mitzuteilen und Informationsverbote untersagen es, Informationen weiterzugeben44. Fraglich ist insbesondere im Zusammenhang mit bestehenden Informationsrechten, ob bzw. inwiefern es einer wohlmöglich im Ermessen des Vorstands der Zielgesellschaft stehenden Informationsweitergabe im Rahmen einer Due Diligence Prüfung überhaupt bedarf, wenn dem Mehrheitsgesellschafter bzw. dem Erwerbsinteressenten im Ergebnis auch andere Möglichkeiten offenstehen, Informationen vom Vorstand der Zielgesellschaft verlangen zu können. Von Interesse sind dabei insbesondere diejenigen Informationsansprüche, die es dem Mehrheitsgesellschafter ermöglichen, die für die Erstellung eines Verkaufsprospekts oder die Vorbereitung einer Due Diligence Prüfung erforderlichen Informationen zu beschaffen und an einen Erwerbsinteressenten weiterzuleiten bzw. solche Ansprüche des Erwerbsinteressenten, die ihm eine unmittelbare Beschaffung der für eine Erwerbsprüfung erforderlichen Informationen erlauben.

← 21 | 22 → 1. Informationsmöglichkeiten und -ansprüche des veräußerungswilligen Mehrheitsgesellschafters gegenüber dem Vorstand der Zielgesellschaft

Der Vorstand hat seine Aktionäre und die Allgemeinheit jährlich im Rahmen des Jahresabschlusses durch die Bilanz, die Gewinn- und Verlustrechnung und den Lagebericht über die Lage der Gesellschaft und ihre Erträge im laufenden Geschäftsjahr unter Beachtung der einschlägigen gesetzlichen Regeln (§§ 242, 264 ff. HGB) zu informieren. Zudem findet sich eine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung der Aktiengesellschaft zur Auskunftserteilung außerhalb der Hauptversammlung in § 284 Abs.3 AktG, wonach ein abhängiges Unternehmen dem Mutterunternehmen die zur Erstellung des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts erforderlichen Auskünfte zu erteilen hat. Die für eine Due Diligence Prüfung und einen umfassenden Gesamteindruck von der Zielgesellschaft relevanten und erforderlichen Informationen reichen aber weit über die durch §§ 242, 264 HGB allgemein zugänglichen Informationen hinaus. Die hieraus resultierenden Informationen werden daher regelmäßig nicht ausreichen, eine Due Diligence Prüfung durchzuführen bzw. durchführen zu lassen oder gar zu ersetzen.

a) Auskunftsrecht aus § 131 Abs.1 S.1 AktG
aa) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 131 Abs.1 S.1 AktG

Ein individuelles Informationsrecht für Aktionäre hat der Gesetzgeber lediglich unter den Voraussetzungen des § 131 AktG vorgesehen. Diese Regelung wird als abschließend hinsichtlich der Information des Aktionärs durch den Vorstand verstanden45. Das allgemeine Frage- bzw. Auskunftsrecht aus § 131 Abs.1 S.1 AktG besteht gegenüber der Gesellschaft, für die der Vorstand die Auskunftserteilung organschaftlich entweder als Geschäftsführungsmaßnahme gemäß § 77 Abs.1 S.1 AktG nach grds. einstimmiger Entscheidung ausführt oder verweigert46. Die Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft erfolgt nur in einer Hauptversammlung und auch nur insoweit, als es im konkreten Einzelfall zur sachgemäßen Beurteilung eines Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich ist. Daneben existieren nach allgemeiner Ansicht keine – schon gar nicht außerhalb der Hauptversammlung – weiteren Auskunfts- und Einsichtsrechte der Aktionäre. ← 22 | 23 → Insbesondere steht den Aktionären kein gesetzlicher Anspruch auf Offenlegung vertraulicher Informationen zu, dessen Ausübung bspw. dem Mehrheitsgesellschafter die Vorbereitung des Verkaufs seiner Beteiligung erleichtern könnte47. Das Auskunftsrecht aus § 131 AktG gewährt vielmehr lediglich ein aus der Mitgliedschaft abgeleitetes eigennütziges Individual- bzw. Informationsrecht des einzelnen Aktionärs gegenüber der Gesellschaft48, da der Aktionär nur aufgrund ausreichender Information sein in der Mitgliedschaft begründetes Stimmrecht bzw. seine mitgliedschaftlichen Interessen und Rechte verantwortlich und sachgerecht ausüben und seine Anfechtungs- und Minderheitsrechte wahrnehmen kann49.

Gegenstand des Auskunftsverlangens nach § 131 AktG können zwar grds. alle Angelegenheiten der Gesellschaft sein. Zielt jedoch der Mehrheitsgesellschafter mit seinem Auskunftsverlangen offensichtlich nur darauf ab, durch Gewinnung relevanter Unternehmensinformationen den Verkauf seiner Beteiligung angemessen vorzubereiten, so kann er sich, auch wenn sich die Auskunft auf die Gesellschaft und ihre Tätigkeit beziehen sollte, schon deswegen grds. nicht auf § 131 Abs.1 AktG berufen, da es regelmäßig an einer Verbindung der Auskunft zu einem konkreten Tagesordnungspunkt im Rahmen der Hauptversammlung fehlen wird. Eine weitere missbrauchsverhindernde Einschränkung erfährt der Auskunftsanspruch zudem zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Ablaufs der Hauptversammlung dadurch, dass die Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung eines Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich sein muss50.

Der veräußerungswillige Gesellschafter wird schon allein aus diesen Gründen – wenn überhaupt – bis auf wenige „Zufallstreffer“ nur sehr eingeschränkt über das Auskunftsrecht des § 131 AktG die Informationen, die nach Qualität und Umfang ← 23 | 24 → geeignet sind, das Informationsbedürfnis zur Durchführung einer Due Diligence befriedigen zu können, erlangen können. Zudem ist zu berücksichtigen, dass jeder Aktionär der Zielgesellschaft einerseits Verbandsmitglied im Gesellschaftsgefüge, andererseits aber auch, wie alle anderen gesellschaftsfremden Anleger, Marktteilnehmer ist. Wird der Mehrheitsgesellschafter folglich hinsichtlich der Informationsbeschaffung zur Erstellung eines Verkaufsprospekts bzw. Vorbereitung einer Due Diligence Prüfung im Rahmen des Auskunftsbegehrens im eigentlichen Sinne als Marktteilnehmer und nicht als Verbandsmitglied tätig, weil es sich hierbei gerade nicht um Informationen handelt, die er zur sachgemäßen Ausübung seiner Rechte in der Hauptversammlung benötigt, so hat er sich die hierfür erforderlichen Informationen wie alle anderen über den Kapitalmarkt selbst zu beschaffen. Das Auskunftsrecht des § 131 AktG passt zur Erlangung der Due Diligence-relevanten Informationen bereits dem Grunde nach nicht, da es vielmehr allein eine sachgemäße Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung sicherstellen soll.

bb) Grenzen der Auskunftserteilung durch den Vorstand

Selbst bei Vorliegen aller Voraussetzungen des § 131 AktG kann einer Auskunftserteilung außerdem das Verbot übermäßiger Rechtsausübung entgegenstehen und der Vorstand der Zielgesellschaft von den ihm zustehenden Auskunftsverweigerungsrechten gemäß § 131 Abs.3 S.1 AktG Gebrauch machen51.

Details

Seiten
XXX, 538
Jahr
2014
ISBN (PDF)
9783653045291
ISBN (ePUB)
9783653983227
ISBN (MOBI)
9783653983210
ISBN (Paperback)
9783631653401
DOI
10.3726/978-3-653-04529-1
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2014 (Juli)
Schlagworte
Due Diligence Prüfung Insiderinformationen Kapitalmarktrecht Gesellschaftsgeheimnisse
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2014. XXX, 538 S.

Biographische Angaben

Kai Kerger (Autor:in)

Kai Kerger studierte Rechtswissenschaften in München, Lausanne und Heidelberg. Der promovierte Volljurist arbeitet als Rechtsanwalt in einer internationalen Wirtschaftskanzlei im Bereich Gesellschaftsrecht/M&A und berät nationale und internationale Mandanten vornehmlich bei Unternehmenstransaktionen.

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Titel: Das Spannungsverhältnis von Informations- und Geheimhaltungspflichten des Vorstands einer börsennotierten Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Unternehmenskaufs
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