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Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Regulierungsrecht

Zu den Möglichkeiten und Grenzen der Privatrechtsgestaltung mittels Verwaltungsakt am Beispiel des Eisenbahn- und Telekommunikationszugangsrechts

von Vincent Brenner (Autor:in)
©2014 Dissertation 403 Seiten

Zusammenfassung

Die Aufsichtsbehörden können im Regulierungsrecht gestaltend in Vertragsbeziehungen zwischen Marktteilnehmern durch Verwaltungsakt eingreifen, zum Beispiel durch die Festlegung von Netzzugangsentgelten. Durch den Eingriff des Staates in die privaten Rechtsbeziehungen entstehen zahlreiche schwierige Rechtsfragen: Welche Auswirkungen hat es auf das Rechtsverhältnis, wenn der dem Vertrag zugrunde liegende Verwaltungsakt aufgehoben wird? Kann die Behörde im Rahmen ihrer Aufgaben auch auf zivilrechtliche Vorschriften zurückgreifen oder ist sie nur an das Fachrecht gebunden? Welche Auswirkung hat es auf den zu beschreitenden Rechtsweg, wenn der Vertrag staatlich angeordnet wurde? Diesen und weiteren Fragen geht der Autor am Beispiel des Eisenbahn- und Telekommunikationsrechts nach. Er deckt dabei die Inkonsistenzen in der aktuellen Rechtslage auf und zeigt Lösungsmöglichkeiten auf, die de lege ferenda berücksichtigt werden sollten.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Inhaltsverzeichnis
  • Abkürzungsverzeichnis
  • Einleitung
  • Gang der Untersuchung
  • Teil 1. Regulierungsrecht und privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt
  • A. Regulierungsrecht
  • I. Zum Begriff „Regulierung“
  • II. Entstehung des Regulierungsrechts
  • III. Europarecht: Motor und Triebfeder der Regulierung
  • 1. Entwicklung im Telekommunikationssektor
  • 2. Entwicklung im Eisenbahnsektor
  • IV. Allgemeines Wettbewerbsrecht und Regulierungsrecht
  • V. Ökonomische Theorie und Regulierungsrecht
  • VI. Der doppelte Vorbehalt im Regulierungsrecht und Zielpluralität
  • 1. Regulierung als Vorbehalt des Gewährleistungsstaates
  • 2. Vorbehalt der Sektorspezialität
  • 3. Zielpluralität und Zieldivergenz
  • VII. Fazit
  • B. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt
  • I. Einleitende Bemerkungen
  • II. Die strukturellen Probleme bei der Bestimmung des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts
  • 1. Der vielseitige Einsatz des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts
  • 2.Privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt und „Grundfesten“ der Rechtsordnung
  • III. Merkmale des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts
  • 1. Der Begriff der „Privatrechtsgestaltung“
  • 2. Definitionen zum „privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt“
  • a) Merkmale des „Verwaltungsakts“
  • b) Die Definition von „Privatrechtsgestaltung“
  • aa) Erste Definitionen
  • bb) Die Entwicklung der entscheidenden Merkmale bei FORSTHOFF und HUBER
  • cc) Das weitere Merkmal der „Finalität“?
  • dd) Begriffsdefinition
  • 3. Die Merkmale des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts
  • a) Gesetzliche Grundlage
  • aa) Bestimmtheit
  • bb) Wesentlichkeit
  • cc) Generalklauseln
  • b) Wirkung auf dem Gebiet des Privatrechts
  • aa) Anwendbarkeit der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften
  • bb) Keine dispositive Wirkung des Verwaltungsakts
  • cc) Die Bestimmung der privatrechtlichen Wirkung
  • c) Begründung, Änderung und Aufhebung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses
  • aa) Entstehung und Vernichtung von Rechten und Rechtsverhältnissen
  • bb) Umgestaltung von Rechtsverhältnissen
  • d) Die Unmittelbarkeit der Wirkung im Privatrecht
  • aa) Keine weitere Vollzugshandlung als Voraussetzung der „Unmittelbarkeit“
  • bb) Die Abgrenzung zu „mittelbar gestaltenden“ Verwaltungsakten
  • e) Verbindlichkeit der Wirkung
  • aa) Die Unterscheidung in privatrechtsallein- und privatrechtsmitgestaltende Verwaltungsakte
  • bb) Abgrenzung zum gesetzlichen Kontrahierungszwang
  • cc) Maßgeblichkeit der bindenden Wirkung
  • f) Sonderfälle
  • g) Verhältnis zu den anderen Arten von Verwaltungsakten
  • IV. Fazit
  • V. Typologie der privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakte
  • Teil 2. Das Rechtsregime des AEG und EIBV
  • A. Allgemeine Einführung in das Eisenbahnzugangsrecht
  • I. Akteure, Marktentwicklung, Typus der Regulierung und Rechtsquellen
  • 1. Staatliche und internationale Akteure
  • a) Bundesnetzagentur
  • aa) Entstehung der Bundesnetzagentur
  • bb) Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur
  • b) Eisenbahnbundesamt
  • aa) Funktion und Aufgaben
  • bb) Überscheidungen mit der Bundesnetzagentur
  • cc) Die Befugnisse des Eisenbahnbundesamts
  • c) Bundeskartellamt
  • d) Eisenbahninfrastrukturbeirat (§ 35 AEG) und Monopolkommission (§ 36 AEG)
  • aa) Eisenbahninfrastrukturbeirat
  • bb) Monopolkommission
  • e) Europäische Eisenbahnagentur und INDEPENDENT REGULATORS’ GROUP
  • 2. Marktstruktur und private Akteure
  • a) Marktstruktur
  • b) DB AG und die Wettbewerber
  • 3. Regulierungstypus und Rechtsquellen
  • 4. Fazit
  • II. Zum Geltungsbereich und Telos des AEG
  • 1. Ziele
  • a) Die drei Ziele des § 1 Abs. 1 AEG
  • b) Die Rechtswirkungen des § 1 Abs. 1 S. 2 AEG
  • 2. Anwendungsbereich
  • III. Zugangsverpflichtung und -berechtigung
  • 1. Eisenbahninfrastrukturunternehmen
  • a) „Betriebsanlage“ und „Eisenbahninfrastruktur“
  • b) Betreiber der Schienenwege
  • c) Betreiber von Serviceeinrichtungen
  • 2. Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen BdS und BvS
  • 3. Eisenbahnverkehrsunternehmen
  • 4. Öffentliche Eisenbahnunternehmen
  • 5. Fazit
  • B. Der Netzzugang nach AEG
  • I. Netzzugang und Netzanschluss nach §§ 13 und 14 AEG
  • 1. Abgrenzung von Netzanschluss und Netzzugang
  • a) „Recht auf die Anschlussweiche“ und Netzzugang
  • b) Voraussetzungen des Netzanschlusses
  • c) Zuständigkeit des EBA
  • 2. Inhalt der Zugangsverpflichtung nach § 14 Abs. 1 AEG
  • a) Die zwei Pflichten des § 14 Abs. 1 AEG
  • b) Die unterschiedlichen Leistungen im Rahmen der Zugangsregulierung
  • c) Die „Doppelnatur“ des § 14 Abs. 1 S. 1 AEG
  • II. Das Trassenvergabeverfahren nach AEG und EIBV
  • 1. Erstellung des Netzfahrplans zur Zuweisung von Trassen
  • a) Der Netzfahrplan als Grundlage der Trassenvergabe
  • b) Die Rolle des Netzfahrplanentwurfs
  • 2. Entscheidungs- und Koordinierungsverfahren
  • a) Gebot der größtmöglichen Antragsentsprechung
  • b) Vorrangskriterien bei kollidierenden Trassenanträgen
  • c) Anträge auf Zugang zu Serviceeinrichtungen
  • III. Eisenbahnvertragsrecht
  • 1. Vertragsrecht nach Maßgabe der EIBV
  • a) Das Recht an Zugtrassen
  • b) Sonderkündigungsrecht
  • c) Sicherheitsleistungen
  • d) Die Minderung nach § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV
  • 2. Rahmenverträge nach § 14a AEG, § 13 EIBV
  • a) Die Funktion des Rahmenvertrages
  • b) Die Grenzen einer rahmenvertraglichen Vereinbarung
  • c) Überwachung durch die Regulierungsbehörde
  • 3. Benutzungsbedingungen
  • a) Schienennetz-Nutzungsbedingungen
  • aa) Das Spektrum der Nutzungsbedingungen
  • bb) Der Mindestinhalt der SNB
  • cc) Das Verfahren zu den SNB
  • b) Die Rechtsnatur der SNB
  • c) Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen
  • IV. Das Recht der Entgeltregulierung
  • 1. Entgeltmaßstab und Entgeltgrundsätze
  • a) Entgeltmaßstab
  • b) Entgeltgrundsätze
  • 2. Der Entgeltmaßstab im AEG
  • a) Die Vorgaben des Unionsrechts
  • b) Der Maßstab des AEG
  • 3. Die Entgeltgrundsätze
  • V. Fazit
  • C. Die Regulierungsbefugnisse im Eisenbahnzugangsrecht
  • I. Die Befugnisse der Bundesnetzagentur
  • 1. Die Aufgaben der Regulierungsbehörde und die Mitteilungspflichten
  • a) Die Aufgaben der Bundesnetzagentur nach § 14b AEG
  • b) Die Mitteilungspflichten nach § 14d AEG
  • 2. Die Generalklausel und die Mitwirkung nach § 14c AEG
  • a) Zur Entstehung der Regulierungsbefugnisse
  • aa) Die Abkehr vom Anweisungsmodell
  • bb) Die „verspätete“ Generalklausel
  • b) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14c Abs. 1 AEG
  • c) Ermessen und Bestimmtheit
  • d) Die Durchsetzung der Mitwirkungspflichten
  • 3. Die Befugnisse ex ante
  • a) Die Prüfungsgegenstände und die Prüfungsfristen
  • b) Die Reichweite der Widersprüche und die Rechtsnatur der Sperrwirkung
  • 4. Die Befugnisse ex post
  • a) Die Befugnisse nach § 14f AEG
  • b) Die Befugnisse nach § 14f Abs. 3 Nr. 2
  • aa) Festlegung der Vertragsbedingungen und Unwirksamkeitserklärung
  • bb) Das Problem der „Geltung von Verträgen“
  • 5. Die Konkurrenzverhältnisse der Befugnisse
  • a) §§ 14e und 14f AEG als leges speciales
  • b) Das Verhältnis von § 14e AEG zu § 14f AEG
  • 6. Einheitliches Tatbestandsmerkmal in den Regulierungsbefugnissen?
  • 7. Fazit
  • II. Die Befugnisse des EBA
  • 1. § 9a AEG i.V.m. § 5a Abs. 2 AEG
  • a) Die Struktur des § 9a AEG
  • b) Die „Unbundling“-Regulierungsbefugnisse des EBA
  • aa) Das Vertragsverbot nach § 9a Abs. 2 S. 2 AEG
  • bb) Die Befugnisse nach § 5a Abs. 2 i.V.m. § 9a Abs. 1 AEG
  • 2. Der Anschluss ans Schienennetz und die Freistellung von Entgeltgrundsätzen
  • Teil 3. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Eisenbahnrecht
  • A. Übersicht über die privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakte und ihre Wirkung
  • I. Die privatrechtsgestaltenden Befugnisse der Bundesnetzagentur
  • 1. Die Regulierungsbefugnisse nach § 14e Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 AEG
  • a) Der Widerspruch gegen ablehnende Entscheidungen über einen Zugangsantrag
  • aa) Die Rechtsnatur des Zugangsantrags nach § 6 Abs. 1 EIBV und dessen Ablehnung
  • bb) Die Wirkung des Widerspruchs
  • b) Der Widerspruch bei Ablehnung eines Rahmenvertrags
  • c) Der Widerspruch gegen SNB/NBfS
  • 2. Die Befugnisse nach § 14f AEG
  • a) Die Entstehungsgeschichte des § 14f AEG im Hinblick auf die Möglichkeiten zur Privatrechtsgestaltung
  • b) Die Befugnisse nach § 14f Abs. 1 AEG
  • aa) Privatrechtsgestaltende Wirkung?
  • aaa) Keine Privatrechtsgestaltung nach § 14f Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AEG
  • bbb) Privatrechtsgestaltung nach § 14f Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AEG
  • bb) Die ex nunc-Wirkung als Ausschluss der unmittelbar privatrechtsgestaltenden Wirkung?
  • c) Die Befugnisse nach § 14f Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 AEG
  • aa) Die privatrechtsgestaltende Wirkung des § 14f Abs. 3 AEG
  • bb) Eingreifermessen bei Maßnahmen nach § 14f Abs. 3 AEG?
  • cc) Adressaten der Maßnahmen nach § 14f Abs. 3 AEG
  • dd) Nur einheitliche Entscheidung nach § 14f Abs. 3 Nr. 2 AEG?
  • 3. Die Befugnis nach § 14c Abs. 1 AEG
  • 4. Die Entgeltgenehmigung nach § 33 ERegG-E
  • 5. Fazit
  • II. Die privatrechtsgestaltende Wirkung der Befugnisse des EBA
  • 1. Privatrechtsgestaltung im Rahmen des § 9a AEG
  • a) Die Anordnung nach § 9a Abs. 2 S. 2 AEG
  • b) Die Maßnahmen nach § 9a Abs. 1 S. 2 i.V.m § 5a Abs. 2 AEG
  • aa) Privatrechtliche Wirkung der Pflicht zur rechtlichen Selbstständigkeit nach § 9a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AEG
  • bb) Organisatorische Selbstständigkeit durch privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt?
  • aaa) Keine Durchsetzung der organisatorischen Selbstständigkeit
  • bbb) Die Verwendungsuntersagung von Konzernangestellten
  • ccc) Verbot der unzulässigen Weisungen nach § 9a Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AEG
  • cc) Erlass von „Compliance“-Maßnahmen durch privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt?
  • 2. Die privatrechtsgestaltenden Wirkungen nach § 13 AEG
  • 3. Die Allgemeinverfügung nach § 14 Abs. 4 S. 4 Nr. 2 AEG
  • III. Fazit
  • B. Dogmatische Probleme des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts
  • I. Aufhebbarkeit von privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten
  • 1. Anwendbarkeit der §§ 48, 49 VwVfG und Meinungsstand zur Aufhebbarkeit von privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten
  • a) Grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 48, 49 VwVfG neben dem AEG
  • b) Argumente gegen die Aufhebbarkeit
  • c) Argumente für die Aufhebbarkeit
  • 2. Differenzierungskriterien für die Aufhebbarkeit
  • a) Ausgangspunkt der Diskussion für die dogmatische Sonderbehandlung
  • b) Die Ausnahmen von der Aufhebbarkeit
  • aa) „Endgültigkeit“
  • bb) Sonstige Ausnahmen
  • c) Die Rechtsfolge und die Rechtsnatur der Aufhebung
  • aa) Die Rechtsfolge der Aufhebung
  • bb) Die Rechtsnatur der Aufhebung
  • 3. Die Aufhebung im AEG
  • a) Mögliche Probleme der Aufhebung im AEG
  • b) Würdigung der Diskussion
  • aa) Die Fixierung auf den privatrechtsmitgestaltenden Verwaltungsakt
  • bb) Eine endgültige Wirkung auch bei privatrechtsalleingestaltenden Verwaltungsakten
  • cc) Keine „endgültige" Wirkung bei schuldrechtsbegründenden Verwaltungsakten
  • c) Der Vertrauensschutz im AEG
  • aa) Aufhebung von Trassennutzungszuweisungen
  • bb) Aufhebung von Rahmenverträgen
  • d) Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt als Dauerverwaltungsakt
  • aa) Die Merkmale des Dauerverwaltungsakts
  • bb) Die Vollzugsfähigkeit als konstitutives Merkmal des Dauerverwaltungsakts?
  • cc) Der privatrechtsbegründende Verwaltungsakt als Dauerverwaltungsakt
  • 4. Aufhebung zugunsten der „Äquivalenz“ und „Effektivität“ des Unionsrechts?
  • a) Die Besonderheiten des indirekten Vollzugs von Unionsrecht und die Vorgaben des „Äquivalenzprinzips“ sowie des „effet utile“
  • b) Die unionsrechtlich gebotene Rücknahme belastender und begünstigender Verwaltungsakte
  • c) „Äquivalenz“ und „Effektivität“ im AEG
  • d) Rücknahmepflicht bei Entscheidung der Kommission nach Art. 61 des Recast?
  • aa) „Anwendungsmaßnahmen“ der Kommission
  • bb) Aufhebung privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte?
  • 5. Fazit
  • II. Sonstige dogmatische Besonderheiten im AEG?
  • 1. Nichtigkeit und Erledigung
  • a) Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte und § 44 VwVfG
  • b) Erledigung durch privatrechtliche Regelung?
  • 2. Nebenbestimmungen
  • a) Grundsätzliche Zulässigkeit von Nebenbestimmungen
  • b) Nebenbestimmungsfeindliche Befugnisse im Eisenbahnrecht
  • 3. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt als Allgemeinverfügung?
  • III. Ermessen
  • 1. Besondere Ermessensanforderungen bei der Privatrechtsgestaltung?
  • a) Ausgangspunkt der Überlegung
  • aa) Entscheidung des HessVGH zum „Privatrechtsgestaltungsermessen“
  • bb) Die Entscheidung im Revisionsverfahren
  • b) Begründung besonderer Ermessenserwägungen
  • aa) Einfachrechtliche Herleitung
  • bb) Verfassungsrechtliche Herleitung
  • c) Übertragung des Grundsatzes auf die privatrechtsgestaltenden Befugnisse im AEG?
  • aa) Anforderungen an die Herleitung besonderer Ermessenserwägungen
  • bb) Subjektiv-öffentliche Rechte im Eisenbahnzugangsrecht
  • cc) Zwischenfazit
  • 2. Grundrechtsfähigkeit der DB AG als objektive Ermessensschranke?
  • a) Die DB AG als grundrechtsgebundene Eigengesellschaft?
  • b) Zur Grundrechtsfähigkeit der DB AG
  • 3. Regulierungsermessen im AEG?
  • a) Entstehung und Voraussetzungen des Regulierungsermessens
  • b) Übertragbarkeit auf den Eisenbahnsektor
  • aa) Voraussetzungen der Übertragbarkeit
  • bb) Kein Beschlusskammerverfahren im AEG
  • cc) Finale Normstruktur des § 14f Abs. 3 Nr. 2 AEG?
  • dd) Durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe gesteuerte Abwägung?
  • c) Regulierungsermessen im ERegG-E
  • 4. Fazit
  • C. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im AEG und Privatrecht
  • I. Der Prüfungsmaßstab der Bundesnetzagentur im Spiegel der höchstrichterlichen Judikatur
  • 1. Prüfungsmaßstab nach der Rechtsprechung des BVerwG
  • 2. Kein grundsätzlicher Ausschluss zivilrechtlicher Normen durch das Eisenbahnrecht
  • a) Konfligierende Rechtsprechung des BGH
  • b) Konsequenzen eines „nur“ öffentlich-rechtlichen Prüfungsmaßstabs
  • 3. Stellungnahme zum Prüfungsmaßstab der Bundesnetzagentur
  • a) Kritik an der Rechtsprechung des BVerwG
  • b) Anlassbezogener uneingeschränkter Prüfungsmaßstab
  • II. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im System des Zivilrechts
  • 1. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB?
  • a) Das Verbotsgesetz nach § 134 BGB
  • b) § 9a Abs. 2 S. 2 AEG als Grundlage für die Wirkung des § 134 BGB?
  • aa) Das Gesetz als Auslöser?
  • bb) Der Verwaltungsakt als Verbotsgesetz?
  • cc) Ermächtigungsgrundlage und Verwaltungsakt als Verbotsgesetz?
  • c) § 14f Abs. 3 Nr. 2 AEG als Verbotsgesetz?
  • d) Fazit
  • 2. Schadensersatzansprüche beim Verstoß gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte?
  • a) Die „Lehre vom gestreckten Verbotstatbestand“
  • b) Anwendbarkeit der Lehre auf das AEG
  • c) Spezialgesetzlicher Ausschluss deliktischer Ansprüche im Eisenbahnrecht?
  • 3. Die vertragsersetzende Maßnahme als „schonender” Eingriff ?
  • a) Der Sachverhalt und die Entscheidung des VG Köln
  • b) Die Bedeutung der Entscheidung für die Privatrechtsgestaltung
  • III. Rechtschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte
  • 1. Die Zulässigkeit des Doppelrechtswegs?
  • a) Argumente gegen einen doppelten Rechtsweg im AEG
  • b) Stellungnahme
  • aa) § 14f Abs. 2 AEG als abschließend spezielles Verfahren?
  • bb) Rechtswegentscheidung nach dem Klagebegehren
  • cc) Kein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis?
  • 2. Rechtsschutzlücke bei privatrechtsgestaltenden Entscheidungen?
  • D. Fazit
  • Teil 4. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im TKG
  • A. Marktstruktur und Grundlagen der Regulierung nach TKG
  • I. Marktstruktur
  • 1. Der Begriff der „Telekommunikation“ nach TKG
  • 2. Aktuelle Marktentwicklungen
  • 3. Die Regulierungsbedürftigkeit im TKG
  • II. Regulierung im TKG
  • 1. Das Marktregulierungsverfahren
  • a) Marktdefinitionsverfahren
  • b) Marktanalyseverfahren
  • c) Die Regulierungsverfügung, § 13 TKG
  • 2. Die Regulierungsstruktur des TKG
  • a) Die Zugangsregulierung
  • aa) Angebotspflicht nach § 16 TKG
  • bb) Die Differenzierung des § 18 TKG
  • cc) Die „Kernnorm“ des § 21 TKG
  • dd) Der Vorrang der Vertragsverhandlungen im TKG
  • b) Die Entgeltregulierung
  • aa) Vorabregulierung
  • bb) Nachträgliche Regulierung
  • c) Besondere Missbrauchsaufsicht
  • B. Die privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakte im TKG
  • I. Privatrechtsrelevante Befugnisse der Bundesnetzagentur
  • 1. Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG und § 18 TKG
  • 2. Das Standardangebot nach § 23 TKG
  • a) Funktion und Verfahren des Standardangebots
  • b) Das Standardangebot als „nur“ privatrechtsrelevanter Verwaltungsakt
  • II. Die privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakte im TKG
  • 1. Die Zugangsanordnung nach § 25 TKG
  • a) Zur Beschaffenheit der Norm
  • b) Die Zugangsanordnung als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt?
  • aa) Die herrschende Meinung
  • bb) Die Gegenansicht
  • cc) Stellungnahme
  • 2. Entgeltgenehmigung nach §§ 35, 37 TKG
  • a) Die Voraussetzungen einer Entgeltgenehmigung
  • b) Die privatrechtsgestaltende Wirkung der Genehmigung
  • 3. Die Befugnisse nach § 38 Abs. 4 TKG und nach § 42 Abs. 4 S. 2 TKG
  • a) Die Befugnisse in der nachträglichen Entgeltregulierung
  • aa) Unwirksamkeitserklärung nach § 38 TKG
  • bb) Die Anordnung von Entgelten nach § 38 TKG
  • b) Die Regelung des § 42 Abs. 4 S. 2 TKG
  • 4. Der streitentscheidende Verwaltungsakt nach § 133 TKG
  • III. Fazit
  • C. Vergleich des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts in den Sektoren
  • I. Aufhebbarkeit
  • 1. Die Aufhebbarkeit von Verwaltungsakten im AEG
  • 2. Spezialregelungen zu §§ 48, 49 VwVfG?
  • a) § 13 Abs. 1 TKG als lex specialis?
  • b) Aufhebung einer Zusammenschaltungsanordnung
  • 3. Aufhebbarkeit der vertragsbegründenden Verwaltungsakte
  • a) Grundsätzliche Aufhebbarkeit
  • b) Dauerwirkung des auf das Privatrecht zielenden Regelungsgehalts
  • c) Investitionssicherheit als Ausschlussgrund der Aufhebbarkeit?
  • d) Fazit
  • II. Ermessen
  • 1. Regulierungsermessen und privatrechtsgestaltende Befugnisse
  • a) Regulierungsermessen im TKG
  • b) Regulierungsermessen bei privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten?
  • 2. Die Wirkung auf das Zivilrecht als Ermessensgesichtspunkt im TKG?
  • III. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im TKG und Privatrecht
  • 1. Der Gestaltungsmaßstab der Bundesnetzagentur im TKG
  • 2. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im System des Zivilrechts
  • a) Das Verhältnis von Verwaltungsakt und § 134 BGB
  • aa) Der gegenseitige Ausschluss von Verbotsgesetz und privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt
  • bb) Das Dilemma des Ermessens
  • cc) Die Doppelwirkung im Recht
  • b) Die Anwendbarkeit des Zivilrechts bei privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten
  • aa) Die Anwendbarkeit zivilrechtlicher Normen auf angeordnete Verträge
  • bb) Der Sachverhalt der Entscheidung des OLG Düsseldorf
  • cc) Die Würdigung durch das OLG Düsseldorf
  • dd) Konsequenzen der Entscheidung
  • Teil 5. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Regulierungsrecht
  • A. Baustein eines allgemeinen Regulierungsrechts
  • I. Dogmatische Konvergenz
  • 1. Die Unterscheidung zwischen vertragsersetzenden und -ändernden Verwaltungsakten
  • a) Der dauerhafte Charakter des vertragsersetzenden Verwaltungsakts
  • b) Keine Aufhebung von privatrechtsändernden Verwaltungsakten
  • 2. Die Schranken des „Privatrechtsgestaltungsermessens“
  • a) Die besondere Bedeutung der Investitionssicherheit
  • b) Rücksichtnahme auf die Verträge der regulierten Unternehmen
  • II. Die Privatrechtsgestaltungsbefugnisse als Bestandteile eines allgemeinen Regulierungsverwaltungsrechts?
  • 1. Unterscheidung zwischen privatrechtsgestaltenden und sonstigen Befugnissen
  • a) Systematisierung der privatrechtsgestaltenden Befugnisse
  • b) Die Kennzeichnung von privatrechtsgestaltenden Befugnissen
  • 2. Normative Regelung des Gestaltungsmaßstabs
  • a) Die Regelung des § 25 Abs. 5 TKG als Vorbild für das AEG
  • b) Ein gesetzlicher Rahmen als Bedingung für die Privatrechtsgestaltung
  • III. Rechtsschutzdefizit beim privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt?
  • 1. Der Rechtsweg bei privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten
  • 2. Stärkung des Informationsaustauschs zwischen den Gerichten
  • B. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im System des Zivilrechts
  • I. Inkompatibilität des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts
  • 1. Der Verwaltungsakt und § 134 BGB
  • 2. Die exkludierende Konkurrenz von Verbotsgesetz und Verwaltungsakt
  • II. Grundsatz für die Handhabung angeordneter Verträge
  • C. Öffentliches Recht und Privatrecht im Lichte des Regulierungsrechts
  • I. Ein Überblick über die Abgrenzungsdebatte
  • II. Die Stellung des Regulierungsrechts in der Abgrenzungsdebatte
  • III. Symptome einer abgrenzenden Konzeption von Öffentlichem Recht und Privatrecht
  • 1. Ist das Zugangsrecht öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich?
  • 2. Die Trennung der Teilrechtsordnungen
  • IV. Die Herstellung eines Rechtsverbundes im Regulierungsrecht
  • 1. Die Relationen nach der Verbundperspektive
  • 2. Die Relationen in den untersuchten Rechtsgebieten
  • 3. Die Trennung als „Wahrnehmungsdefizit“ der Rechtsanwender
  • Zusammenfassung in Thesen
  • Literaturverzeichnis
  • Reihenübersicht

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a.A.

andere Ansicht

ABl.

Amtsblatt

Abs.

Absatz

AEG

Allgemeines Eisenbahngesetz

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingung

a.M.

andere Meinung

Art.

Artikel

BAG

Bundesarbeitsgericht

BauGB

Baugesetzbuch

Bd.

Band

BdS

Betreiber der Schienenwege

BEVVG

Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetz

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BMWi

Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie

BMVBS

Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung

BNetzAG

Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen

BR-Drs.

Bundesrats-Drucksache

BT-Drs.

Bundestags-Drucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BvS

Betreiber von Serviceeinrichtungen

bzw.

beziehungsweise

DB AG

Deutsche Bahn Aktiengesellschaft

ders.

derselbe

d.h.

das heißt

dies.

dieselben

DT AG

Deutsche Telekom Aktiengesellschaft

EBA

Eisenbahnbundesamt

EBO

Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung

← 23 | 24 → EIBV

Eisenbahninfrastrukturbenutzungsverordnung

EIU

Eisenbahninfrastrukturunternehmen

EG

Europäische Gemeinschaft

EGBGB

Einführungsgesetzbuch zum Bürgerlichen Gesetzbuch

EnWG

Energiewirtschaftsgesetz

ERA

European Rail Authority

ERegG-E

Entwurf für den Erlass eines Eisenbahnregulierungsgesetzes

EU

Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EVU

Eisenbahnverkehrsunternehmen

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GEREK

Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation

GG

Grundgesetz

ggf.

gegebenenfalls

GO BNetzAg

Geschäftsordnung der Bundesnetzagentur

GS

Gedächtnisschrift

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

h.M.

herrschende Meinung

HessVGH

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

i.d.F.

in der Fassung

i.S.

im Sinne

insb.

insbesondere

KeL

Kosten effizienter Leistungsbereitstellung

KG

Kammergericht

KultgSchG

Kulturgüterschutzgesetz

LG

Landgericht

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

NBfS

Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen

NJOZ

Neue Juristische - Online Zeitschrift

Nr.

Nummer

← 24 | 25 → OLG

Oberlandesgericht

OVG

Oberverwaltungsgericht

REG TP

Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post

RL

Richtlinie

Rn.

Randnummer

Rspr.

Rechtsprechung

S.

Seite

SGB

Sozialgesetzbuch

Slg.

Amtliche Sammlung des Europäischen Gerichtshofes

SMP

significant market power (beträchtliche Marktmacht)

SNB

Schienennetz-Nutzungsbedingungen

sog.

so genannte/r/s

TKG

Telekommunikationsgesetz

VG

Verwaltungsgericht

vgl.

vergleiche

VO

Verordnung

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

VwVG

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z.T.

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← 26 | 27 → Einleitung

Die Privatrechtsgestaltung durch Verwaltungsakte ist ein häufiges Phänomen im Regulierungsrecht. Diese Arbeit will die Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung privater Rechtsverhältnisse durch Verwaltungsakte herausarbeiten. Zentraler Untersuchungsgegenstand ist das Eisenbahnrecht, welches unter dieser Prämisse noch nicht untersucht wurde, obwohl sich hier viele Befugnisnormen zur Privatrechtsgestaltung durch die Regulierungsbehörde finden. Bereits 1953 war der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt als ein „typisches Mittel der modernen Wirtschaftsverwaltung“ identifiziert worden.1 Bestätigt wird dieser Befund über ein halbes Jahrhundert später durch die Entwicklungen im Recht der Netzwirtschaften, namentlich der Energie, Telekommunikation, Post und Eisenbahn. In allen diesen Sektoren ist der Verwaltungsakt das zentrale Handlungsinstrument der Regulierungsverwaltung.2 Das Regulierungsrecht ist dadurch geprägt, dass die Rechtsbeziehungen, die aus ihm resultieren, regelmäßig nicht nur das Rechtsverhältnis Staat-Bürger, sondern auch das Verhältnis Bürger-Bürger bzw. Unternehmen-Unternehmen betreffen. Die Zuteilung von Netzkapazitäten durch den Staat ist immer Privatrechtsgestaltung und erfolgt in der Regel durch Verwaltungsakt. So werden Studierende des Telekommunikationsrechts bereits in den ersten Vorlesungsstunden mit der formelhaften Einordnung der Entgeltgenehmigung nach §§ 31, 35 TKG als „privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt“ konfrontiert.3 In der Betonung der Formelhaftigkeit schwingt die berechtigte Kritik mit, dass sich der Erkenntniswert der Feststellung, einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt „vor sich“ zu haben, hierin auch schon erschöpft. Die Frage, welche rechtlichen oder rechtsdogmatischen Konsequenzen diese Figur hat, wird hingegen meist nicht weiter thematisiert. Dies ist eine der zentralen Fragen, denen die vorliegende Arbeit am Beispiel des Regulierungsrechts nachgehen will.

← 27 | 28 → Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt wirft zudem auch rechtspraktische Probleme auf, die nicht zuletzt der engen Verwobenheit öffentlichrechtlicher und privatrechtlicher Vorschriften geschuldet sind, durch die sich moderne Wirtschaftsgesetze auszeichnen.4 Diese zeigen sich z.B. darin, dass unklar ist, welchen Kontrollmaßstäben die durch die Bundesnetzagentur regulierten Unternehmen unterliegen. Für die Regulierungsbehörde besteht die Unsicherheit, dass sie nicht weiß, welche Maßnahmen sie im Einzelnen ergreifen kann, um Privatrecht zu gestalten und inwieweit sie sich dabei von privatrechtlichen Prinzipien leiten lassen darf.5

Ein „klassisches“ Beispiel für die praktische Relevanz der Unterscheidung von Öffentlichem und privatem Recht, ist die Frage nach dem zu beschreitenden Gerichtsweg.6 Die deutsche Rechtsordnung sieht in § 13 GVG vor, dass die „bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten“ vor die ordentlichen Gerichte gehören. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO bestimmt, dass die Verwaltungsgerichte für die „öffentlich-rechtlichen“ Streitigkeiten zuständig sind.7 Die Rechtsordnung knüpft die prozessuale Behandlung einer Rechtssache an das jeweils anzuwendende materielle Recht.8 Dies soll die Effektivität des Rechtsschutzes steigern, indem es die unterschiedlichen Rechtssachen den jeweiligen Fachgerichtsbarkeiten zuordnet.9 Dieses für die deutsche Rechtsordnung charakteristische Phänomen erfährt durch die Ausgestaltung des Rechtsschutzes im Regulierungsrecht eine besondere Wendung. Ein einheitliches Rechtsschutzsystem bzw. eine klare Abgrenzung der Gerichtszuständigkeiten gibt es hier nicht, insbesondere nicht im Bereich der Zugangsregulierung. Im AEG liegt die Wahl über den Weg des Rechtsschutzes grundsätzlich in der Hand des Netzzugangspetenten. Dieser kann wählen, ob er direkt gegen das (vermeintlich) zugangsverpflichtete Unternehmen ← 28 | 29 → zivilrechtlich vorgeht oder erst die Behörde vorschaltet, ggf. sogar vorschalten muss.10 Es gilt daher auch zu untersuchen, wie sich der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt in das Rechtsschutzsystem einfügt und ob er ggf. ein zivilrechtliches Vorgehen sperrt.

Das Regulierungsrecht wird in der neueren Literatur als „ein Musterbeispiel für die Neujustierung des Verhältnisses zwischen öffentlichem und Privatrecht“11 verstanden. Durch RADBRUCH ist schon lange bekannt, dass „das Wert- und Rangverhältnis öffentlichen und privaten Rechts […] der geschichtlichen Wandlung, der weltanschaulichen Wertung unterworfen“ ist.12 Als gesicherte Erkenntnis dürfte gelten, dass die Unterscheidung ← 29 | 30 → zwischen Privatrecht und Öffentlichem Recht nichts der Rechtsordnung wesenhaft Vorgegebenes, nichts Apriorisches, ist.13 Dennoch bemerkt RADBRUCH, dass der Charakter der Gesamtrechtsordnung durch nichts so gut zum Ausdruck komme, „wie durch das Verhältnis, in das sie öffentliches und privates Recht zueinander stellt, und durch diese Weise, wie sie die Rechtsverhältnisse zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht aufteilt.“14 Das Regulierungsrecht als modernes Wirtschaftsrecht ist eine „Mischung aus Öffentlichem und Privatrecht“15 und ist durchzogen vom Verhältnis und der Abgrenzung von Öffentlichem Recht und Privatrecht. Dies kommt im privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt zum Ausdruck. Die folgende Untersuchung will sich seinem Wesen und seinen Funktionsbedingungen annähern sowie die Grenzen seiner Steuerungskraft aufzeigen.

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1HUBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. I, S. 77.

2So auch U. STELKENS, in: STELKENS/BONK/SACHS, VwVfG Kommentar, § 35, Rn. 8. Zum Verwaltungsakt als Instrument der Regulierungsverwaltung siehe auch WALLERATH, Allg. VwltgsR, § 10, Rn. 138.

3So die Beobachtung von GEPPERT/HELMES, MMR 2007, 564. Übereinstimmend mit der Bestimmung der Rechtsnatur SCHUSTER/RUHLE, in: GEPPERT /PIEPENBROCK /SCHÜTZ/SCHUSTER, BECK´scher TKG-Kommentar, § 35, Rn. 11.

4SÄCKER, in: SÄCKER/RIXECKER, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. I, Einl., Rn. 4 spricht von „öffentlich-privatrechtlichen Mischgesetzen”.

5Diese Unsicherheit wurde durch eine Entscheidung des BVerwG von 2011 noch verschärft. BVerwG NVwZ 2012, 307 ff. Dieses Urteil sowie die in diesem Kontext ergangene Rechtsprechung des BGH werden in dieser Arbeit umfassend gewürdigt.

6SCHMIDT, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 52. Die Unterscheidung entscheidet heute nicht mehr - wie im 19 Jhd. - über den Rechtsschutz überhaupt, sondern vielmehr über die Gerichtszuständigkeit.

7Für die anderen Fachgerichtsbarkeiten vgl. § 2 ArbGG, § 51 SGG und § 33 FGO.

8SCHMIDT, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 49.

9SCHNEIDER, in: FEHLING/RUFFERT, Regulierungsrecht, § 22, Rn. 5 ff., welcher auch für eine einheitliche Rechtswegzuordnung plädiert.

10Im Rahmen der Entgelt- und Konditionenkontrolle im AEG ist unklar, ob nicht ein Vorrang des zivilrechtlichen Rechtsschutzes besteht. Ablehnend SÄCKER, in: RONELLENFITSCH/SCHWEINSBERG/HENSELER-UNGER, Aktuelle Probleme des Eisenbahnrechts XIV, 159 (163). Für eine zurückhaltende Position gegenüber der Kontrolle zivilrechtlicher Wertungen OVG NRW, N & R 2008, 94 (96).

11RÖHL/RÖHL, Allgemeine Rechtslehre, S. 426.

12RADBRUCH, in: KAUFMANN, Rechtsphilosophie II, S. [122/123], 359. Siehe ausführlich zur Geschichte der Unterscheidung BULLINGER, in: LÖWISCH/SCHMIDT-LEIHOFF/SCHMIEDEL, FS für RITTNER, S. 69 ff.

13So bereits KELSEN, AöR 31 (1913), 190 (218, 221); DE WALL, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 6. Anders RADBRUCH, in: KAUFMANN, GUSTAV RADBRUCH Gesamtausgabe Bd. 2, Rechtsphilosophie II, S.359, jedoch mit der Maßgabe, dass apriorisch nur die für den einzelnen Rechtssatz sinnvolle Frage ist, ob er dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzuordnen sei. Dies bedeutet freilich nicht, dass die Unterscheidung damit gegenstandlos oder belanglos wird. Kritisch gegenüber der „normologischen Theorie” SÄCKER, in: SÄCKER/RIXECKER, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. I, Einl., Rn. 2; JESTAEDT, in: JESTAEDT (Hrsg.), HANS KELSEN – Reine Rechtslehre, XLI; BYDLINSKI, AcP 194 (1994), 319 (323). Dazu passt auch ein Bonmot OTTO V. GIERKES: „Privatrecht und öffentliches Recht sind eben Kinder Einer Mutter, die zwar ein jedes einen eignen Beruf verfolgen, aber eben nicht wie feindliche Brüder auseinanderstreben, sondern zuletzt immer wieder sich in der Arbeit am gemeinsamen Werk zusammenfinden.“ V. GIERKE, Die Soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 34.

14RADBRUCH, in: KAUFMANN, Rechtsphilosophie II, S. [125/126], 362.

15RÖHL/RÖHL, Allgemeine Rechtslehre, S. 426.

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Details

Seiten
403
Jahr
2014
ISBN (PDF)
9783653041422
ISBN (ePUB)
9783653993332
ISBN (MOBI)
9783653993325
ISBN (Hardcover)
9783631646601
DOI
10.3726/978-3-653-04142-2
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2014 (Januar)
Schlagworte
Telekommunikation Netzzugangsrecht Bundesnetzagentur europäischer Eisenbahnraum Eisenbahn
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2014. 403 S., 1 Graf.

Biographische Angaben

Vincent Brenner (Autor:in)

Vincent Brenner studierte Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln. Er ist als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Völkerrecht und ausländisches Öffentliches Recht sowie im Studiengang Europäische Rechtslinguistik tätig.

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Titel: Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Regulierungsrecht
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