Internationales Investitionsrecht und lateinamerikanische Regionalintegration

Glossar und Abkürzungsverzeichnis

Kapitel 1: Einführung

»Iberdrola in Bolivien verstaatlicht«¹; »Argentinien verstaatlicht Repsol-Gesellschaft YPF«². Enteignungen ausländischer Unternehmen sind in einigen Staaten Lateinamerikas erschreckend aktuell. Ebenso aktuell ist daher die Frage nach dem Rechtsschutz eines in Lateinamerika von staatlichen Maßnahmen betroffenen Investors.

A. Themenaufriss und Gang der Untersuchung

Rechtsschutz kann in unterschiedlicher Weise gewährt werden. Der im Folgenden näher erläuterte und eingegrenzte Gegenstand dieser Arbeit ist der Schutz eines deutschen Investors durch das spezifische Recht der lateinamerikanischen Integrationsbündnisse »Mercosur« und »Andengemeinschaft«.

I. Problemstellung

Eine natürliche oder juristische Person, die sich mit dem Ziel einer wirtschaftlichen Betätigung ins Ausland begibt, unterliegt als ausländischer Investor der Hoheitsgewalt des jeweiligen Gaststaats. Die Entscheidung zu einer Auslandsinvestition folgt stets der Abwägung von Chancen und Risiken.

Solche Chancen zeigen sich heute vor allem auch in Bolivien und in Brasilien. Beide Staaten bieten aufgrund ihrer umfangreichen Rohstoffressourcen³ dem Investor nämlich einerseits Gelegenheiten, bergen jedoch auch unterschiedliche rechtliche und politische Risiken. Insbesondere Brasilien befindet sich zudem in einem nachhaltigen wirtschaftlichen Aufschwung.

Diese Entwicklung geht einher mit verstärkten Investitionsgelegenheiten auch für deutsche Investoren. Defizite sind jedoch beim Schutz ausländischer ← 35 | 36 → Kapitalgeber zu vermuten: Eine Absicherung gegen die Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen Interessen – insbesondere des Schutzes seines Eigentums – erfährt der ausländische Investor auch in Bolivien und Brasilien zunächst durch das Recht des Gaststaats sowie durch das Völkerrecht. Das nationale Recht kann allerdings unvermittelt durch den Gaststaat nachteilig reformiert werden. Nur schwachen Schutz gewährt – wie gezeigt werden wird – das allgemeine Völkerrecht. Ein modernes Schutzinstrument sind daher bilaterale Investitionsschutzabkommen, die Staaten zum gegenseitigen Schutz ihrer jeweiligen Investoren schließen.

Brasilien hat aber im Gegensatz zu fast allen übrigen industrialisierten und sich entwickelnden Staaten kein einziges bilaterales Investitionsabkommen ratifiziert. Die Effektivität dieses wichtigen Schutzinstruments steht auch in Bolivien in Frage: 2007 kündigte der Andenstaat das Washingtoner Abkommen, einen multilateralen Vertrag, welchem bis dahin in Verbindung mit den bilateralen Abkommen eine grundlegende Schutzfunktion zukam.⁴ Seit 2009 gilt in Bolivien außerdem eine Verfassung, die äußerst restriktive Regelungen zum Umgang mit ausländischen Investitionen enthält.

Wirksamen Rechtsschutz könnte der deutsche Investor jedoch auf einer zusätzlichen, einer überstaatlichen Rechtsebene erfahren: Lateinamerika kennt eine Tradition wirtschaftlicher und politischer Integrationsbemühungen. Bolivien und Brasilien können diesen – denkbaren – Schutz exemplarisch verdeutlichen: Brasilien ist heute Mitglied des »Mercosur«. Bolivien gehört der »Andengemeinschaft« an.⁵ Diese Staatenbündnisse haben spezifische Rechtsakte hervorgebracht, die sich explizit mit der Behandlung und dem Schutz ausländischer Investitionen befassen. Sie haben darüber hinaus andere Rechtsakte – etwa zur Streitbeilegung – geschaffen, die für das Schutzinteresse eines Investors ebenfalls von Belang sein können. Damit empfehlen sich Bolivien und Brasilien als Untersuchungsgegenstand für eine Arbeit, welche explizit Schutzmechanismen und Schutzpotenzial des Integrationsrechts herauszustellen beabsichtigt.

Angesichts der Defizite des Schutzes durch nationales Recht und durch das Völkerrecht stellt sich die Frage umso dringlicher, ob und in welchem Maße der deutsche Investor in Brasilien und Bolivien Schutz durch das Integrationsrecht von Mercosur und Andengemeinschaft – sei es durch die explizit investitionsschützenden, sei es durch andere Rechtsakte, die möglicherweise zu seinem Schutz beitragen – erfährt. Die Frage nicht nur nach dem Status Quo des Investitionsschutzes durch das Integrationsrecht, sondern auch nach dem Potenzial für ← 36 | 37 → dessen weitere rechtliche Ausgestaltung ist auch deshalb besonders aktuell, weil zum einen gegenwärtig integrations- und investitionsrechtliche Entwicklungen in Südamerika das Thema berühren sowie andererseits erst in jüngster Zeit Enteignungen ausländischer Investoren vorgenommen worden sind.⁶

II. Notwendigkeit und Gang der Untersuchung

Die Frage nach dem Schutz eines Investors durch das Integrationsrecht von Mercosur und Andengemeinschaft ist in der Forschung noch nicht erschöpfend behandelt worden. Das Recht von Mercosur und Andengemeinschaft ist jedoch schon Gegenstand von Untersuchungen zu anderen wirtschaftsrechtlichen Fragen gewesen.⁷ Insbesondere die Gegenüberstellung der investitionsrechtlichen Normen beider Bündnisse vor dem Hintergrund des Europäischen Rechts ist aber bislang auch in der ausländischen Forschung noch nicht erfolgt. Reichhaltig ist dagegen die einschlägige, auch deutschsprachige, Literatur, soweit es sich um politikwissenschaftliche oder volkswirtschaftliche Untersuchungen handelt. Diese wurde in der vorliegenden rechtlichen Untersuchung nur dort ergänzend herangezogen, wo dies zum Verständnis entsprechender interdisziplinärer Hintergründe unverzichtbar war. Insgesamt findet sich deutlich mehr deutsche und fremdsprachliche Literatur zum Mercosur als zur Andengemeinschaft.

Die Fragestellung soll in einem Dreischritt behandelt werden: Um die Wirkungen integrationsrechtlicher Rechtsakte einschätzen und in Verbindung zum nationalen Recht setzen zu können, ist in einem ersten Schritt die Erarbeitung des institutionellen Rechts von Mercosur und Andengemeinschaft unabdingbar (Kapitel 2). In einem zweiten Schritt, der den wesentlichen Schwerpunkt dieser Arbeit ausmachen wird, soll dann die investitionsschützende Wirkung dieser Rechtsakte näher untersucht werden. Diese Wirkungen können dadurch verdeutlicht werden, dass zunächst das geltende Normengefüge aus nationalem Recht, Völkerrecht und vertraglichen Vereinbarungen ohne Einbindung des Integrationsrechts betrachtet wird (Kapitel 3) und anschließend das Integrationsrecht – soweit dieses den Schutz von Investoren betrifft – in die Analyse eingebunden wird (Kapitel 4). Hierbei soll eine ← 37 | 38 → vergleichende Betrachtung zum Recht der Europäischen Union erfolgen. In diesem Zusammenhang ist die Untersuchung breit angelegt: Ihr Gegenstand sind sowohl die spezifisch dem Investitionsschutz gewidmeten Rechtsakte als auch solche Normen, die ihrem Inhalt nach zum Schutz des Investors beitragen können. Nachdem zum Abschluss dieses zweiten Schritts feststehen wird, ob und in welcher Weise der deutsche Direktinvestor vom Integrationsrecht in Mercosur und Andengemeinschaft profitiert, widmet sich der dritte Untersuchungsschritt dem rechtlichen Potenzial des Integrationsrechts (Kapitel 5). Im Rahmen der Untersuchung wird insbesondere das interregionale Verhältnis von Mercosur und Andengemeinschaft zur Europäischen Union von Bedeutung sein. Gerade auch vor dem Hintergrund, dass die EU mit Art. 207 Abs. 1 AEUV seit Inkrafttreten des Lissabonvertrages zum 1. Dezember 2009 über eine eigenständige Kompetenz zur Behandlung ausländischer Direktinvestitionen verfügt, soll der Frage nach dem Investitionsschutz auf der interregionalen Rechtsebene vertieft nachgegangen werden.

Die im Rahmen der Untersuchung behandelten nationalen und integrationsrechtlichen Normen liegen nahezu alle nur in spanischer und portugiesischer Sprache vor. Sofern dies nicht ausdrücklich anders gekennzeichnet ist, erfolgten alle Übersetzungen – auch von Zitaten aus fremdsprachlicher Literatur – durch den Verfasser.⁸ Auf Normen von Mercosur und Andengemeinschaft kann über die Internetportale dieser Bündnisse zugegriffen werden.⁹ Im Nomos-Verlag sind zudem zwei von Basedow/Samtleben herausgegebene Bände mit Übersetzungen der wichtigsten Rechtsakte des Mercosur erschienen.¹⁰

B. »Schutz einer Auslandsinvestition durch Integrationsrecht« – Begriffsklärungen und Eingrenzung

Der Untersuchungsgegenstand »Schutz einer Auslandsinvestition durch Integrationsrecht« erfordert begriffliche Klarstellungen und inhaltliche Eingrenzungen. ← 38 | 39 →

I. Begriff der »Auslandsinvestition« und des »Investors«

Die grundlegenden Elemente einer »Investition im Ausland« stellen der Kapitaltransfer in einen anderen als den Heimatstaat des Investors und die dortige wirtschaftliche Betätigung dieses Kapitals dar.¹¹ Darüber hinaus wird teilweise noch auf weitere Kriterien wie die Inkaufnahme eines Risikos und die Erwartung eines Gewinns abgestellt.¹² Eine Investition kann vielfältige Formen annehmen und sowohl in Gestalt des vollständigen oder anteiligen Erwerbs eines Unternehmens als auch in dessen Neugründung und Aufbau erfolgen oder durch Zusammenschluss mit einem im Zielland tätigen Unternehmen vollzogen werden.¹³ Eine wirtschaftliche Betätigung von Kapital liegt im weiteren Sinne auch in der Vergabe eines Darlehens, einer Lizenzerteilung oder der Gewährung von Markenrechten.¹⁴

Die Vielzahl möglicher wirtschaftlicher Betätigungen führt zu einer Unterscheidung in »direkte« und »indirekte Investitionen«. Eine Investition ist nach ← 39 | 40 → dem gängigsten Differenzierungskriterium dann direkt, wenn der Investor über die Möglichkeit unmittelbarer Einflussnahme auf das Schicksal seiner Investition, also die Ausübung einer effektiven Kontrolle verfügt.¹⁵ Zur Abgrenzung wird mitunter ergänzend das Element der Dauerhaftigkeit der wirtschaftlichen Betätigung herangezogen.¹⁶ Eine direkte Investition ist jedenfalls gegeben bei einer Neugründung oder einem vollständigen Erwerb eines Unternehmens. Bei einem nur anteilsmäßigen Erwerb oder einem Zusammenschluss mit einem inländischen Partner ohne Erlangung der Kontrolle über das Unternehmen liegt eine bloße Portfolioinvestition vor, welche den indirekten Investitionen, die lediglich auf Gewinnerzielung ohne Ausübung von Kontrolle ausgerichtet sind,¹⁷ zuzuordnen ist.

Ein ausländischer Investor kann dabei jede natürliche oder juristische Person sein, deren Vermögen die Investition zuzuordnen ist und deren Staatsan- oder -zugehörigkeit nicht diejenige des Gaststaats ist.¹⁸

Im Folgenden werden die Auswirkungen des Integrationsrechts von Mercosur und Andengemeinschaft auf den Investitionsschutz ausschließlich am Beispiel der direkten Investitionen untersucht. Sofern das zu untersuchende Integrationsrecht dem Investor Schutz vermittelt, wird sich dieser Einfluss bei den direkten Investitionen zeigen.

II. Materielle Inhalte von bilateralen Investitionsschutzabkommen – Der »Schutz« einer Auslandsinvestition

Diese Untersuchung wird solche integrationsrechtlichen Normen behandeln, welche Inhalte wiedergeben, die auch von bilateralen Investitionsschutzabkommen ← 40 | 41 → umfasst sind.¹⁹ Bilaterale Investitionsschutzabkommen sind ein zentrales Regelungselement des klassischen internationalen Investitionsschutzes. Diese zwischen zwei souveränen Staaten geschlossenen Vereinbarungen zur Förderung und zum Schutz von Investitionen sind dem Völkervertragsrecht zuzuordnen.²⁰ Mit ihrer Ratifizierung nach den jeweiligen innerstaatlichen Verfahren schaffen sie einen zwischenstaatlichen – nicht vom nationalen Recht des Gastlandes abhängigen²¹ – Rechtsrahmen für die Vornahme von und den Umgang mit Investitionen von Investoren aus dem jeweils anderen Vertragsstaat. Dieser Rechtsrahmen soll eine Benachteiligung des Ausländers durch hoheitliche Akte des Gaststaats verhindern. Im Falle der Zuwiderhandlung gegen einen der in dem »Bilateral Investment Treaty (BIT)« festgelegten Grundsätze bricht der entsprechende Staat eine völkerrechtliche Verpflichtung gegenüber dem anderen Vertragsstaat. Das erste Abkommen dieser Art wurde bereits 1959 zwischen der Bundesrepublik und Pakistan geschlossen.²² Nachdem über Jahrzehnte der Schutz von Kapitalanlagen aus kapitalexportierenden Industriestaaten in Entwicklungs- und Schwellenländern im Vordergrund stand, schließen heute auch solche – mittlerweile ebenfalls global agierende – Staaten untereinander BITs ab.²³ Es ist damit ein weltweites Netz aus mehr als 2000 BITs entstanden, wobei die Bundesrepublik und China diejenigen Staaten sind, welche die größte Zahl an Investitionsschutzabkommen geschlossen haben.²⁴ ← 41 | 42 →

BITs weisen – neben der Beschreibung ihres Anwendungsbereichs und etwaigen Schlussbestimmungen – stets materiellrechtliche Schutzbestimmungen auf und enthalten regelmäßig Vereinbarungen über die Regelung von Streitigkeiten zur Sicherung der materiell gewährten Rechte.²⁵ Den inhaltlichen Kern dieser materiellen Rechte bilden – wie nachfolgend beschrieben – erstens der Eigentumsschutz, zweitens der Zugriff auf Investitionsschiedsgerichte, drittens die Gewährung freien Kapitalverkehrs und viertens die Gewährung spezifischer Behandlungsstandards. Die Behandlungsstandards umfassen dabei die Grundsätze der Inländerbehandlung, der Meistbegünstigung, der fairen und angemessenen Behandlung sowie des vollen Rechtsschutzes. Wenn im Folgenden vom »Schutz« der Auslandsinvestition die Rede ist, wird die Untersuchung sich ausschließlich diesen unter »erstens« bis »viertens« genannten, den heute gängigen Schutzstandard für Direktinvestitionen im Ausland bildenden Aspekten zuwenden. Sollte das Integrationsrecht von Mercosur und Andengemeinschaft den rechtlichen Schutz eines Direktinvestors fördern, so ließe sich dies jedenfalls an diesen vier Merkmalen feststellen.

Der »Schutz« einer Auslandsinvestition erfolgt einerseits durch Regelungen, die nach ihrem Ursprung spezifisch dem Bereich des Investitionsschutzrechts zuzuordnen sind,²⁶ kann aber auch durch Rechtsakte erfolgen, die – wie etwa ← 42 | 43 → menschenrechtliche Garantien – originär andere Sachverhalte regeln, aber Fragen berühren, welche doch von investitionsschutzrechtlichem Belang sind. Normen beider Art sollen im Folgenden Gegenstand der Untersuchung sein.

Demgegenüber sollen solche Normen, die nicht explizit den Schutz, sondern zunächst die Ermöglichung einer Investition behandeln, also rein investitionsfördernd oder -begünstigend wirken, nicht in die Arbeit einbezogen werden. Investitionsfördernd in diesem Sinne wären schon Vereinbarungen zum Freihandel oder zur Zollreduktion sowie zur steuerlichen Behandlung von ausländischen Investoren zum Beispiel durch zwischenstaatliche Abkommen zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung.²⁷ Wie auch die Bezeichnung der bilateralen Abkommen der Bundesrepublik als »Investitionsförder- und Schutzabkommen« nahelegt, kann es zwischen der Förderung und dem Schutz von Investitionen zu inhaltlichen Überschneidungen kommen.²⁸

1. Eigentumsschutz als ursprünglichstes Anliegen des Investitionsschutzes

Der Schutz des Eigentums ist das ursprüngliche, zentrale Anliegen des Investitionsschutzes.²⁹ Der Begriff des Eigentums wird dabei weit verstanden und umfasst neben Sacheigentum auch immaterielle Werte oder Vertragspositionen, also alle vermögenswerten Güter.³⁰ Bilaterale Investitionsschutzabkommen weisen stets ← 43 | 44 → Regelungen auf, die den Schutz von Eigentum und den Umgang mit Entschädigungen im Falle einer Enteignung behandeln.³¹

Der Schutz vor Enteignungen umfasst dabei einerseits den direkten Entzug der Eigentumsposition durch staatlichen Hoheitsakt und andererseits die auf mittelbare Einwirkung erfolgende Entwertung der Investition als sogenannte indirekte Enteignung.³² Letztere kann beispielsweise durch staatliche Regulierung zum Umwelt- oder Gesundheitsschutz erfolgen, wenn solche Maßnahmen Produktion oder Warenabsatz für den Investor erheblich erschweren oder unmöglich machen, ihm das formale Recht an seinem Eigentum jedoch nicht entzogen wird.³³ Der Begriff der indirekten Enteignung ist noch nicht abschließend bestimmt und damit der vertiefenden Auslegung durch Schiedsgerichte und Wissenschaft überlassen.³⁴ So ist etwa noch unklar, ob bei deren Ermittlung primär auf den wirtschaftlichen Effekt einer Maßnahme oder auf das (Nicht-)Vorliegen eines Zwecks des Allgemeinwohls abzustellen ist.³⁵ Wenn ursprünglich allein die direkte Enteignung von Bedeutung war, so rückt die indirekte Enteignung in jüngerer Zeit immer stärker ← 44 | 45 → in den Fokus.³⁶ Als indirekte Enteignung kommt eine Vielzahl von Maßnahmen in Betracht.³⁷ Maßnahmen, die eine indirekte Enteignung begründen können, sind regelmäßig auch als eine Verletzung anderer materieller Schutzstandards zu qualifizieren.³⁸

Das grundsätzliche Recht des Gaststaates, Enteignungen vorzunehmen, stellen Regelungen zum Eigentumsschutz nicht in Frage. Eine Enteignung wird nach investitionsschutzrechtlicher Maßgabe allerdings an enge Voraussetzungen geknüpft, wie zum Beispiel das Nichtvorliegen einer Diskriminierung, die Zahlung einer Entschädigung und die Verfolgung eines öffentlichen Interesses.³⁹ Besonders die im Enteignungsfall zu leistende Entschädigung war lange Gegenstand von Kontroversen. Heute hat sich die sogenannte »Hull-Formel« als Entschädigungsstandard etabliert, nach der eine Zahlung »sofort, adäquat und effektiv« zu erfolgen hat.⁴⁰ ← 45 | 46 →

2. Die Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung durch Zugang zu internationalen Investitionsschiedsgerichten

Dem Investor zugestandene materielle Schutzstandards bleiben ohne Wirkung, wenn sie nicht auch effektiv gegen den Gaststaat geltend gemacht werden können. Im Falle eines Konflikts stehen dem Investor von jeher grundsätzlich die Gerichte des Gaststaats zur Verfügung.⁴¹ Lange Verfahrensdauern, möglicherweise fehlende Sachkompetenz und nicht zuletzt die Gefahr politischer Einflussnahme auf das Gericht oder »patriotischer« Voreingenommenheit des Richters begründen jedoch oftmals beim Investor eher Bedenken und Sorgen als Vertrauen in eine sachorientierte Konfliktlösung zu wecken.⁴²

In modernen Investitionsschutzabkommen stellen Streitbeilegungsklauseln daher ein zentrales Regelungsinstrument dar. Neben der klassischen Streitbeilegung zwischen den Vertragsparteien, also dem Heimat- und dem Gaststaat des Investors, ist heute in BITs regelmäßig eine eigenständige Möglichkeit des Investors vorgesehen, seinen Gaststaat vor einem internationalen Schiedsgericht zu verklagen.⁴³ Diese Regelungen sind in bilateralen Investitionsschutzabkommen unterschiedlich ausgestaltet. Zum Teil wird das internationale Schiedsverfahren lediglich als Methode zur Streitbeilegung erwähnt, häufiger finden sich jedoch Klauseln, welche den Investoren explizit das genannte eigene Recht zur direkten Anrufung eines Schiedsgerichtes gewähren.⁴⁴ Die bilateralen Schutzverträge unterscheiden sich auch hinsichtlich etwaiger Erfordernisse zu vorangehenden Güteverhandlungen und bezüglich der genauen Umstände der Anrufung eines Schiedsgerichts, welche zum Beispiel die Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs voraussetzen ← 46 | 47 → können.⁴⁵ Die Bedeutung dieses Schutzinstruments belegt auch die in jüngerer Zeit steigende Anzahl an Investitionsstreitigkeiten vor institutionalisierten Schiedsgerichten wie dem der Weltbank angegliederten »International Centre for Settlement of Investment Disputes« (»ISCID«).⁴⁶ In diesem Zugeständnis eines eigenständigen Klagerechts liegt ein dogmatischer Bruch mit dem klassischen Verständnis des Völkerrechts als einem Recht unter Staaten.⁴⁷

Gegenstand langjähriger Kontroversen war und ist dieses Schutzinstrument vor allem in den Staaten Lateinamerikas. Ausgehend vom Grundsatz der Gleichheit aller Staaten⁴⁸ formulierte der argentinische Diplomat und Jurist Carlos Calvo 1868 angesichts der etablierten Praxis, dass europäische und nordamerikanische Staaten Forderungen ihrer Bürger gegen lateinamerikanische Länder mit diplomatischem und sogar militärischem Druck durchzusetzen pflegten⁴⁹, das Prinzip, dass ein Staat ausländischen Bürgern keine materiellen und prozessualen Rechte und Vergünstigungen zugestehen dürfe, die über die Rechte seiner eigenen Staatsangehörigen in vergleichbarer Situation hinausgingen.⁵⁰ Er sei zwar verpflichtet, Ausländern denselben Standard wie seinen eigenen Bürgern zuzugestehen, dürfe diesen Standard jedoch frei festlegen.⁵¹ In diesem Sinne sei eine Gleichbehandlung von In- und Ausländern sicherzustellen.⁵² Im Gegensatz zu dieser Auffassung steht die insbesondere ← 47 | 48 → unter den kapitalexportierenden Industriestaaten verbreitete Ansicht, dass ein völkergewohnheitsrechtlich etablierter »minimaler Behandlungsstandard« bestehe, der den einem Ausländer mindestens und unabhängig von einer Schlechterstellung des Inländers zuzugestehenden Schutz darstelle.⁵³ Das Verbot weitergehender Vergünstigungen impliziert den Ausschluss internationaler Investitionsschiedsgerichte, da kein Staat seinen eigenen Investoren solche Rechtsschutzmöglichkeiten als Alternative zu den staatlichen Gerichten zur Verfügung stellt. Nachdem sie einst für die Haltung praktisch ganz Lateinamerikas zu Auslandsinvestitionen maßgeblich war, hat die Doktrin in jüngerer Zeit eher an Bedeutung verloren.⁵⁴ So sind heute zahlreiche Staaten Lateinamerikas Mitglieder des Washingtoner Abkommens.⁵⁵ ← 48 | 49 →

Neben internationalen Schiedsverfahren, deren Autorität und Verfahrensrecht sich aus internationalen Verträgen ableitet, gewährt staatliches Schiedsrecht die Möglichkeit zu Streitbeilegung im nationalrechtlichen Rahmen.⁵⁶ Diese Verfahren basieren auf möglicherweise materiell unzureichenden Normen, welche – wie jede nationale Norm – jederzeit eine Änderung durch den nationalen Gesetzgeber erfahren können.⁵⁷

3. Die Lebensader der Auslandsinvestition: Freier Kapitaltransfer

Jedem Staat steht es grundsätzlich frei, sein Finanzsystem nach eigener Maßgabe zu gestalten.⁵⁸ Dadurch kann leicht ein Konflikt mit grundlegenden Interessen des ausländischen Investors entstehen. Diesem ist stets daran gelegen, die mit seiner Investition erwirtschafteten Gewinne ungehindert in sein Heimatland zurückführen zu können.

Dies geschieht einerseits zum Vorteil möglicher Aktionäre und andererseits auch, um finanziellen Verpflichtungen nachzukommen und den Fortbestand der Investition zum Beispiel durch den Ankauf neuer Maschinen oder Ähnlichem zu gewährleisten. Dagegen besitzt der Gaststaat ein Interesse, diese Mittel als Reinvestitionen im Land zu halten.⁵⁹ Im Rahmen des zu schützenden »freien Kapitaltransfers« sind dabei sowohl der Transfer von die Investition erweiternden oder stützenden Mitteln als insbesondere auch die Rückführung von gewonnenen Erträgen bedeutsam.⁶⁰ Ebenso wichtig ist es für den Investor, im Falle der Beendigung seiner Tätigkeit – beispielsweise durch Verkauf des aufgebauten Unternehmens – das eingesetzte Kapital aus dem Gastland abziehen zu können.

Ein Transfer von Kapital ist nur dann »frei«, wenn dieser unbeschränkt erfolgen kann. Solche Beschränkungen können das Volumen der Rückführung betreffen, sich als zeitliche Verzögerungen oder Genehmigungserfordernisse darstellen, aber auch in Form einer Übertragung in nicht frei konvertierbarer Währung oder zu nicht aktuellen Wechselkursen auftreten.⁶¹ Diese Regelungen zur Zulässigkeit von ← 49 | 50 → Kapitalrückführungen in das Heimatland des Investors sind vor allem dann relevant, wenn aufgrund von Wirtschafts- oder Finanzschwierigkeiten der Gaststaat ein erhöhtes Interesse hat, einen Kapitalabfluss zu verhindern.⁶² Gerade Ausnahmen, welche Gaststaaten für diese Fälle formulieren könnten, besitzen das Potenzial, dem Interesse des Investors zu schaden, werden den Gaststaaten in BITs, auch in Übereinstimmung mit Regeln der OECD oder des IWF, jedoch regelmäßig zugestanden oder ergeben sich aus nationalem Recht.⁶³ Insbesondere im Zusammenhang mit der Argentinien-Krise seit 2001⁶⁴ stellen sich – auch im Zusammenhang mit einem denkbaren »Staatsnotstand« – solche Fragen.⁶⁵ Überschneidungen mit der Frage nach indirekten Enteignungen oder einer Verletzung des Gebots fairer und angemessener Behandlung sind denkbar.⁶⁶ In der investitionsrechtlichen Schiedsrechtsprechung ist dieser Schutzstandard bislang nicht streiterheblich gewesen.⁶⁷

4. Nichtdiskriminierung und Rechtsschutzgarantien: Behandlungsstandards

Investitionsschutzabkommen gewährleisten einen bestimmten Standard für die Behandlung einer Investition oder eines Investors durch das Gastland, wobei folgenden vier spezifischen Schutzinstituten besondere Bedeutung zukommt:⁶⁸ ← 50 | 51 → Inländer(gleich)behandlung, Meistbegünstigung, faire und angemessene Behandlung sowie Gewährleistung vollen Rechtsschutzes.

Die Diskriminierungsverbote gegenüber Inländern in Form des Gebots der Inländergleichbehandlung (»National-Treatment«) und gegenüber Angehörigen dritter Staaten mittels Gewährung einer Meistbegünstigung (»Most-Favored-Nation-Treatment«) beinhalten die Gebote, den Investor rechtlich und faktisch nicht schlechter zu stellen als einen inländischen Investor in vergleichbarer Situation und ihm auch all diejenigen Vorteile und Vergünstigungen zu gewähren, die der Gaststaat Investoren dritter Staaten zugesteht.⁶⁹

Das in fast allen BITs vorhandene und althergebrachte Gebot der Inländergleichbehandlung wird heute allgemein als den Investor begünstigender, eine Besserstellung des Ausländers gegenüber Inländern nicht ausschließender Grundsatz verstanden.⁷⁰ Nach der erwähnten »Calvo-Doktrin« ist eine Besserstellung des Ausländers unzulässig: Ihr zufolge muss für Inländer und Ausländer eine rechtliche Gleichbehandlung gelten. Streng genommen ließe sie sogar eine Schlechterstellung des Ausländers nicht zu. Dementsprechend bedürfen auch heute noch Klauseln, welche die Gleichbehandlung von Investoren und Inländern festschreiben, der präzisen Auslegung.⁷¹ Eine Absenkung des Schutzes unter den internationalen minimalen Behandlungsstandard soll jedenfalls auch bei einer identischen Behandlung von Inländern unzulässig sein.⁷² ← 51 | 52 →

Das Gebot der Meistbegünstigung ist eines der ursprünglichsten und in BITs verbreitetsten Schutzanliegen ausländischer Investoren. Auf der Basis einer Gleichheit der Staaten sollen Benachteiligungen gegenüber Drittstaatlern vermieden werden.⁷³ Jegliche Dritten eingeräumte Begünstigung gilt hiernach automatisch auch für den betreffenden Investor, sofern vergleichbare Umstände gegeben sind (sogenanntes »ejusdem-generis«-Prinzip).⁷⁴ Besonders relevant ist dies hinsichtlich der Übertragbarkeit von verfahrensrechtlichen Regelungen zur Streitbeilegung.⁷⁵ Zweck dieses Gebots ist neben der Gewähr einer einheitlichen Behandlung die Schaffung fairer Bedingungen im Markt des Gaststaates.⁷⁶

Eine systematische Schwäche dieser Garantien liegt darin, dass sie als relative Standards stets eine vergleichbare und dabei vorteilhaftere Behandlung eines in- oder ausländischen Dritten voraussetzen. Einen von dem Umgang mit Dritten ← 52 | 53 → unabhängigen Schutz kann allein ein absoluter Standard gewährleisten.⁷⁷ Zu diesen absoluten Behandlungsstandards zählen das Gebot der gerechten und angemessenen Behandlung (»fair and equitable treatment«)⁷⁸ und die Gewährleistung eines vollen Rechtsschutzes (»full protection and security«).

Die genaue Reichweite des schon seit Mitte des letzten Jahrhunderts gängigen und heute in fast allen BITs enthaltenen⁷⁹ Fair-and-Equitable-Standards ist noch nicht eindeutig definiert, umfasst aber jedenfalls den international gültigen und aus dem Fremdenrecht abgeleiteten gewohnheitsrechtlichen Behandlungsmindeststandard.⁸⁰ Diesem Institut kommt ursprünglich eine Auffangfunktion im ← 53 | 54 → Sinne einer lückenfüllenden Generalklausel zu,⁸¹ doch wird sein Anwendungsbereich in jüngerer Entwicklung regelmäßig erweitert.⁸² Der durch sie verkörperte Standard kann auch dann verletzt sein, wenn die betreffende Behandlung anderen Ausländern oder sogar Inländern ebenso zuteil wird, ist also von einer Verletzung des »national-treatment«- und des »most-favored-nation«-Grundsatzes unabhängig.⁸³ Häufig wird er geltend gemacht, wenn staatlicherseits getätigte Zusagen an den Investor nicht eingehalten oder dessen berechtigte Erwartungen enttäuscht werden, staatliches Handeln intransparent ist, unfaire Verfahrensabläufe den Investor benachteiligen oder ein Verstoß gegen Treu und Glauben (»Good Faith«) vorliegt.⁸⁴ Überschneidungen mit anderen Schutzstandards sind eine Folge des ← 54 | 55 → weiten – und wegen seiner Weite auch kritisierten⁸⁵ – Anwendungsbereichs des »fair and equitable«-Standards.⁸⁶

Die Gewährleistung vollen Rechtsschutzes verpflichtet den Gaststaat insbesondere, seine hoheitlichen Mittel nicht willkürlich gegen den Investor einzusetzen und diesen vor anderen Formen von physischer Gewalt – zum Beispiel seitens Privater – durch die ihm zur Verfügung stehenden staatlichen Mittel zu schützen.⁸⁷ Darüber hinaus umfasst der Standard nach modernem, aber teils umstrittenem Verständnis auch einen Schutz gegen Beeinträchtigungen durch legislative oder exekutivische Maßnahmen.⁸⁸ Unter diesen Standard werden auch der Zugang zum Rechtsweg, die Wahrung der Grundsätze des fairen Verfahrens und das Recht auf eine richterliche Entscheidung – damit also vor allem prozessuale Fragen – gefasst (»access to justice, fair procedure and denial of justice«).⁸⁹ Es treten auch hier Überschneidungen mit dem Grundsatz der gerechten und angemessenen Behandlung auf.⁹⁰ Die Gewährung des Zugangs zu internationalen Schiedsgerichten stellt dagegen einen eigenständigen Schutzaspekt dar.

Diese vier Schutzaspekte finden sich heute, auch weil ihr nicht abschließend bestimmter Inhalt vielfältige Auslegungen ermöglicht, in nahezu allen neueren Investitionsschutzabkommen. Ihre spezifische Formulierung kann dabei variieren.⁹¹ Insbesondere dem Gebot der gerechten und angemessenen Behandlung ← 55 | 56 → wird dabei besondere Bedeutung, oft noch vor allen anderen Schutzstandards, zuerkannt.⁹²

5. Weitere Aspekte des Investitionsschutzes

Schließlich behandeln Investitionsschutzabkommen grundsätzlich auch den Umgang mit Personen, die mit der Investition in Zusammenhang stehen.⁹³ Hiervon sind in erster Linie Angestellte des Investors erfasst. Es finden sich in der Regel auch sogenannte »Umbrella Clauses«, welche die Einhaltung aller im Übrigen zwischen dem Investor und dem Gaststaat getroffenen Vereinbarungen garantieren und diese damit in den Schutzbereich des Abkommens einbeziehen.⁹⁴ Moderne BITs enthalten auch Klauseln etwa zum Schutz der Umwelt oder zum Schutz von Menschenrechten, die nicht unmittelbar Fragen des Schutzes einer Investition betreffen, sondern vielmehr deren sozio-ökonomisches Umfeld beschreiben.⁹⁵

III. Begriff des »Integrationsrechts«

Bedeutung kommt auch dem Begriff des »Integrationsrechts« zu, wenn die vorliegende Untersuchung gerade darauf abzielt, die Unterschiede im Investitionsschutz durch das Recht von Mercosur und Andengemeinschaft aufzuzeigen.