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Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang

von Ying-Jung Hung (Autor:in)
©2017 Dissertation 292 Seiten

Zusammenfassung

Das Buch befasst sich mit hinsichtlich der Ausübung des Widerspruchsrechts relevanten Fragen. Nach der Darstellung der europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Grundlage geht es auf die Anforderungen an einen wirksamen Widerspruch ein. Da die Widerspruchsfrist nach geltendem Gesetz mit der ordnungsgemäßen Unterrichtung zu laufen beginnt und das BAG strenge Anforderungen an die Unterrichtung stellt, entstehen in der Praxis zahlreiche Probleme. Vor diesem Hintergrund konzentriert sich die Autorin auch auf die Fragen in Bezug auf den Ausschluss des Widerspruchsrechts, wobei insbesondere die Möglichkeit des Widerspruchsverzichts und die Verwirkung des Widerspruchsrechts hervorzuheben sind. Schließlich untersucht sie die Folgeproblematik nach dem Widerspruch.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Abkürzungsverzeichnis
  • Inhaltsverzeichnis
  • 1. Kapitel: Einführung
  • § 1 Entwicklung des arbeitnehmerseitigen Widerspruchsrechts beim Betriebsübergang
  • § 2 Gang der Untersuchung
  • 2. Kapitel: Grundlage des Widerspruchsrechts aus europarechtlicher und verfassungsrechtlicher Perspektive
  • § 1 Europarechtskonformität des Widerspruchsrechts
  • A. Problemstellung
  • B. Entscheidungen des EuGH
  • I. Urteil des EuGH vom 5. 5. 1988 (Berg und Busschers)
  • 1. Die Auffassung des EuGH
  • 2. Reaktion in der Praxis
  • II. Urteil des EuGH vom 16. 12. 1992 (Katsikas u.a.)
  • C. Zwischenergebnis
  • I. Richtlinienkonforme Auslegung
  • 1. Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG
  • 2. Sinn und Zweck der Richtlinie 2001/23/EG
  • II. Für die Arbeitnehmer günstigere Regelung i.S.d. Art. 8 der Richtlinie 2001/23/EG
  • III. Einräumung des Widerspruchsrechts als Gebot des europäischen Grundrechts?
  • § 2 Verfassungsrechtliche Grundlage des Widerspruchsrechts
  • A. Problemstellung
  • B. Berufsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 12 Abs. 1 GG)
  • I. Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
  • II. Eingriff in das Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes
  • III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs
  • 1. Der „Opern-Fall“: BAG, Urteil vom 2. 3. 2006 – 8 AZR 124/05
  • 2. Der „Universitätsklinikum-Fall“: BAG, Urteil vom 18. 12. 2008 – 8 AZR 692/07; BVerfG, Beschluss vom 25. 1. 2011 – 1 BvR 1741/09
  • a) Die Ansicht des BAG
  • b) Die Ansicht des BVerfG
  • IV. Ergebnis
  • C. Vertragsfreiheit aus Art. 2 GG
  • D. Menschenwürde i.S.d. Art. 1 Abs. 1 GG
  • 3. Kapitel: Ausübung des Widerspruchsrechts
  • § 1 Rechtsnatur des Widerspruchsrechts
  • § 2 Anforderungen an einen wirksamen Widerspruch
  • A. Form und Inhalt der Widerspruchserklärung
  • I. Schriftformerfordernis bei der Widerspruchserklärung
  • II. Inhaltliche Anforderungen an die Widerspruchserklärung
  • 1. Erfordernis einer sachlichen Begründung?
  • 2. Möglichkeit einer konkludenten Widerspruchserklärung
  • III. Widerspruch unter Bedingung
  • B. Adressat der Widerspruchserklärung
  • C. Zeitpunkt für die Ausübung des Widerspruchsrechts
  • I. Rechtslage vor und nach der Einführung des § 613a Abs. 5 und 6 BGB
  • II. Gesetzliche Widerspruchsfrist
  • 1. Berechnung der Widerspruchsfrist
  • 2. Abweichende Fristsetzung
  • a) Verkürzung der Widerspruchsfrist
  • b) Verlängerung der Widerspruchsfrist
  • III. Vorherige Unterrichtung als Entstehungsvoraussetzung für die Ausübung des Widerspruchsrechts?
  • IV. Ingangsetzung der Widerspruchsfrist
  • 1. Fristbeginn mit einer „vollständigen“ Unterrichtung
  • a) Meinungsstand
  • b) Stellungnahme
  • 2. Verspätete Unterrichtung nach dem Betriebsübergang
  • 3. Ingangsetzung der Widerspruchsfrist im Fall des Unterrichtungsverzichts
  • V. Höchstfrist für die Ausübung des Widerspruchsrechts?
  • 1. Meinungsstand
  • 2. Stellungnahme
  • § 3 Beseitigung der Widerspruchserklärung
  • A. Widerruf der Widerspruchserklärung und Widerrufsvorbehalt
  • B. Beseitigung des Widerspruchs anhand einer mit den beteiligten Arbeitgebern getroffenen Vereinbarung
  • C. Anfechtung der Widerspruchserklärung
  • I. Anfechtungsgründe
  • 1. Anfechtung wegen Irrtums gemäß § 119 BGB
  • 2. Anfechtung aufgrund arglistiger Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB
  • a) Vorliegen der arglistigen Täuschung i.S.d. § 123 Abs. 1 BGB
  • b) Kein Ausschluss des Anfechtungsrechts nach § 123 Abs. 2 BGB
  • II. Anfechtungsgegner
  • III. Rechtsfolgen der Anfechtung der Widerspruchserklärung
  • § 4 Ausschluss des Widerspruchsrechts
  • A. Verzicht auf das Widerspruchsrecht
  • I. Verzichtbarkeit des Widerspruchsrechts
  • II. Voraussetzungen für einen wirksamen Widerspruchsverzicht
  • 1. Individualrechtliche Regelungsmöglichkeit im Hinblick auf einen konkreten Betriebsübergang
  • 2. Vorherige Unterrichtung als Voraussetzung?
  • 3. Schriftformerfordernis beim Widerspruchsverzicht
  • 4. Empfangsbedürftigkeit der Verzichtserklärung
  • 5. Inhaltskontrolle eines formularmäßigen Widerspruchsverzichts
  • a) Besondere Klauselverbote nach § 309 Nr. 10 BGB
  • b) Inhaltskontrolle nach § 307 BGB
  • B. Verwirkung des Widerspruchsrechts
  • I. Zeitmoment
  • 1. Beginn des Zeitmoments
  • 2. Zeitspanne des Zeitmoments
  • II. Umstandsmoment
  • 1. Vertrauensbegründende Umstände durch das Verhalten des Arbeitnehmers
  • a) Weiterarbeit beim Betriebserwerber nach dem Betriebsübergang
  • aa) Schlichte Weiterarbeit
  • bb) Weiterarbeit bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten
  • b) Disposition über das Arbeitsverhältnis
  • aa) Beendigung des Arbeitsverhältnisses
  • (1) Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
  • (2) Eigenkündigung durch den Arbeitnehmer
  • (3) Hinnahme der vom Betriebserwerber ausgesprochenen Kündigung
  • (4) Zwischenergebnis
  • bb) Stellung des Arbeitsverhältnisses auf neue rechtliche Grundlage
  • (1) Inanspruchnahme gesetzlicher Arbeitnehmerrechte
  • (2) Veränderung der Vertragsbedingungen
  • (a) Gehaltserhöhung
  • (b) Versetzung
  • c) Sonstige Verhaltensweisen des Arbeitnehmers
  • aa) Äußerungen gegenüber den Arbeitgebern
  • bb) Schreiben des Arbeitnehmers mit Fristsetzung
  • d) Fall eines weiteren Betriebsübergangs
  • 2. Schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitgeberseite
  • a) Tatsächliches Vertrauen
  • b) Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Arbeitgeberpartei
  • aa) Schutzwürdigkeit des Vertrauens bei unterbliebener Unterrichtung
  • bb) Schutzwürdigkeit des Vertrauens bei fehlerhafter Unterrichtung
  • cc) Kenntnis von verwirkungserheblichem Verhalten und gegenseitige Zurechnung
  • C. Rechtsmissbrauch
  • I. Individueller Widerspruch
  • 1. Individueller Rechtsmissbrauch
  • 2. Institutioneller Rechtsmissbrauch
  • II. Kollektiver Widerspruch
  • III. Darlegungs- und Beweislast
  • 4. Kapitel: Folgeproblematik nach der Ausübung des Widerspruchsrechts
  • § 1 Rechtsfolgen der Ausübung des Widerspruchsrechts
  • A. Rechtsfolgen des vor dem Betriebsübergang ausgeübten Widerspruchsrechts
  • I. Annahmeverzug des Betriebsveräußerers
  • II. Kürzung des Annahmeverzugslohns wegen böswillig unterlassenen Erwerbs
  • 1. Zumutbarkeit der Erwerbsmöglichkeit beim Betriebserwerber
  • 2. Böswilliges Unterlassen der Tätigkeit für den Betriebserwerber
  • B. Rechtsfolgen des nach dem Betriebsübergang ausgeübten Widerspruchsrechts
  • I. Rechtsfolgen für die Rechtsbeziehungen zwischen Betriebsveräußerer und widersprechendem Arbeitnehmer
  • 1. Meinungsstand
  • a) Ex tunc Wirkung des Widerspruchsrechts
  • b) Ex nunc Wirkung des Widerspruchsrechts
  • c) Kompromissüberlegung
  • d) Aufschiebende Bedingungen
  • e) Stellungnahme
  • 2. Folgeprobleme bei Rückwirkung
  • a) Anspruch auf Annahmeverzugslohn gegenüber dem Betriebsveräußerer
  • (1) Nichtvorliegen eines tatsächlichen Angebots nach § 294 BGB
  • (2) Entbehrlichkeit des Angebots nach § 296 S. 1 BGB?
  • b) Anspruch auf an den Bestand des Arbeitsverhältnisses anknüpfende Leistungen
  • II. Rechtsfolgen für die Rechtsbeziehungen zwischen Betriebserwerber und widersprechendem Arbeitnehmer
  • 1. Probleme bezüglich bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung
  • 2. Anwendung der Lehre vom fehlerhaften (faktischen) Arbeitsverhältnis
  • a) Kritik an der Anwendung der Lehre vom fehlerhaften (faktischen) Arbeitsverhältnis
  • b) Stellungnahme
  • § 2 Kündigung des widersprechenden Arbeitnehmers
  • A. Kein Kündigungsverbot nach § 613a Abs. 4 BGB
  • B. Wirksamkeit der Kündigung bei unvollständiger Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB
  • C. Soziale Rechtfertigung betriebsbedingter Kündigungen
  • I. Vorliegen betrieblicher Erfordernisse
  • II. Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den widersprechenden Arbeitnehmer
  • 1. Unternehmensbezogene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
  • 2. Konzernbezogene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
  • 3. Pflicht des Arbeitgebers zum Freihalten von unbesetzten Arbeitsplätzen?
  • III. Sozialauswahl
  • 1. Feststellung des Kreises der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer
  • 2. Berücksichtigung der Sozialkriterien
  • 3. Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl
  • 4. Teleologische Reduktion bei fehlendem sachlichen Widerspruchsgrund?
  • IV. Anhörung des Betriebsrats
  • 1. Betriebsteilübergang
  • 2. Übergang des gesamten Betriebs
  • 5. Kapitel: Zusammenfassung
  • Literaturverzeichnis

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1.  Kapitel: Einführung

§ 1  Entwicklung des arbeitnehmerseitigen Widerspruchsrechts beim Betriebsübergang

Im Zuge der Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes 1972 wurde § 613a in das BGB eingeführt. Abs. 1 S. 1 dieser Vorschrift sieht vor, dass der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht. Nach dem Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB geht ein Arbeitsverhältnis unabhängig vom Willen des Arbeitnehmers automatisch auf den Betriebserwerber über. Daraus entstand die Frage, ob der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses beim Betriebsübergang widersprechen kann.

Diesbezüglich hat das BAG bereits mit dem Urteil vom 2.10.1974 ein arbeitnehmerseitiges Widerspruchsrecht anerkannt, das es dem Arbeitnehmer ermöglicht, den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu verhindern1. Zuerst hat das BAG die Zubilligung des Widerspruchsrechts auf den Fall der Übertragung eines Betriebsteils beschränkt2; in einem späteren Urteil hat das BAG die Reichweite der Zuerkennung des Widerspruchsrechts auf den Fall erstreckt, in dem ein ganzer Betrieb übertragen wird3. Das BAG hat die Anerkennung des arbeitnehmerseitigen Widerspruchsrechts auf folgende Überlegung gegründet: (1) In systematischer Hinsicht: Aus den allgemeinen Grundsätzen des Arbeitsvertragsrechts ergebe sich, dass dem Arbeitnehmer nicht gegen seinen Willen ein anderer Arbeitgeber aufgezwungen werden könne. Zum einen wird auf die Auslegungsregel des § 613 S. 2 BGB hingewiesen, wonach der Anspruch auf die Dienste des Arbeitnehmers im Zweifel nicht übertragbar sei4. ← 19 | 20 → Zum anderen hat das BAG seine Ansicht – in unmittelbarer5 bzw. analoger Anwendung6 – auf die Vorschrift des § 415 BGB gestützt und ausgeführt, dass ein Arbeitgeberwechsel die Zustimmung des Arbeitnehmers erfordere7. (2) In teleologischer Hinsicht: Der Gesetzeszweck des § 613a BGB bezüglich des Bestandsschutzes des bestehenden Arbeitsverhältnisses fordere nicht, dass das Arbeitsverhältnis auch gegen den Willen des Arbeitnehmers auf einen neuen Arbeitgeber überzugehen habe8. (3) Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten: Eine Zwangsübertragung des Arbeitsverhältnisses gegen den Willen des Arbeitnehmers verletze den in Art. 1 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutz der Menschenwürde, die durch Art. 2 Abs. 1 GG gesicherte Vertragsfreiheit und das Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes gemäß Art. 12 Abs. 1 GG9. (4) Mit dem Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 613a BGB10 hat das BAG ausgeführt, dass ein Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Dritten gegen den Willen des Arbeitnehmers nicht möglich sei11.

In der Literatur wurde die Rechtsprechung des BAG zum Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang unterschiedlich kommentiert12. Inzwischen wurde die ← 20 | 21 → Diskussion über die Zulässigkeit des Widerspruchsrechts wegen der Rechtsprechung des EuGH (Berg und Busschers)13 neu entfacht. Im Ergebnis hat der EuGH in seinem Urteil (Katsikas u.a)14 festgestellt, dass ein im deutschen Recht anerkanntes Widerspruchsrecht der Betriebsübergangsrichtlinie nicht entgegenstehe15. Danach hat das BAG das Widerspruchsrecht endgültig bestätigt16.

Durch das „Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze“ mit Wirkung zum 1.4.2002 hat der Gesetzgeber § 613a BGB den europarechtlichen Vorgaben angepasst und die Vorschrift des § 613a BGB um die Absätze 5 und 6 ergänzt. In Abs. 5 des § 613a BGB wird für die am Betriebsübergang beteiligten Arbeitgeber eine Informationspflicht vorgesehen, um Art. 7 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.3.2001 umzusetzen17. Da der Gesetzgeber davon ausging, dass die auf Arbeitgeberseite bestehende Unterrichtungspflicht und das arbeitnehmerseitige Widerspruchsrecht in wechselseitigem Bezug zueinander stehen18, hat er unter Berücksichtigung der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit19 das seit langer Zeit vom BAG anerkannte Widerspruchsrecht in der Neufassung des § 613a BGB Abs. 5 und 6 kodifiziert. Nach den Neuregelungen müssen der bisherige Arbeitgeber oder der neue Betriebsinhaber die Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt bzw. den geplanten Zeitpunkt, über Gründe und Folgen sowie in Betracht gezogene Maßnahmen unterrichten. Der Arbeitnehmer kann dem Übergang innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung schriftlich widersprechen.

Die Regelungen des § 613a Abs. 5 und 6 BGB sind in der Literatur auf Kritik gestoßen20. Der Kernpunkt der Kritik richtet sich auf die Verknüpfung der Unterrichtung ← 21 | 22 → mit dem Fristbeginn des Widerspruchs. Aus dieser Verknüpfung ergibt sich, dass der Arbeitnehmer den Widerspruch unbefristet erklären kann, wenn die Unterrichtung durch die Arbeitgeberseite als unvollständig angesehen wird. In den Neuregelungen fehlt es zum einen in Bezug auf die Unterrichtungspflicht an Bestimmtheit, zum anderen wird für die Ausübung des Widerspruchsrechts keine Höchstfrist vorgesehen. Die Gesetzeskonzeption führt deshalb zu Rechtsunsicherheit für die beteiligten Arbeitgeber, denn diese können hinsichtlich der Zahl der übergehenden Arbeitsverhältnisse kaum eine Einschätzung treffen21. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in § 613a Abs. 6 BGB keine Rechtsfolgen des Widerspruchs vorgesehen22. Eine Regelung, die die Rechtsfolgen des Widerspruchs bestimmt, ist in dem Fall von Bedeutung, in dem der Arbeitnehmer nach dem Vollzug des Betriebsübergangs zunächst in einem gewissen Zeitraum für den Betriebserwerber gearbeitet hat und danach den Widerspruch erklärt.

Aufgrund der gesetzlichen Konzeption entstehen zahlreiche Fragen. Eine umfassende Untersuchung kann nicht geleistet werden; vielmehr konzentriert sich diese Arbeit auf die sich in der Praxis typischerweise ergebenden Probleme hinsichtlich des arbeitnehmerseitigen Widerspruchsrechts. Die inhaltlichen Anforderungen an ein korrektes Unterrichtungsschreiben stellen in dieser Untersuchung keinen thematischen Schwerpunkt dar.

§ 2  Gang der Untersuchung

Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit ist die Grundlage des Widerspruchsrechts aus europarechtlicher und verfassungsrechtlicher Perspektive. Im 2. Kapitel soll zuerst die Frage nach der Europarechtskonformität des Widerspruchsrechts beleuchtet werden (siehe § 1). Anschließend ist auf das verfassungsrechtliche Fundament des Widerspruchsrechts einzugehen (siehe § 2).

Das 3. Kapitel befasst sich mit hinsichtlich der Ausübung des Widerspruchsrechts relevanten Fragen. Um ein besseres Verständnis der nachfolgenden Untersuchung zu gewährleisten, soll vor allem die Rechtsnatur des Widerspruchsrechts dargelegt werden (siehe § 1). Anschließend ist zu behandeln, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitnehmer den Widerspruch wirksam erklären kann (siehe § 2). Hierbei lässt sich eine Aufteilung in die folgenden Abschnitte vornehmen. Zunächst ist der Blick auf Form und Inhalt einer Widerspruchserklärung zu richten (siehe § 2 A.), wobei auf die Frage eingegangen werden soll, ob das Schriftformerfordernis einer ← 22 | 23 → konkludenten Widerspruchserklärung Raum lässt. Ergänzend hinzu tritt die Frage nach der Zulässigkeit eines unter Bedingungen erklärten Widerspruchs. Sodann ist zu erörtern, wem gegenüber der Arbeitnehmer den Widerspruch erklären muss (siehe § 2 B.). Des Weiteren werden Fragen untersucht, die sich in Bezug auf den Zeitpunkt für die Ausübung des Widerspruchsrechts stellen (siehe § 2 C.). Nach einer Darstellung der gesetzlich vorgesehenen Widerspruchsfrist (siehe § 2 C. II.) soll im Zentrum der in diesem Abschnitt geführten Diskussion die Problematik beleuchtet werden, die sich aus der vom Gesetzgeber statuierten Verknüpfung der auf Arbeitgeberseite bestehenden Informationspflicht mit dem Beginn der Widerspruchsfrist ergibt. Diesbezüglich stellen sich die folgenden Fragen: Zum einen ist zu untersuchen, ob ein wirksamer Widerspruch eine zuvor erfolgte Unterrichtung voraussetzt (siehe § 2 C. III.); zum anderen soll auf die Frage eingegangen werden, wie eine Unterrichtung in Hinsicht auf die Ingangsetzung der Widerspruchsfrist richtig aufzufassen ist (siehe § 2 C. IV. 1.). Des Weiteren wird untersucht, ob die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers auch nach erfolgtem Betriebsübergang erfüllt werden kann und somit die Widerspruchsfrist zu laufen beginnt, obwohl § 613a Abs. 5 BGB vorsieht, dass die Arbeitgeberseite die Arbeitnehmer „vor dem Übergang“ zu unterrichten hat (siehe § 2 C. IV. 2.). Sodann ist die Frage nach der Ingangsetzung der Widerspruchsfrist im Fall des Unterrichtungsverzichts zu beleuchten (siehe § 2 C. IV. 3.). Schließlich soll der Frage nachgegangen werden, ob die Ausübung des Widerspruchsrechts einer absoluten Höchstfrist unterliegt, wenn der Lauf der Widerspruchsfrist im Fall einer unterbliebenen oder unordnungsgemäßen Unterrichtung nicht in Gang gesetzt wird (siehe § 2 C. V.). Wird ein Widerspruch wirksam erklärt, stellt sich die Frage, ob für den Arbeitnehmer die Möglichkeit besteht, den einmal erklärten Widerspruch nachträglich zu beseitigen (siehe § 3). Als Möglichkeiten, die Rechtswirkung des Widerspruchsrechts zu beseitigen, kommen der Widerruf der Widerspruchserklärung, der Widerrufsvorbehalt (siehe § 3 A.) sowie eine zwischen dem widersprechenden Arbeitnehmer und allen beteiligten Arbeitgebern getroffene Vereinbarung in Betracht (siehe § 3 B.). Im Fall einer inhaltlich falschen Unterrichtung durch die Arbeitgeberseite stellt sich insbesondere die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitnehmer eine abgegebene Widerspruchserklärung anfechten kann (siehe § 3 C.). Schließlich setzt sich 3. Kapitel mit den Fragen in Bezug auf den Ausschluss des Widerspruchsrechts auseinander. Diesbezüglich ist zunächst die Möglichkeit des arbeitnehmerseitigen Widerspruchsverzichts zu erörtern (siehe § 4 A.). Anschließend soll beleuchtet werden, in welchen Fällen das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung infolge Zeitablaufs unbeachtlich ist. In der Praxis stellt das Rechtsinstitut der Verwirkung eine wichtige Handhabung des Betriebsveräußerers dar, eine Rückkehr des Arbeitsverhältnisses auf seine Seite zu verhindern, insbesondere wenn der Arbeitnehmer wegen unterbliebener oder unvollständiger Unterrichtung durch die Arbeitgeberseite längere Zeit nach dem Betriebsübergang sein Widerspruchsrecht gegen den Arbeitsverhältnisübergang ausübt. Aus diesem Grund ist auf die Frage, ob das Widerspruchsrecht im Einzelfall verwirkt ist, anhand der zahlreichen Entscheidungen des BAG einzugehen (siehe § 4 B.). In diesem Abschnitt werden sowohl die vom BAG behandelten als auch die ← 23 | 24 → vom Schrifttum aufgezeigten Fallgruppen dargestellt. Schließlich wird die Frage nach dem Rechtsmissbrauch in Bezug auf die Ausübung des Widerspruchsrechts diskutiert (siehe § 4 C.).

Gegenstand des 4. Kapitels ist die Folgeproblematik nach der Ausübung des Widerspruchsrechts. In diesem Kapitel werden zunächst die Rechtsfolgen des Widerspruchs behandelt, bei deren Darstellung danach zu differenzieren ist, ob die Ausübung des Widerspruchsrechts dem Betriebsübergang vorausgeht (siehe § 1 A.) oder aber dem Vollzug des Betriebsübergangs folgt (siehe § 1 B.). In dem Fall, dass der Arbeitnehmer den Widerspruch vor dem Betriebsübergang erklärt und der Betriebsveräußerer ihn danach nicht weiterbeschäftigt, stellt sich die Frage nach dem Annahmeverzug des Betriebsveräußerers (siehe § 1 A. I.). Verweigert der widersprechende Arbeitnehmer eine vom Betriebserwerber nach dem Betriebsübergang angebotene Beschäftigungsmöglichkeit, stellt sich im Weiteren die Frage nach der Kürzung des Annahmeverzugslohns (siehe § 1 A. II.). Wenn der Arbeitnehmer nach dem Vollzug des Betriebsübergangs zunächst beim Betriebserwerber gearbeitet hat und danach das Widerspruchsrecht ausübt, steht bei der Diskussion über die Folgeprobleme der Beteiligten die Frage im Mittelpunkt, ob der Widerspruch ex tunc oder ex nunc wirkt (siehe § 1 B. I. 1.). Nach der Ermittlung der Rechtswirkung des Widerspruchsrechts sollen die weiteren Fragen beleuchtet werden, die sich im Zusammenhang mit der Rechtsbeziehung des widersprechenden Arbeitnehmers zum Betriebsveräußerer und Betriebserwerber stellen (siehe § 1 B. I. 2. und 3.). Nach dem Betriebsübergang entfällt für den Betriebsveräußerer die Grundlage für eine Weiterbeschäftigung des widersprechenden Arbeitnehmers an seinem ursprünglichen Arbeitsplatz, da der bisherige Arbeitsplatz mit dem Betrieb ebenfalls auf den Betriebserwerber übergegangen ist. Liegt keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit beim Betriebsveräußerer vor, stellt sich die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen eine betriebsbedingte Kündigung gegenüber dem widersprechenden Arbeitnehmer zulässig ist (siehe § 2). In diesem Abschnitt ist die Frage zu erörtern, ob eine betriebsbedingte Kündigung des widersprechenden Arbeitnehmers gegen das Kündigungsverbot nach § 613a Abs. 4 BGB verstößt (siehe § 2 A.). Sodann wird untersucht, ob eine betriebsbedingte Kündigung wegen Verletzung der Informationspflicht seitens der beteiligten Arbeitgeber unwirksam ist (siehe § 2 B.). Anschließend ist die Frage nach der sozialen Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigung des widersprechenden Arbeitnehmers zu behandeln (siehe § 2 B.). In Bezug auf die Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den widersprechenden Arbeitnehmer ist insbesondere auf die Frage einzugehen, ob der bisherige Arbeitgeber bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist dazu verpflichtet ist, Arbeitsplätze freizuhalten und Neueinstellungen zu unterlassen (siehe § 2 B. II.). Darüber hinaus lässt sich über die Streitfrage diskutieren, ob die Sozialauswahl zwischen dem widersprechenden Arbeitnehmer und den nicht vom Betriebsübergang betroffenen Mitarbeitern eingeschränkt durchzuführen ist (siehe § 2 B. III.). Schließlich ist die Frage zu beleuchten, ob ein Betriebsrat bzw. welcher Betriebsrat bei der betriebsbedingten Kündigung anzuhören ist (siehe § 2 B. IV.).


1 BAG, Urteil vom 2.10.1974 – 5 AZR 504/73, BAGE 26, 301 = AP Nr. 1 zu § 613a BGB.

2 BAG, Urteil vom 2.10.1974 – 5 AZR 504/73, BAGE 26, 301 = AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu III 3 b der Gründe; zur Begründung hat das BAG darauf verwiesen, dass bei Übertragung eines ganzen Betriebs eine betriebsbedingte Kündigung in der Regel unumgänglich sei.

3 Der Senat ging davon aus, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts bei der Übertragung eines ganzen Betriebs für den Arbeitnehmer nicht ohne Bedeutung sei, insbesondere wenn in einem anderen Betrieb des Betriebsveräußerers eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vorliege. Auch in dem Fall, dass der einzige Betrieb des Veräußerers übertragen werde, habe der Arbeitnehmer Interesse an der Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses beim Betriebsveräußerer. Vgl. BAG, Urteil vom 6.2.1980 – 5 AZR 275/78, AP Nr. 21 zu § 613a BGB, zu II 2 der Gründe.

4 BAG, Urteil vom 2.10.1974 – 5 AZR 504/73, BAGE 26, 301 = AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu II 2 der Gründe; vom 21.7.1977 – 3 AZR 703/75, AP Nr. 8 zu § 613a BGB, zu II 2 b der Gründe; vom 6.2.1980 – 5 AZR 275/78, AP Nr. 21 zu § 613a BGB, zu III 1 a der Gründe.

5 BAG, Urteil vom 21.7.1977 – 3 AZR 703/75, AP Nr. 8 zu § 613a BGB, zu II 2 b der Gründe.

6 BAG, Urteil vom 2.10.1974 – 5 AZR 504/73, BAGE 26, 301= AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu II 2 der Gründe.

7 BAG, Urteil vom 2.10.1974 – 5 AZR 504/73, BAGE 26, 301= AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu II 2 der Gründe.

8 BAG, Urteil vom 2.10.1974 – 5 AZR 504/73, BAGE 26, 301 = AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu III 3 b der Gründe; vom 6.2.1980 – 5 AZR 275/78, AP Nr. 21 zu § 613a BGB, zu III 1 b der Gründe.

9 BAG, Urteil vom 2.10.1974 – 5 AZR 504/73, BAGE 26, 301 = AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu III 2 a und b, III 5 der Gründe.

10 Hier hat das BAG auf seine Rechtsprechung zur Betriebsnachfolge vor der Kodifizierung des § 613a BGB verwiesen, vgl. BAG, Urteil vom 18.2.1960 – 5 AZR 472/57, BAGE 9, 62 =AP Nr. 1 zu § 419 BGB Betriebsnachfolge, zu 4 der Gründe; vom 29.11.1962, 2 AZR 176/62, BAGE 13, 33 = AP Nr. 6 zu § 419 BGB Betriebsnachfolge, zu II der Gründe.

11 BAG, Urteil vom 2.10.1974 – 5 AZR 504/73, BAGE 26, 301 = AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu III 2 der Gründe.

12 Dafür Däubler, NZA 1991, 134, 135; Ehrich, NZA 1993, 635; Heither, NZA 1991, 136, 136 f.; Hanau, in: FS für Dieter, 287, 292; Konzen, ZfA 1978, 451, 502 f.; Kreitner, Kündigungsrechtliche Probleme, S. 149 f.; Liessem, Betriebsverpachtung, S. 63 ff., 101; Pfarr, Anm. zu BAG, Urteil vom 6.2.1980, AuR 1980, 351, 352; Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 53 ff.; Schipp, NZA 1994, 865, 867; Schlüter, ZfA 1975, 437, 476; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S. 66; ders., Anm zu BAG Urteil vom 2.10.1974, AP Nr. 1 zu § 613a BGB; Tschöpe, Widerspruchsrecht, S. 7 ff. Dagegen Birk, Anm. zu BAG, Urteil vom 17.11.1977, AP Nr. 10 zu § 613a BGB; Bracker, Betriebsübergang, S. 40 ff.; Borngräber, Betriebsübergang, S. 109 ff.; D. Gaul, Anm. zu BAG, Urteil vom 6.2.1980, EzA Nr. 26 zu § 613a BGB; Fischer, Betriebsübergang, S. 112 ff.; Gitter, in: FS für 25 Jahre BAG, 133, 140 ff.; Herschel, ders., Anm. zu BAG, Urteil vom 2.10.1974, AuR 1975, 382, 384; Hess, BB 1977, 501, 501 f.; Kaestel, Anm. zu BAG, Urteil vom 21.7.1977, BB 1978, 155; Kraft, in: FS für 25 Jahre BAG, 299, 307 ff.; Lüke, Anm. zu BAG, Urteil vom 25.2.1981, AP Nr. 24 zu § 613a BGB; Roemheld, BB 1976, 845, 845 ff.; Schmitt, ZfA 1979, 503, 503 ff.; Schreiber, RdA 1982, 137, 140 ff.; Stratmann, Anm. zu BAG, Urteil vom 2.10.1974, SAE 1976, 78, 78 f.; Wendling, Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis, S. 136 ff.; Ziege, BB 1978, 203, 203 f.

13 EuGH, Urteil vom 5.5.1988 – C-144/87, C-145/87(Berg und Busschers), Slg. 1988, 2559 = NZA 1990, 885.

14 EuGH, Urteil vom 16.12.1992 – C-132/91, C-138/91, C-139/91(Katsikas u.a.), Slg. 1992, 6577 = AP Nr. 97 zu § 613a BGB.

15 Zu der Europarechtskonformität des Widerspruchsrechts s. 2. Kapitel § 1.

16 Vgl. BAG, Urteil vom 22.4.1993 – 2 AZR 313/92, AP Nr. 102 zu § 613a BGB; vom 22.4.1993 – 2 AZR 50/92, AP Nr. 103 zu § 613a BGB.

17 Zuvor war die Umsetzungsfrist für die Bestimmungen der Richtlinie 2001/23/EG zur Unterrichtung der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang am 17.7.2001 abgelaufen. Die Ergänzung der deutschen Bestimmungen zum Betriebsübergang war damit im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle überfällig, s. Gaul/Otto, DB 2002, 634; Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 7.

18 BT-Drucks. 14/7760, S. 20.

19 BT-Drucks. 14/7760, S. 20.

Details

Seiten
292
Jahr
2017
ISBN (PDF)
9783631726044
ISBN (ePUB)
9783631726051
ISBN (MOBI)
9783631726068
ISBN (Paperback)
9783631725702
DOI
10.3726/b11321
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2017 (Juni)
Schlagworte
Deutschland Europäische Union Berufsfreiheit Fehlerhafte Unterrichtung Widerspruchsverzicht Verwirkung
Erschienen
Frankfurt am Main, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2017. 292 S.

Biographische Angaben

Ying-Jung Hung (Autor:in)

Ying-Jung Hung studierte Rechtswissenschaften an der National Chengchi University (Taiwan), wo sie ihren LL.B. und LL.M. erwarb. Sie war Stipendiatin des taiwanesischen Bildungsministeriums und wurde an der Universität Passau promoviert.

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Titel: Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang
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