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Konzession und Kooperation: Partnerschaftliche Konzessionsmodelle beim Neuabschluss von qualifizierten Wegenutzungsverträgen nach § 46 Abs. 2 EnWG

Unter besonderer Berücksichtigung des Nebenleistungsverbots des § 3 KAV

von Simon Groneberg (Autor:in)
©2018 Dissertation 478 Seiten

Zusammenfassung

Die leitungsgebundene Energieversorgung mit Strom und Gas benötigt für ihre Infrastruktur die Nutzung öffentlicher Straßen und Wege. Für den Netzbetrieb müssen sich die Energieversorgungsunternehmen durch Wegenutzungsverträge (Konzessionsverträge) mit den Gemeinden die erforderlichen Rechte an den Straßen und Wegen einräumen lassen. Beim Abschluss von Neuverträgen stehen die Kommunen vor der Entscheidung, ob sie einen Vertrag mit einem privaten Energieversorgungsunternehmen abschließen oder eine andere Gestaltungsoption wählen.
Der Autor untersucht den Bereich des kooperativen Zusammenwirkens beim Neuabschluss von Konzessionsverträgen. Er gibt Antworten auf zahlreiche offene Rechtsfragen, die sich stellen, wenn eine Gemeinde nicht nur einen Konzessionsvertrag abschließen, sondern hiermit die Suche nach einem strategischen Partner verbinden möchte. Insgesamt spricht sich der Autor dafür aus, dass sich Konzessionsvergaben wie auch Netzkooperationen vorrangig an den energiewirtschaftlichen Zielen des EnWG und weniger an kommunalpolitischen Prioritäten ausrichten sollten.
Träger des AULINGER-PREISES 2018

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Inhaltsverzeichnis
  • Einleitung
  • A. Problemaufriss
  • B. Gang der Untersuchung
  • Kapitel 1 Ausgangspunkt und Impuls für partnerschaftliche Konzessionsmodelle: Das Phänomen der (Re-) Kommunalisierung
  • A. Ausgangslage: Zwischen Privatisierung und (Re-)Kommunalisierung
  • I. Liberalisierung und Privatisierung
  • II. (Re-)Kommunalisierung
  • 1. Phänomenologische Spiegelbildlichkeit von Privatisierung und (Re-)Kommunalisierung?
  • 2. Tendenzen eines neuen Staatsinterventionismus
  • 3. Ausstrahlung auf örtlichen Netzbetrieb und dortige Spezifika
  • a. Akteursstruktur
  • b. Zielsetzungen
  • III. Bewertung
  • B. Bedeutungsgehalt für die Energieverteilnetze: Paradigmenwechsel oder reine Rhetorik?
  • I. Praxisbeispiele und Bestandsaufnahme
  • 1. Der „Berliner Energietisch“ und der Volksentscheid „Neue Energie für Berlin“
  • 2. Die Hamburger Volksinitiative „Unser Hamburg – Unser Netz“
  • 3. Die Stuttgarter Bürgerbegehren „100-Wasser“ und „Energie- und Wasserversorgung Stuttgart“
  • 4. Überblick zur Gesamtentwicklung
  • 5. Bewertung
  • II. Historische Entwicklung: Keine Anhaltspunkte für gemeindliche Wahrnehmung des Netzbetriebs
  • 1. Bedeutung für die Beurteilung aktueller (Re-)Kommunalisierungstendenzen
  • 2. Die Anfänge der Energieversorgung in Deutschland
  • 3. Konzentrations- und Zentralisierungsphase
  • 4. Europäisierung und Dezentralisierungsphase
  • 5. Bewertung
  • III. Rechtsnormative Flankierung: Trägerneutrale Aufgabenausgestaltung
  • IV. Bewertung
  • C. Rechtsgrundsätzliche Überlegungen
  • I. Kommunalisierung und Gewährleistungsverantwortung
  • II. Staatliche Standortkorrekturen in der Staatsaufgabenlehre: Netzbetrieb als „neue“ Staatsaufgabe?
  • III. Sonstige verfassungsrechtliche Direktiven
  • 1. Grundrechtsrelevanz des Staatszugriffs
  • 2. Wettbewerb als Verfassungsprinzip
  • 3. Wirtschaftlichkeitsgrundsatz
  • 4. Demokratische Legitimation
  • IV. Bewertung
  • Kapitel 2 Kommunalisierung beim Neuabschluss von Konzessionsverträgen
  • A. Der Konzessionsvertrag als Gestaltungsinstrument der Gemeinden
  • I. Die ordnungspolitische Bedeutung
  • 1. Das System der Gebietsmonopole
  • 2. Systemwechsel durch die EnWG-Novellen 1998, 2003 und 2005
  • 3. Der Ordnungsrahmen unter dem EnWG 2011
  • a. Die gesetzlichen Wettbewerbsmodelle
  • b. Bedeutungsverlust des „Wettbewerbs um Netze“
  • c. Rechtfertigung aus Gründen der kommunalen Lenkungsbefugnis
  • d. Europarechtliche Rechtfertigung
  • e. Bewertung
  • aa. Kritik an europarechtlicher Rechtfertigung
  • bb. Kritik an gemeindlicher Lenkungsbefugnis
  • cc. Bestätigung der Grundthese des Bedeutungsverlusts des „Wettbewerbs um Netze“
  • dd. Bedeutungswandel zu „Qualitätswettbewerb um effiziente Netze“
  • II. Der Konzessionsvertrag als qualifizierter Wegenutzungsvertrag
  • 1. Der einfache Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 1 EnWG
  • 2. Der qualifizierte Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2–4 EnWG
  • 3. Das Verhältnis der beiden Wegerechtsverträge zueinander
  • III. Die Parteien des Konzessionsvertrags
  • 1. Gemeinden
  • 2. Energieversorgungsunternehmen
  • 3. Probleme bei der Qualifizierung des Vertragspartners
  • IV. Gegenstand und Inhalt von Konzessionsverträgen
  • 1. Wegenutzungsrecht
  • 2. Laufzeit
  • 3. Anschluss- und Versorgungspflicht
  • 4. Konzessionsabgabe
  • 5. Nebenleistungen
  • V. Endschaftsbestimmungen und die Vergütung für die Netzüberlassung
  • B. Die Auswahl des Konzessionärs als „Systementscheidung“ der Gemeinde?
  • I. Kommunales Recht zur „Systementscheidung“
  • II. Vorbehalte der „Kaufering“-Rechtsprechung
  • III. Präzisierungen durch BGH-Urteile vom 17.12.2013
  • IV. Bewertung
  • Kapitel 3 Partnerschaftliche Konzessionsmodelle im Zusammenhang mit § 46 Abs. 2 EnWG
  • A. Gestaltungsoptionen der Gemeinde
  • I. Rein private Gestaltungsform („Fremd-Konzessionierung“)
  • II. Rein kommunale Gestaltungsformen („Eigen-Konzessionierung“)
  • 1. Eigenkonzession im engeren Sinne
  • a. Neugründung eines kommunalen Energieversorgungsunternehmens
  • b. Integration des Netzbetriebs in bestehendes kommunales Energieversorgungsunternehmen
  • 2. Eigenkonzession im weiteren Sinne
  • III. Bürgerschaftliche Gestaltungsformen („Bürger-Konzession“)
  • B. Vorüberlegungen bei kooperativer Gestaltung
  • I. Marktrollen
  • 1. Netzeigentümer
  • 2. Netzbetreiber
  • 3. Netzdienstleister
  • II. Chancen und Risiken
  • III. Vertragliche Grundlagen und erforderliche Regelungen
  • C. Partnerschaftliche Konzessionsmodelle
  • I. Schuldrechtliche Kooperationsmodelle
  • 1. Betriebsführungsmodell
  • 2. Betreibermodell
  • 3. Pachtmodell
  • 4. Pächtermodell
  • 5. Betriebsüberlassungsmodell
  • II. Gesellschaftsrechtliche Beteiligungsmodelle
  • 1. Netzeigentumsgesellschaft
  • 2. Netzbetriebsgesellschaft
  • 3. Kommunale Stadtwerke-Beteiligung
  • 4. (Über-) Regionale Zweckverband-Beteiligung
  • III. Kombinationsmodelle
  • Kapitel 4 Allgemeine Anforderungen an das Konzessionsvergabeverfahren
  • A. Energiewirtschaftsrecht
  • I. Bekanntmachung
  • II. Diskriminierungsverbot
  • III. Auswahlentscheidung
  • IV. Bindung an die Ziele des § 1 EnWG
  • 1. Auslegung des § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG
  • 2. Bedeutung des Diskriminierungsverbots für die Zielverpflichtung
  • 3. Bindung an vollständigen Zielkanon des § 1 EnWG
  • 4. Berücksichtigung von „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinde“
  • 5. Zwischenergebnis
  • B. Wettbewerbsrecht
  • I. Anwendbarkeit des GWB auf den Abschluss von Wegenutzungsverträgen
  • II. Marktbeherrschende Stellung der Gemeinden
  • III. Verfahrensanforderungen
  • IV. Missbrauchsverhalten der Gemeinde
  • 1. Fehlendes Auswahlverfahren
  • 2. Fehlende oder fehlerhafte Bekanntmachung
  • 3. Keine Möglichkeit der direkten Konzessionsbewerbung
  • 4. Sachfremde Auswahlkriterien
  • 5. Vorfestlegung auf bestimmten Bewerber
  • 6. Reine Kommunalisierungsbestrebung
  • 7. Keine KAV – Konformität
  • 8. Keine Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs
  • 9. Überschreitung der Vertragslaufzeit von 20 Jahren
  • V. Ergänzende Anwendung des Europäisches Kartellrechts
  • C. (Kartell-) Vergaberecht
  • D. Europa- und verfassungsrechtliche Betrachtungen
  • I. Wegenutzungsverträge als Dienstleistungskonzessionen
  • 1. Begriff und Voraussetzungen der Dienstleistungskonzession
  • 2. Einordnung der Wegenutzungsverträge
  • 3. Keine Veränderungen durch die Dienstleistungskonzessionsrichtlinie
  • II. Anwendung der Inhouse-Grundsätze
  • III. Der Abschluss von Wegenutzungsverträgen als hoheitliche Betrauung?
  • IV. Die verfassungsrechtliche Position der Gemeinden beim Abschluss von Konzessionsverträgen und die Bedeutung von Art. 28 Abs. 2 GG
  • 1. Kerngehalt des Art. 28 Abs. 2 GG
  • 2. Bedeutung für die Konzessionierungsentscheidung
  • 3. Bewertung
  • E. Gesamtbewertung
  • Kapitel 5 Besondere Verfahrensanforderungen bei partnerschaftlichen Konzessionsmodellen
  • A. Vergaberechtliche Ausschreibungspflicht der strategischen Partnerschaft?
  • I. Öffentliche Auftraggeber
  • II. Anknüpfungspunkte für die Begründung einer Ausschreibungspflicht
  • 1. Netzerwerb und Netzpacht
  • 2. Gründung einer Netzgesellschaft
  • 3. Beauftragung mit Netzbetrieb
  • III. Bewertung einzelner partnerschaftlicher Konzessionsmodelle
  • 1. Netzeigentumsgesellschaft
  • 2. Netzbetriebsgesellschaft
  • 3. Betriebsführungsmodell
  • 4. Pachtmodell
  • 5. Betriebsüberlassungsmodell
  • IV. Zwischenergebnis
  • B. Wettbewerbsrechtliche Fusionskontrolle
  • I. Zusammenschlusses i.S.v. § 37 GWB
  • 1. Gründung gemeinsamer Netzgesellschaften
  • 2. Verpachtung des Netzes
  • II. Grundsätze zur Beurteilung der Zulässigkeit
  • 1. Begründung einer marktbeherrschenden Stellung
  • 2. Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung
  • a.  Perspektive: Private Energieversorgungsunternehmen
  • b. Perspektive: Kommune und kommunale Stadtwerke
  • c.  Sonderproblem des Pancaking-Effekts
  • C. Entflechtungskonforme Ausgestaltung von strategischen Partnerschaften
  • I. Sicherstellung der Unabhängigkeit des Netzbetreibers
  • 1. Netzgesellschaft
  • 2. Kooperationslösung auf Pachtvertragsbasis
  • II. Gewährleistung der Vertraulichkeit sensibler Informationen beim Netzbetreiberwechsel
  • III. Inanspruchnahme gemeinsamer Dienstleistungen („shared services“)
  • D. Bindung an die Ziele des § 1 EnWG bei der Partnerwahl
  • I. Allgemeine Geltung der Zielverpflichtung für Regelungen zum Netzbetreiber
  • II. § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG als spezialgesetzliche Konkretisierung
  • E. Auswirkungen von Netzübergängen auf die Erlösobergrenzen
  • I. Sonderregelung des § 26 ARegV
  • II. Antrag des aufnehmenden Netzbetreibers
  • III. Anpassung der Erlösobergrenzen
  • F. Kommunalrechtliche Anforderungen (am Bsp. der GO NRW)
  • I. Zulässigkeit der (insb. energie-) wirtschaftlichen Betätigung einer Kommune
  • 1. Öffentlicher Zweck
  • 2. Leistungsfähigkeit
  • 3. Subsidiarität
  • 4. Bewertung
  • II. Gemeindliche Steuerungs-, Einfluss- und Mitbestimmungsinstrumente zwischen Kommunal- und Gesellschaftsrecht
  • III. Haushaltsrecht und Haushaltssicherung
  • 1. Vorgaben des Haushaltsrechts
  • 2. Haushaltsrechtliche Schranken für partnerschaftliche Konzessionsmodelle
  • 3. Haushaltssicherung: Bedeutung und Auswirkungen
  • Kapitel 6 Das Nebenleistungsverbot des § 3 KAV als besondere Schranke für partnerschaftliche Konzessionsmodelle
  • A. Das Nebenleistungsverbot des § 3 KAV
  • I. Höhe der Konzessionsabgaben
  • II. Zulässige Nebenleistungen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 KAV
  • 1. Gemeinderabatt
  • 2. Folgekostenvergütung
  • 3. Verwaltungskostenbeiträge
  • III. Unzulässige Nebenleistungen § 3 Abs. 2 KAV
  • 1. Grundbemerkungen zum Nebenleistungsverbot
  • 2. Zum Sinn und Zweck des Nebenleistungsverbots
  • 3. Regelbeispiele unzulässiger Nebenleistungen
  • a. Sonstige Finanz- und Sachleistungen (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV)
  • b. Übertragung von Versorgungseinrichtungen (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV)
  • IV. Ausnahmen vom Nebenleistungsverbot nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 Hs. 2 KAV
  • 1. Eine Klarstellung: Die rechtssystematische Stellung
  • 2. Leistungen
  • 3. Maßnahmen
  • 4. Zur Auslegung des „soweit“-Halbsatzes in § 3 Abs. 2 Nr. 1 Hs. 2 KAV
  • V. Rechtsfolgen bei Verstößen
  • 1. § 3 Abs. 2 KAV als gesetzliches Verbot
  • 2. Gesamtnichtigkeit
  • a. Fehlen einer anderweitigen Rechtfolgenregelung in § 3 KAV
  • b. Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes
  • aa. Aushöhlung des Preisrechts
  • bb. Ziel der Preisgünstigkeit
  • c. Bestätigung durch die Rechtsprechung
  • d. Zwischenergebnis
  • VI. Bewertung
  • B. Die Bewertung von strategischen Partnerschaften am Maßstab des § 3 KAV
  • I. Die Anwendbarkeit des Nebenleistungsverbots auf strategische Partnerschaften
  • 1. Bedeutung des vertraglichen Standorts der Nebenleistungsregelung
  • 2. „Zusammenhang“ i.S.v. § 3 Abs. 2 KAV
  • a. Zuordnung: „Zusammenhang“ als integraler Bestandteil des Nebenleistungsverbots
  • b. Qualifizierung des „Zusammenhang“
  • aa. Zeitlicher Zusammenhang
  • bb. Inhaltlicher Zusammenhang
  • cc. Wirtschaftlicher Zusammenhang
  • dd. Bewertung
  • 3. Zwischenergebnis
  • II. Erarbeitung von Bewertungsmaßstäben für die Unzulässigkeit von Nebenleistung
  • 1. Unentgeltlichkeit
  • a. Grundsätze zur Abgrenzung von unentgeltlichen zu entgeltlichen Leistungen
  • b. Wertverhältnis von Leistung und Gegenleistung
  • 2. Kein Vorzugspreis
  • a. Marktüblichkeit
  • aa. Marktbestimmung
  • bb. Marktpreis vs. Marktwert
  • cc. Marktpreis i.S.v. § 453 BGB a. F.
  • dd. Marktpreis i.S.v. Art. 76 CISG
  • ee. Marktpreis i.S.v. § 253 HGB
  • ff. Marktpreis i.S.v. § 311 AktG
  • gg. Übliche Vergütung i.S.d. §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB
  • hh. Üblicher Preis i.S.v. § 4 Abs. 3 Satz 2 KWKG
  • ii. Bewertung
  • b. Fremdvergleichsgrundsatz
  • aa. Bedeutung und Herkunft
  • bb. Ausprägung im nationalen Recht
  • cc. Berechnungsmethoden
  • dd. Bewertung
  • c. Beihilfenrechtlicher Private Investor Test
  • d. Bewertung
  • 3. Unangemessenheit
  • a. Allgemeines Kriterium der Unzulässigkeit
  • b. Im Besonderen: wirtschaftlich unangemessene Überlasssungsentgelte i.S.v. § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV
  • 4. Zwischenergebnis
  • III. Analyse anhand einzelner Regelungselemente
  • 1. Gewinnverteilung
  • a. Beteiligungsquotal
  • b. Beteiligungsdisquotal
  • 2. Stimmrechtsverteilung
  • 3. Kapitalaufbringung
  • 4. Pachtzins
  • 5. Garantierendite
  • a. Grundsatz: Unzulässigkeit dem Grunde nach
  • b. Hilfsweise: Grenzen der Zulässigkeit der Höhe nach
  • 6. Mindestrendite
  • 7. Kaufpreisrisiko
  • 8. Übernahme von Entflechtungs- und Einbindungskosten
  • 9. Weitere Risiken: insb. regulatorische und Prozess-Risiken
  • 10. Spenden und andere geldwerte Zahlungen
  • 11. Sponsoring
  • 12. Verlegung weiterer Leitungen (insb. DSL-Verkabelung)
  • 13. Beteiligung an bestehenden oder zukünftigen Energieprojekten
  • C. Gesamtbewertung
  • Kapitel 7 Ausgewählte Rechtsfragen im Konzessionsvergabeverfahren mit strategischen Partnern
  • A. Verfahrensgestaltung
  • I. Verfahrenskonzepte
  • 1. De-facto-Konzessionsvergabe
  • 2. Zusammenhängendes einstufiges Verfahren („Einstufen-Modell“)
  • 3. Getrenntes zweistufiges Verfahren („Zweistufen-Modell“)
  • a. Vorgelagertes Vergabeverfahren zur strategischen Partnerschaft
  • b. Nachgelagertes Vergabeverfahren zur strategischen Partnerschaft
  • 4. Parallele Verfahren („Säulen-Modell“)
  • II. Gemeindliche Befugnis zur Verfahrensgestaltung
  • 1. Ausgangspunkt: Gestaltungsfreiheit
  • 2. Grenzen der Verfahrensgestaltung
  • a. Erweiterte Betrachtung und vergaberechtsimmanente Schranken
  • b. Gesetzliche Definition des Ausschreibungsgegenstandes durch § 46 Abs. 2 EnWG
  • c. Transparenzgebot
  • d. Wahrung der Bewertungsfähigkeit
  • e. Hybride Verfahrensgestaltung
  • f. Verbot der Vorfestlegung
  • g. Europarechtliche Grenzen der Verfahrensgestaltung?
  • aa. Mitteilung der EU-Kommission
  • bb. Acoset – Entscheidung des EuGH
  • (1) Verfahrensökonomie
  • (2) Mögliches Hindernis zur Gründung von IÖPP
  • (3) Nachweis der technischen Fähigkeiten
  • cc. Bewertung
  • III. Bedeutung der Verfahrensgestaltung
  • B. Verfahrensmaßstäbe
  • I. Einstufen-Modell
  • 1. Tendenzen in der Rechtsprechung
  • 2. Präzisierung des Verfahrensverhältnisses
  • a. Strategische Partnerschaft als Annex zur Wegerechtsvergabe
  • b. Bekanntmachungsverfahren nach § 46 Abs. 2–4 EnWG als spezialgesetzliches Ausschreibungsregime
  • 3. Zwischenergebnis
  • II. Säulen-Modell
  • 1. Entscheidungen „innerhalb“ der Säulen
  • 2. Entscheidung „zwischen“ den Säulen
  • 3. Zwischenergebnis
  • III. Zweistufen-Modell
  • 1. Materiell-rechtliche Problematik
  • 2. Ansatz der Rechtsprechung: materiell-rechtliche Trennung
  • a. Beschluss des OLG Düsseldorf
  • b. Auswirkung auf Verfahrenskonzepte
  • 3. Kritik an diesem Ansatz
  • a. Eingeschränkte Übertragbarkeit auf alle partnerschaftlichen Konzessionsmodelle
  • b. Verfahrensorganisatorische Indizien für einen Anreiz zur sachwidrigen Konzessionsvergabe
  • aa. Auswahlkriterien
  • bb. Ausschreibungsziel: Kommunalisierung
  • cc. Vorfestlegung
  • dd. Gesellschaftszweck einer gemeinsamen Netzgesellschaft
  • c. Anwendbarkeit des Nebenleistungsverbots und Bindung an die Ziele des § 1 EnWG
  • d. Bewertung
  • 4. Eigene verfahrensübergreifende Lösungsansätze
  • a. Die Gesamtbetrachtungslehre des Europäischen Gerichtshofes1222
  • aa. Grundsätze
  • bb. Übertragbarkeit
  • cc. Einzelkriterien
  • dd. Bewertung und Konsequenzen für den Bewertungsmaßstab
  • b. Funktionales Konzessionsvergabeverständnis
  • aa. Grundidee des funktionalen Auftragsbegriffs
  • bb. Übertragbarkeit
  • cc. Begründung eines funktionalen Konzessionsvergabeverständnisses
  • dd. Konsequenzen für den Bewertungsmaßstab
  • c. Rückschluss aus § 139 BGB: Bestehen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts
  • aa. Zur Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts
  • bb. Rückschluss auf Verfahrensmaßstäbe im Zweistufen-Modell
  • 5. Ergebnis zum Zweistufen-Modell
  • IV. Ergebnis
  • C. Auswahlkriterien
  • I. Grundsätze zur Zulässigkeit von Auswahlkriterien
  • 1. Konkretisierung der Zielsetzung des § 1 EnWG
  • a. Allgemeine Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG
  • b. Regulierungsziele des § 1 Abs. 2 EnWG
  • c. Sonderproblem: Fehlende Genehmigung nach § 4 Abs. 1 EnWG
  • 2. Netzbezogenheit
  • 3. KAV-Konformität
  • II. Kriteriengruppen
  • 1. Kriterien des § 1 EnWG
  • a. Sicherheit
  • b. Preisgünstigkeit
  • c. Verbraucherfreundlichkeit
  • d. Effizienz
  • e. Zunehmendes Beruhen auf erneuerbaren Energien
  • f. Umweltverträglichkeit
  • 2. Kriterien des Konzessionsvertrags
  • a. Konzessionsabgabe
  • b. Zulässige Nebenleistungen der KAV
  • c. Kaufpreis- und Endschaftsregelung
  • d. Vertragslaufzeit
  • e. Change-of-Control-Klausel
  • f. Auskunftsansprüche und Berichtspflichten
  • g. Koordinierungsabsprachen
  • 3. Kriterien für partnerschaftliche Konzessionsmodelle
  • a. Besondere Zulässigkeitsanforderungen
  • aa. Ausgangspunkt des BGH: legitimes Interesse an der Ausgestaltung des Netzbetriebs
  • bb. Weitergehende Präzisierung
  • (1) Schuldrechtliche Kooperationsmodelle
  • (2) Gesellschaftsrechtliche Beteiligungsmodelle
  • b. Einzelne Auswahlkriterien
  • aa. Mitgestaltungsrechte / Einflussnahme
  • bb. Netzübernahmekonzept
  • cc. Aufbau und Entwicklung von Arbeitsplätzen
  • dd. Möglichkeiten der Geschäftsfeldentwicklung
  • ee. Unzulässig: „Vermögensrechte“ und sonstige Fiskalinteressen
  • III. Gewichtung der Auswahlkriterien
  • 1. Vorrangprinzip der Rechtsprechung
  • 2. Zum Begriff der Vorrangigkeit
  • a. Gewichtungsverhältnis
  • b. Stufenverhältnis
  • aa. Vorrangigkeit als allgemeine Kollisionsregel
  • bb. Einspeisevorrang als speziell energierechtliche Vorrangigkeit
  • cc. Vorranggebiete
  • dd. Zwischenergebnis
  • c. Bewertung
  • 3. Doppeltes Vorrangverhältnis
  • a. Vorrang der Ziele des § 1 EnWG
  • b. Vorrang vertraglicher Instrumente vor gesellschaftsrechtlicher Beteiligung
  • c. Bedeutung des „Spielraums“ der Gemeinde
  • 4. Ergebnis: Dreistufigkeitsprinzip
  • D. Rechtsfolgen bei Verfahrensverstößen
  • I. Arten von Verstöße
  • 1. Formelle Verfahrensfehler
  • 2. Materielle Verfahrensfehler
  • II. Rechtliche Auswirkungen
  • 1. Gesamtnichtigkeit bei Verstößen gegen § 46 EnWG, §§ 19, 20 GWB und § 3 Abs. 2 KAV
  • 2. Infizierende Nichtigkeit: Erstreckung der Unwirksamkeit auf partnerschaftliche Konzessionsmodelle
  • a. Verstöße gegen das Nebenleistungsverbot
  • aa. Erfassung des vollständigen Vertragswerks
  • bb. Sinn und Zweck erfordern Gesamtnichtigkeit
  • cc. Indifferente Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts
  • dd. Bestätigung der Gesamtnichtigkeit durch die Rechtsprechung
  • ee. Zwischenergebnis
  • b. Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot
  • III. Ausnahmen von der Nichtigkeitsfolge mangels Rüge der Bewerber?
  • 1. Forderungen nach Rügepflichten im Schrifttum und in der Rechtsprechung
  • 2. Einführung der Rügepflicht in § 47 EnWG
  • IV. Ergebnis
  • Kapitel 8 Handlungsempfehlungen
  • A. „Leitfaden“ für konzessionsvergebende Gemeinden
  • I. Rechtlicher Ausgangslage
  • II. Vorüberlegungen der Gemeinde
  • III. Materiell-rechtliche Verfahrensmaßstäbe
  • IV. Grundsätze zur Verfahrensgestaltung
  • V. Regelungen zum partnerschaftlichen Konzessionsmodell
  • VI. Auswahlkriterien
  • B. Bewertung des gesetzgeberischen Handlungsbedarfs
  • I. Energiewirtschaftliche Rahmenbedingungen
  • II. Konzessionsabgabenrecht und Nebenleistungsverbot
  • Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse
  • Abkürzungsverzeichnis
  • Literaturverzeichnis

Simon Groneberg

Konzession und Kooperation:
Partnerschaftliche Konzessionsmodelle
beim Neuabschluss von
qualifizierten Wegenutzungsverträgen
nach § 46 Abs. 2 EnWG

Unter besonderer Berücksichtigung des
Nebenleistungsverbots des § 3 KAV

Autorenangaben

Simon Groneberg studierte Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum, wo er anschließend auch promovierte. Als wissenschaftlicher Mitarbeiter war er u.a. am Institut für Berg- und Energierecht der Ruhr-Universität tätig. Derzeit arbeitet er als Rechtsanwalt in einer international agierenden Anwaltskanzlei.

Über das Buch

Die leitungsgebundene Energieversorgung mit Strom und Gas benötigt für ihre Infrastruktur die Nutzung öffentlicher Straßen und Wege. Für den Netzbetrieb müssen sich die Energieversorgungsunternehmen durch Wegenutzungsverträge (Konzessionsverträge) mit den Gemeinden die erforderlichen Rechte an den Straßen und Wegen einräumen lassen. Beim Abschluss von Neuverträgen stehen die Kommunen vor der Entscheidung, ob sie einen Vertrag mit einem privaten Energieversorgungsunternehmen abschließen oder eine andere Gestaltungsoption wählen.

Der Autor untersucht den Bereich des kooperativen Zusammenwirkens beim Neuabschluss von Konzessionsverträgen. Er gibt Antworten auf zahlreiche offene Rechtsfragen, die sich stellen, wenn eine Gemeinde nicht nur einen Konzessionsvertrag abschließen, sondern hiermit die Suche nach einem strategischen Partner verbinden möchte. Insgesamt spricht sich der Autor dafür aus, dass sich Konzessionsvergaben wie auch Netzkooperationen vorrangig an den energiewirtschaftlichen Zielen des EnWG und weniger an kommunalpolitischen Prioritäten ausrichten sollten.

Zitierfähigkeit des eBooks

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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2014/2015 von der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universiät Bochum als Dissertation angenommen. Das Rigorosum des Promotionsverfahren fand am 21. Juli 2017 statt. Für die Drucklegung wurde die Arbeit aktualisiert und wesentliche Rechtsprechung und Literatur eingearbeit, die seit der Einreichung der Arbeit im Oktober 2014 ergangen ist und veröffentlicht wurde. Die Arbeit befindet sich auf dem Stand von Januar 2018.

Mein Dank gilt meinem Doktorvater, Professor Dr. Johann-Christian Pielow, der nicht nur meine juristische Ausbildung an der Ruhr-Universität Bochum sehr frühzeitig und über die Jahre hinweg fördernd begleitete, sondern auch während der Dauer der Promotion mit Rat und Tat zur Seite gestanden hat. Auf das gemeinsame Wirken am Bochumer Institut für Berg- und Energierecht, in dessen Zeit die vorliegende Arbeit entstand, werde ich stets mit Freude zurückblicken.

Ein ganz herzlicher Dank gebührt zudem Professor Dr. Wolfgang Straßburg für seine bemerkenswert schnelle Erstellung des Zweitgutachtens sowie seinen außerordentlichen Einsatz für den Fortschritt des Promotionsverfahrens. Über seine Eigenschaft als Zweitgutachter weit hinaus hat er die Arbeit unterstützt und stand auch als persönlicher Ratgeber zur Verfügung.

Nicht unerwähnt lassen möchte ich auch die Beiträge von Dr. Hans-Joachim Arnold und Dr. Thomas Schöne, die mich in der Anfangsphase der Dissertation bei meiner Themenwahl inspirierten und hilfreiche Erfahrungen aus der Praxis von Konzessionsverfahren weitergaben.

Besonderer Dank gilt meinem ganzen privaten Umfeld und meinen Freunden, ohne deren Unterstützung, Zuspruch und so manche Geduld diese Arbeit nicht zustande gekommen wäre. Ausdrücklich danken möchte ich dabei auch Andrea, Barbara und Ulli, die die Arbeit vor der Abgabe Korrektur gelesen haben.

Mein persönlicher Dank gilt meinen Eltern, die mein Studium ermöglicht haben und mich stets in jeder Hinsicht fördern und unterstützen. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet.

Essen, im März 2018 Simon Groneberg←7 | 8→ ←8 | 9→

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

A. Problemaufriss

B. Gang der Untersuchung

Kapitel 1 Ausgangspunkt und Impuls für partnerschaftliche Konzessionsmodelle: Das Phänomen der (Re-) Kommunalisierung

A. Ausgangslage: Zwischen Privatisierung und (Re-)Kommunalisierung

I. Liberalisierung und Privatisierung

II. (Re-)Kommunalisierung

1. Phänomenologische Spiegelbildlichkeit von Privatisierung und (Re-)Kommunalisierung?

2. Tendenzen eines neuen Staatsinterventionismus

3. Ausstrahlung auf örtlichen Netzbetrieb und dortige Spezifika

a. Akteursstruktur

b. Zielsetzungen

III. Bewertung

B. Bedeutungsgehalt für die Energieverteilnetze: Paradigmenwechsel oder reine Rhetorik?

I. Praxisbeispiele und Bestandsaufnahme

1. Der „Berliner Energietisch“ und der Volksentscheid „Neue Energie für Berlin“

2. Die Hamburger Volksinitiative „Unser Hamburg – Unser Netz“

3. Die Stuttgarter Bürgerbegehren „100-Wasser“ und „Energie- und Wasserversorgung Stuttgart“

4. Überblick zur Gesamtentwicklung

5. Bewertung

II. Historische Entwicklung: Keine Anhaltspunkte für gemeindliche Wahrnehmung des Netzbetriebs

1. Bedeutung für die Beurteilung aktueller (Re-)Kommunalisierungstendenzen

2. Die Anfänge der Energieversorgung in Deutschland ←9 | 10→

3. Konzentrations- und Zentralisierungsphase

4. Europäisierung und Dezentralisierungsphase

5. Bewertung

III. Rechtsnormative Flankierung: Trägerneutrale Aufgabenausgestaltung

IV. Bewertung

C. Rechtsgrundsätzliche Überlegungen

I. Kommunalisierung und Gewährleistungsverantwortung

II. Staatliche Standortkorrekturen in der Staatsaufgabenlehre: Netzbetrieb als „neue“ Staatsaufgabe?

III. Sonstige verfassungsrechtliche Direktiven

1. Grundrechtsrelevanz des Staatszugriffs

2. Wettbewerb als Verfassungsprinzip

3. Wirtschaftlichkeitsgrundsatz

4. Demokratische Legitimation

IV. Bewertung

Kapitel 2 Kommunalisierung beim Neuabschluss
von Konzessionsverträgen

A. Der Konzessionsvertrag als Gestaltungsinstrument der Gemeinden

I. Die ordnungspolitische Bedeutung

1. Das System der Gebietsmonopole

2. Systemwechsel durch die EnWG-Novellen 1998, 2003 und 2005

3. Der Ordnungsrahmen unter dem EnWG 2011

a. Die gesetzlichen Wettbewerbsmodelle

b. Bedeutungsverlust des „Wettbewerbs um Netze“

c. Rechtfertigung aus Gründen der kommunalen Lenkungsbefugnis

d. Europarechtliche Rechtfertigung

e. Bewertung

aa. Kritik an europarechtlicher Rechtfertigung

bb. Kritik an gemeindlicher Lenkungsbefugnis

cc. Bestätigung der Grundthese des Bedeutungsverlusts des „Wettbewerbs um Netze“

dd. Bedeutungswandel zu „Qualitätswettbewerb um effiziente Netze“

II. Der Konzessionsvertrag als qualifizierter Wegenutzungsvertrag

1. Der einfache Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 1 EnWG ←10 | 11→

2. Der qualifizierte Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2–4 EnWG

3. Das Verhältnis der beiden Wegerechtsverträge zueinander

III. Die Parteien des Konzessionsvertrags

1. Gemeinden

2. Energieversorgungsunternehmen

3. Probleme bei der Qualifizierung des Vertragspartners

IV. Gegenstand und Inhalt von Konzessionsverträgen

1. Wegenutzungsrecht

2. Laufzeit

3. Anschluss- und Versorgungspflicht

4. Konzessionsabgabe

5. Nebenleistungen

V. Endschaftsbestimmungen und die Vergütung für die Netzüberlassung

B. Die Auswahl des Konzessionärs als „Systementscheidung“ der Gemeinde?

I. Kommunales Recht zur „Systementscheidung“

II. Vorbehalte der „Kaufering“-Rechtsprechung

III. Präzisierungen durch BGH-Urteile vom 17.12.2013

IV. Bewertung

Kapitel 3 Partnerschaftliche Konzessionsmodelle im Zusammenhang mit § 46 Abs. 2 EnWG

A. Gestaltungsoptionen der Gemeinde

I. Rein private Gestaltungsform („Fremd-Konzessionierung“)

II. Rein kommunale Gestaltungsformen („Eigen-Konzessionierung“)

1. Eigenkonzession im engeren Sinne

a. Neugründung eines kommunalen Energieversorgungsunternehmens

b. Integration des Netzbetriebs in bestehendes kommunales Energieversorgungsunternehmen

2. Eigenkonzession im weiteren Sinne

III. Bürgerschaftliche Gestaltungsformen („Bürger-Konzession“)

B. Vorüberlegungen bei kooperativer Gestaltung

I. Marktrollen

1. Netzeigentümer ←11 | 12→

2. Netzbetreiber

3. Netzdienstleister

II. Chancen und Risiken

III. Vertragliche Grundlagen und erforderliche Regelungen

C. Partnerschaftliche Konzessionsmodelle

I. Schuldrechtliche Kooperationsmodelle

1. Betriebsführungsmodell

2. Betreibermodell

3. Pachtmodell

4. Pächtermodell

5. Betriebsüberlassungsmodell

II. Gesellschaftsrechtliche Beteiligungsmodelle

1. Netzeigentumsgesellschaft

2. Netzbetriebsgesellschaft

3. Kommunale Stadtwerke-Beteiligung

4. (Über-) Regionale Zweckverband-Beteiligung

III. Kombinationsmodelle

Kapitel 4 Allgemeine Anforderungen an das Konzessionsvergabeverfahren

A. Energiewirtschaftsrecht

I. Bekanntmachung

II. Diskriminierungsverbot

III. Auswahlentscheidung

IV. Bindung an die Ziele des § 1 EnWG

1. Auslegung des § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG

2. Bedeutung des Diskriminierungsverbots für die Zielverpflichtung

3. Bindung an vollständigen Zielkanon des § 1 EnWG

4. Berücksichtigung von „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinde“

5. Zwischenergebnis

B. Wettbewerbsrecht

I. Anwendbarkeit des GWB auf den Abschluss von Wegenutzungsverträgen

II. Marktbeherrschende Stellung der Gemeinden

III. Verfahrensanforderungen

IV. Missbrauchsverhalten der Gemeinde ←12 | 13→

1. Fehlendes Auswahlverfahren

2. Fehlende oder fehlerhafte Bekanntmachung

3. Keine Möglichkeit der direkten Konzessionsbewerbung

4. Sachfremde Auswahlkriterien

5. Vorfestlegung auf bestimmten Bewerber

Details

Seiten
478
Jahr
2018
ISBN (PDF)
9783631760369
ISBN (ePUB)
9783631760376
ISBN (MOBI)
9783631760383
ISBN (Hardcover)
9783631758946
DOI
10.3726/b14316
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2018 (Juli)
Schlagworte
Konzessionsvertrag Netzkooperationen strategische Partner Beteiligungsmodelle Kooperationsmodelle Unzulässige Nebenleistungen nach § 3 KAV Auswahlkriterien Verfahrensgestaltung Energieverteilernetze
Erschienen
Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien. 2018. 477 S.

Biographische Angaben

Simon Groneberg (Autor:in)

Simon Groneberg studierte Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum, wo er anschließend auch promovierte. Als wissenschaftlicher Mitarbeiter war er u.a. am Institut für Berg- und Energierecht der Ruhr-Universität tätig. Derzeit arbeitet er als Rechtsanwalt in einer international agierenden Anwaltskanzlei.

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Titel: Konzession und Kooperation: Partnerschaftliche Konzessionsmodelle beim Neuabschluss von qualifizierten Wegenutzungsverträgen nach § 46 Abs. 2 EnWG
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