Risiko und Bankenaufsicht

Name: Risiko und Bankenaufsicht
Price: 86.00 CHF
Availability: InStock
Author: Henning Hilke
ISBN: 978-3-653-99040-9

Hilke, Henning

Risiko und Bankenaufsicht

Eine rechtsvergleichende Analyse der präventiven Begrenzung bankbetrieblicher und systemischer Risiken

von Henning Hilke (Autor:in)

Rechtswissenschaften, Volks- & Betriebswirtschaftslehre

Reihe: Göttinger Schriften zum Wirtschaftsrecht, Band 4

Zusammenfassung

Das Geschäftsfeld von Banken ist untrennbar mit der Übernahme verschiedener Risiken verbunden. Die exzessive Risikoübernahme hat den Bankensektor aber auch immer wieder an den Rand des Abgrunds geführt. Die Gesetzgeber in Europa und den Vereinigten Staaten von Amerika haben die jüngste Finanzkrise zum Anlass genommen, um strengere Regelungen zur Risikobegrenzung auf den Weg zu bringen. Die Arbeit untersucht und vergleicht die Regulierungsansätze in Deutschland, Europa und den USA. Dabei wird gezeigt, dass trotz internationaler Rahmenvereinbarungen wie Basel III zum Teil erhebliche Unterschiede bestehen.

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Inhaltsverzeichnis

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Vorwort
Inhaltsverzeichnis
1. Teil Einleitung
A. Einführung in die Problematik und Gang der Untersuchung
B. Präzisierung des Untersuchungsgegenstands
I. Der Begriff „Bank“
II. Der rechtliche Rahmen
2. Teil Ökonomischer Hintergrund von Risiko
A. Risiko als multi- und interdisziplinäres Forschungsfeld
B. Ökonomischer Risikobegriff
I. Risiko nach der Entscheidungstheorie
1. Sicherheit
2. Unsicherheit
a) Entscheidungen unter Risiko
b) Entscheidungen unter Ungewissheit
3. Risikobegriff
a) Risiko im weiteren und engeren Sinne
b) Materielles und formelles Risiko
II. Diversifikation
1. Portfoliotheorie (Markowitz)
2. Systematisches und unsystematisches Risiko
C. Banken und Risikotransformation
I. Banken als Finanzintermediäre
II. Transformationsfunktion von Banken
III. Überblick über die wesentlichen Risikoarten
D. Zusammenfassende Würdigung
3. Teil Risiko im aufsichtsrechtlichen Gefüge
A. Mechanik regulatorischer Normen
I. Präventive und protektive Regulierung
1. Präventive Regulierung
2. Protektive Regulierung
3. Wechselwirkungen zwischen präventiver und protektiver Regulierung
II. Risikobegrenzungsnormen
1. Quantitative Risikobegrenzungsnormen
a) Selektive Normen
b) Umfassende Normen
2. Qualitative Risikobegrenzungsnormen
B. „Basel“ und der Weg zu risikobasierten Eigenkapitalvorschriften
I. Entwicklung
II. Basel II
III. Basel III
IV. Die Basler Empfehlungen als soft law
C. Eigenmittelvorschriften zur Risikobegrenzung
I. Die Funktionen von Eigenkapital
1. Eigenkapitalfunktionen gegenüber Gläubigern
a) Verlustausgleichs- und Haftungsfunktion
aa) Kernkapital: Verlustausgleichsfunktion
bb) Ergänzungskapital: Haftungsfunktion
b) Bindungsfunktion
c) Signalfunktion
2. Sonstige Funktionen
II. Eigenmittelanforderungen an Institute
1. Eigenkapital zur (mittelbaren) Risikobegrenzung
2. Eigenmittelquoten nach Basel III
a) Kernkapitalquote
b) Ergänzungskapital
c) Umsetzung in Europa und den USA
D. Zusammenfassende Würdigung
4. Teil Mikroperspektive: Aufsichtsrechtliche Begrenzung von bankbetrieblichen Risiken
A. Institutioneller Überblick
I. Deutschland und Europa
1. Deutschland
a) Allfinanzaufsicht
b) Zusammenarbeit von BaFin und Bundesbank
2. Europäische Ebene
a) Entwicklung
b) Europäisches Finanzaufsichtssystem
aa) European Banking Authority (EBA)
bb) European Securities and Markets Authority (ESMA)
c) Einheitlicher Europäischer Aufsichtsmechanismus (Single Supervisory Mechanism)
II. USA
1. Comptroller of the Currency
2. Board of Governors of the Federal Reserve System
3. Federal Deposit Insurance Corporation
4. Wertpapieraufsichtsbehörden
5. Zusammenfassung
6. Laufende Aufsicht und Überwachung
B. Ausfallrisiko
I. Ökonomischer Hintergrund
1. Erwarteter Verlust
a) Höhe der Forderung zum Zeitpunkt des Ausfalls (exposure at default, EAD)
b) Verlustquote (loss given default, LGD)
c) Ausfallwahrscheinlichkeit (probability of default, PD)
2. Unerwarteter Verlust
a) Value at Risk (VaR)
b) Kritik und Ergänzung durch qualitative Instrumente (Stresstests)
II. Risikobegrenzung durch Eigenmittelvorschriften
1. Der Kreditrisiko-Standardansatz (KSA)
2. Umsetzung des KSA in nationales Recht
a) Europa und Deutschland
b) USA
3. Anerkennung von Ratingagenturen für die Eigenmittelvorschriften
a) Ratingagenturen
b) Kritik
aa) Interessenkonflikt
bb) Ratingqualität
cc) Zwischenfazit
c) Anerkennungsverfahren nach Basel II und Basel III
d) Europa und Deutschland
aa) Geltungsbereich der Europäischen Rating-Verordnung
bb) Verhaltens- und Organisationspflichten
(1) Unabhängigkeit
(2) Transparenz und Offenlegung
cc) Registrierungsverfahren
dd) Aufsichtsrechtliches Instrumentarium
e) USA
aa) National Recognized Statistical Rating Organizations
bb) Verhaltens- und Organisationspflichten
cc) Registrierungsverfahren
dd) Aufsichtsrechtliches Instrumentarium
f) Analyse und rechtsvergleichender Befund
aa) Rückgriff auf externe Ratings als Grundsatzfrage
bb) Regulierungsansätze
4. Der auf internen Ratings basierende Ansatz (IRBA)
a) Risikokomponenten
b) Behandlung von erwarteten und unerwarteten Verlusten
c) Fortgeschrittener- und Basis-IRBA
d) Asset Value Correlation
5. Umsetzung des IRBA in nationales Recht
a) Europa und Deutschland
b) USA
aa) Advanced approaches rules
bb) Collins Amendment
III. Zusammenfassende Würdigung
C. Transfer von Kreditrisiken (Kreditrisikotransfer)
I. Kreditrisikotransfer als Teil des Kreditrisikomanagements
1. Passive Steuerungsinstrumente
2. Aktive Steuerungsinstrumente
II. Kreditderivate
1. Klassifizierung von Kreditderivaten
a) Total Return Derivate
b) Credit Default Derivate
c) Credit Spread Derivate
2. Grundlagen der aufsichtsrechtlichen Behandlung von Kreditderivaten
a) Europa und Deutschland
aa) Eigenmittelabsenkung durch Kreditrisikominderung
bb) Überblick über die Mindestanforderungen für die Berücksichtigungsfähigkeit
cc) Berechnung der Risikominderung
b) USA
III. Verbriefung (securitization)
1. Grundstruktur einer Verbriefungstransaktion
2. Grundlagen der aufsichtsrechtlichen Behandlung von Verbriefungen
a) Europa und Deutschland
aa) Eigenkapitalentlastung zugunsten des Originators
bb) Eigenkapitalunterlegung von Verbriefungspositionen
(1) KSA-Transaktionen
(2) IRBA-Transaktionen
b) USA
aa) Eigenkapitalentlastung zugunsten des Originators
bb) Eigenkapitalunterlegung von Verbriefungspositionen
(1) Advanced approaches rules
(2) Generally applicable risk-based capital rules
IV. Analyse der Vor- und Nachteile des Kreditrisikotransfers
1. Vor- und Nachteile auf der Ebene einzelner Marktteilnehmer
2. Vor- und Nachteile auf gesamtwirtschaftlicher Ebene
3. Zwischenfazit
V. Verbriefungen, das originate-to-distribute Problem und der Kreditrisikoselbstbehalt (credit risk retention)
1. Europa und Deutschland
a) Anwendungsbereich
b) Selbstbehalt
c) Informationspflichten
aa) Investor-Institute: Erkundigungspflichten (Due-Diligence-Prüfung)
bb) Originatoren: Offenlegungspflichten
d) Kreditvergabestandards
e) Aufsichtsrechtliche Sanktionen
2. USA
a) Anwendungsbereich
b) Ausnahmen
c) Selbstbehalt (credit risk retention)
d) Offenlegung (disclosure)
e) Standards bei der Kreditvergabe (Mortgage Reform)
3. Analyse und rechtsvergleichender Befund
VI. Regulierung von OTC-Kreditderivaten
1. Europa
a) Clearingpflicht und Handel an regulierten Märkten
b) Risikobegrenzung durch Clearing
c) Meldepflichten zum Abbau von Informationsasymmetrien
d) Eigenmittelunterlegung
2. USA
a) Vom Commodity Exchange Act bis zur Deregulierung durch den Commodity Futures Modernization Act
b) Dodd-Frank Act
aa) Clearing- und Meldepflichten sowie Handel an regulierten Märkten
bb) Regulierungsrahmen für Hauptakteure: Swap dealers, major swap participants und swap entities
c) Eigenmittelunterlegung
3. Analyse und rechtsvergleichender Befund
D. Marktrisiken
I. Ökonomischer Hintergrund
1. Subkategorien: Zinsänderungs-, Aktien- und Wechselkursrisiken
a) Zinsänderungsrisiken
b) Aktienkursrisiken
c) Währungsrisiko
2. Grundlagen des Managements von Marktrisiken
3. Eigenhandel als Risikotreiber
II. Risikobegrenzung
1. Europa und Deutschland
a) Standardverfahren
aa) Handelsbuch
bb) Handelsbuchrisikopositionen
b) Bankinterne Risikomodelle
aa) Quantitative Voraussetzungen
bb) Qualitative Voraussetzungen
cc) Internes Modell für das zusätzliche Ausfall- und Migrationsrisiko
2. USA
a) Eigenmittel (market risk capital rules)
aa) Bankinterne Modelle
bb) Standardverfahren
cc) Incremental Risk Capital Requirement
b) Organisatorische Begrenzung von Marktrisiken: Vom Glass-Steagall Act zur Volcker-Rule
aa) Glass-Steagall Act
bb) Gramm-Leach-Bliley Act – Die Phase der Deregulierung
cc) Die Volcker Rule
(1) Anwendungsbereich und Reichweite
(2) Ausnahmen (permitted activities)
(3) Gegenausnahmen (limitations on permitted activities)
3. Die Volcker Rule – Ein Modell für Deutschland?
a) Trennbankengesetz
aa) Anwendungsbereich und Reichweite der Verbotstatbestände
bb) Ausnahmen
b) Konzeptionelle Bedenken
III. Zusammenfassende Würdigung
E. Operationelles Risiko
I. Ökonomischer Hintergrund
1. Kategorisierung von Verlustereignissen
2. Grundlagen des Managements operationeller Risiken
3. Eintrittswahrscheinlichkeit und Schadenshöhe
a) Low-frequency, high-impact events
aa) Rogue traders: Barings Bank und Société Générale
bb) Terrorismus: 11. September 2001
b) High-frequency, low-impact events
II. Risikobegrenzung durch Eigenmittelvorschriften
1. Berechnungsmethoden
2. Europa und Deutschland
a) Basisindikatoransatz (BIA)
b) Standardansatz (STA)
c) Fortgeschrittene Messansätze (AMA)
aa) Qualitative Voraussetzungen
bb) Quantitative Voraussetzungen
cc) Risikotransfer
3. Rechtsvergleichender Blick auf die Umsetzung in den USA
III. Zusammenfassende Würdigung
1. BIA und STA: Kein Anreiz zur Risikobegrenzung
2. AMA und low-frequency, high-impact events
3. Empfehlung
F. Konzentrationsrisiken (Klumpenrisiken)
I. Ökonomischer Hintergrund
1. Adressenkonzentrationen
2. Sektorkonzentrationen
3. Abhängigkeiten zwischen geschäftlich verbundenen Unternehmen
4. Klumpenrisiken – Ein notwendiges Übel?
II. Risikobegrenzung durch Großkreditvorschriften (lending limits)
1. Europa und Deutschland
a) Erfasste Kategorien von Klumpenrisiken
aa) Verbundenheit durch Kontrolle
bb) Wirtschaftliche Abhängigkeit
(1) Geschäftlich verbundene Unternehmen
(2) Haupt(re-)finanzierungsquelle
cc) Bewertung von Abhängigkeiten bei Forderungen mit zugrunde liegenden Vermögenswerten
dd) Zwischenfazit
b) Rechtsfolgen der Qualifikation
aa) Transparenz durch Berichtspflicht
bb) Risikozerfällung durch Obergrenzen für Ausfallrisiken
(1) Relative und absolute Obergrenze
(2) Besonderheiten im Handelsbuch
cc) Ausnahmen und Kreditrisikominderungstechniken
2. USA
a) Erfasste Kategorien von Klumpenrisiken
aa) Direct benefit test
bb) Common enterprise test
b) Rechtsfolgen
aa) Risikozerfällung durch Obergrenzen für Ausfallrisiken
bb) Besondere Regelungen zur Begrenzung von Investments
c) Ausnahmen
III. Zusammenfassende Würdigung
G. Liquiditätsrisiken
I. Ökonomischer Hintergrund
1. Banktheoretische Grundlagen
a) Goldene Bankregel (Hübner)
b) Bodensatztheorie (Wagner)
c) Shiftability Theory (Knies, Moulton)
d) Maximalbelastungstheorie (Stützel) und Stresstests
2. Grundlagen des Managements von Liquiditätsrisiken
II. Risikobegrenzung durch Liquiditätsvorschriften
1. Europa und Deutschland
a) Liquidity Coverage Ratio (LCR)
aa) LCR-Kennziffer als quantitative Grenze
bb) Liquide Aktiva
b) Strukturelle Liquiditätsquote – Net Stable Funding Ratio (NSFR)
2. USA
a) Liquiditätausstattung im CAMELS-Ratingsystem
b) Umsetzung der Liquiditätsstandards nach Basel III
III. Zusammenfassende Würdigung
H. Übergreifende Anforderungen an das Risikomanagement
I. Unionsrechtliche Grundlagen
II. Organisationspflichten (§ 25a KWG)
1. Präzisierung durch die MaRisk
2. Rechtsnatur der MaRisk
3. Risikotragfähigkeitskonzept
a) Risikoinventur
b) Gesamtrisikoprofil und Risikotragfähigkeit
4. Geschäfts- und Risikostrategie
5. Aufbau und wesentliche Elemente des Risikomanagements
a) Stresstests
b) Risikosteuerungs- und -controllingprozesse
aa) Allgemeine Anforderungen
bb) Risikospezifische Anforderungen
(1) Ausfall- und Marktrisiken
(2) Liquiditätsrisiken
(3) Operationelle Risiken
6. Risikomanagement auf Gruppenebene
a) Anwendungsbereich
aa) Institutsgruppen
bb) Finanzholding-Gruppen und gemischte Finanzholding-Gruppen
b) Aufsichtsrechtliche Organisationspflichten
c) Gesellschaftsrechtliche Grenzen
aa) Vertrags- und Eingliederungskonzern
bb) Faktischer Konzern
d) Spannungsverhältnis zwischen Aufsichts- und Gesellschaftsrecht
aa) Bisherige Rechtslage
bb) Änderung durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz
cc) Stellungnahme
7. Verhältnis zum Gesellschaftsrecht (§ 91 Abs. 2 AktG)
a) Zielvorgaben: Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen / Sicherstellung der Risikotragfähigkeit
b) Organisationsanforderungen: Überwachungssystem / Risikomanagement
c) Ausstrahlungswirkung von § 25a KWG auf § 91 Abs. 2 AktG?
aa) Aktiengesellschaften außerhalb des Bankensektors
bb) Institute in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft
d) Korrektur auf haftungsrechtlicher Ebene
III. Rechtsvergleichender Blick auf die USA
1. Internal Capital Adequacy Assessment Process (ICAAP)
2. Risikosteuerungs- und -controllingprozesse
3. Risikomanagement auf Gruppenebene
4. Verhältnis zum Sarbanes-Oxley Act
5. Teil Makroperspektive: Aufsichtsrechtliche Begrenzung von Systemrisiken
A. Systemrisiko
I. Auslösendes Ereignis (trigger event)
1. Makroschock
2. Mikroschock
II. Ansteckung (contagion)
1. Der Bank Run als Ausgangspunkt
2. Direct contagion infolge von Interbankenbeziehungen
3. Indirect contagion
a) Indirect contagion durch Information
b) Pure contagion
c) Indirect contagion durch Preisverfall
III. Zielvorgaben für die Bankenaufsicht
B. Makroaufsicht zur Identifizierung systemischer Risiken
I. Systemrelevante Banken als Risikotreiber
1. Größe
2. Weitere Kriterien
II. Europäische Ebene
1. European Systemic Risk Board (ESRB)
a) Aufgaben
b) Befugnisse
2. EBA
a) Aufgaben
b) Befugnisse
3. Einheitlicher Europäischer Aufsichtsmechanismus (Single Supervisory Mechanism)
III. Deutschland
1. Risikoorientierter Ansatz der laufenden Aufsicht von BaFin und Bundesbank
a) Unionsrechtliche Grundlagen
b) Bisherige Aufsichtspraxis von BaFin und Bundesbank
c) Neuregelung durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz
d) Verhältnis zur Beurteilung einer Systemgefährdung (§ 48b KWG)
e) Zwischenfazit
2. Rechtsschutz
a) Beurteilung einer Systemgefährdung
aa) Rechtliche Qualifikation eine Beurteilung nach § 48b Abs. 3 KWG
bb) Rechtsschutz gegen eine Beurteilung nach § 48b Abs. 3 KWG
b) Einstufung systemrelevanter Institute im Rahmen der risikoorientierten Bankenaufsicht
aa) Rechtliche Qualifikation einer Einstufung
bb) Rechtsschutz gegen eine Einstufung
IV. USA
1. Financial Stability Oversight Council
2. Objekte der Makroaufsicht: Systemically important financial institutions (SIFIs)
a) Bank holding companies
b) Nonbank financial companies
c) Finanzaktivitäten
3. Strengere Regeln und Überwachung für systemrelevante Institute
4. Rechtsschutz
V. Zusammenfassende Würdigung
C. Aufsichtsrechtliche Regelungen zum Schließen von Ansteckungskanälen
I. Stärkung der Widerstandsfähigkeit des Bankensektors
1. Zusätzliche Kapitalpuffer
a) „Regulatorisches Paradoxon“ und prozyklische Wirkung
aa) Kapitalerhaltungspuffer
bb) Antizyklischer Kapitalpuffer
b) Kapitalpuffer für systemische Risiken
c) Rechtsvergleichender Blick auf die Umsetzung in den USA
2. Höchstverschuldungsquote
a) Vorgaben in Basel III
b) Umsetzungsplan
aa) Europa
bb) USA
(1) Allgemeine Höchstverschuldungsquote
(2) Besonderheiten im Anwendungsbereich der advanced approaches rules
(3) Debt-to-equity limit für systemrelevante Institute
II. Großkreditobergrenzen im Interbankenmarkt
1. Europa
2. USA
6. Teil Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse
Literaturverzeichnis

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1. Teil Einleitung

A. Einführung in die Problematik und Gang der Untersuchung

In dem mit dem Literaturnobelpreis ausgezeichneten Werk „Buddenbrooks“ von Thomas Mann überliefert der Gründer des bekannten Lübecker Kontors den nachfolgenden Generationen eine Maxime, an der sie ihre unternehmerischen Entscheidungen ausrichten sollen:¹

„Mein Sohn, sey mit Lust bey den Geschäften am Tage, aber mache nur solche, daß wir bey Nacht ruhig schlafen können.“

Hinter diesem Satz, an dessen Beispiel sich eine ganze Bandbreite der in dieser Arbeit behandelten Probleme aufzeigen lässt, verbirgt sich letztlich kein anderer Inhalt als der mahnende Appell an den Geschäftsleiter, ein Risiko nur in dem Maß einzugehen, soweit es ihn nicht um die Nachtruhe bringt. Erst der Urenkel setzt sich schließlich über dieses Leitprinzip hinweg und kauft eine noch nicht eingebrachte Getreideernte zu einem Preis, der deutlich unterhalb des eigentlichen Marktpreises liegt. Im Jargon der Finanzwirtschaft ausgedrückt handelt es sich dabei um ein bestimmtes Termingeschäft: Einen sog. Forward. Unter einem Forward ist ein Vertrag zu verstehen, bei dem sich die beiden Vertragsparteien dazu verpflichten, ein bestimmtes Gut, wie hier z.B. Getreide, zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft zu einem bereits in der Gegenwart festgelegten Preis vom Vertragspartner zu kaufen bzw. dem Vertragspartner zu verkaufen.² Dem Käufer bietet sich dabei einerseits die Chance auf einen Gewinn, der in der Höhe der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem tatsächlichen Marktpreis des Gutes zu sehen ist.³ Auf der anderen Seite trägt der Käufer freilich auch ein Risiko, das im schlimmsten Fall den Totalverlust des Investments bedeuten kann.

Und so trägt es sich schließlich auch in der Geschichte der Buddenbrooks zu: Die Ernte wird im Zuge eines Unwetters durch Hagelschlag vernichtet und der ← 1 | 2 → erlittene Verlust leistet seinen Beitrag zum Niedergang der Kaufmannsdynastie.⁴ Aber muss das, was für den ehrbaren Kaufmann⁵ gelten soll, nicht auch für den Banker oder Bankier⁶ gelten? Die exzessive Risikoübernahme hat das Bankgewerbe zuletzt während der Subprime-Krise, die ihren Ursprung im Jahr 2007 in den USA genommen hatte, an den Rand des Abgrunds geführt.⁷ Die Geschichte lehrt uns zudem, dass es sich dabei um kein einmaliges Ereignis gehandelt hat, denn Bankenkrisen sind ein wiederkehrendes Phänomen.⁸ Fehlt es offensichtlich an einem solchen selbst auferlegten Normengerüst zur Selbstregulierung und kommt es daraufhin gar zu einem Marktversagen,⁹ wird sich der Gesetzgeber zum Erlass von Vorschriften zur Regulierung – oder in diesem Kontext: zur Risikobegrenzung – gezwungen sehen.¹⁰ So wurden in Europa und den Vereinigten Staaten neue Gesetze auf den Weg gebracht, um die während der jüngsten Finanzkrise hervorgetretenen Defizite des Bankenaufsichtsrechts zu beseitigen und die Stabilität der Finanzmärkte zu sichern.

Ein anderes Problem ergibt sich hingegen, wenn sich Finanzmarktteilnehmer zwar eigene Grenzen gesetzt haben, es aber, wie auch im eingangs dargestellten Beispielsfall, an deren Verbindlichkeit fehlt. Setzen sich die Akteure über diese unverbindlichen Grundsätze hinweg, gibt es keine gesetzliche Grundlage zur hoheitlichen Durchsetzung und ggf. Sanktionierung dieses Verhaltens. Dies galt in erster Linie für die Ratingagenturen, für die bis zuletzt kein verbindlicher Ordnungsrahmen bestand, deren Bonitätsurteile gleichwohl willig in das Aufsichtsrecht eingeflochten wurden, um deren privatwirtschaftliche Expertise zur Bestimmung von Ausfallwahrscheinlichkeiten zu nutzen. Erst der massenhafte Ausfall ← 2 | 3 → von Schuldnern, die zuvor mit erstklassigen Bewertungen versehen waren, hat der Öffentlichkeit die Schwachstellen dieser mit den Ratingagenturen eingegangenen Symbiose offengelegt und die Gesetzgeber auf beiden Seiten des Atlantiks zu neuen Regulierungsinitiativen veranlasst.¹¹

Den angerissenen Problemen soll hier auf den Grund gegangen werden, nachdem in einem ersten Schritt der ökonomische Hintergrund des Risikobegriffs erläutert und anschließend ein erster Überblick über die Bedeutung von Risiko im Bankenaufsichtsrecht verschafft wird. Im Rahmen der weiteren Untersuchung werden zwei unterschiedliche Perspektiven eingenommen. Zunächst wird der Fokus auf den einzelnen Bankbetrieb gerichtet, um die Begrenzung der bankbetrieblichen Risikoarten durch das Bankenaufsichtsrecht aus einer Mikroperspektive zu analysieren. Dazu zählen Ausfall-, Markt-, Liquiditäts- und operationelle Risiken, die sich zudem zu Konzentrations- bzw. Klumpenrisiken verdichten können. Während lange Zeit die Auffassung vorherrschte, dass die Stabilität des Finanzsystems als Summe einzelner solider Marktteilnehmer verstanden werden könne, hat die Subprime-Krise allen Beteiligten vor Augen geführt, dass die zusätzliche Berücksichtigung systemischer Risiken unerlässlich ist. Aus diesem Grund wird anschließend aus der Makroperspektive dargestellt, wie das Systemrisiko aufsichtsrechtlich begrenzt wird. Schließlich ist das Bankenaufsichtsrecht im Lichte der fortschreitenden Verflechtung der internationalen Finanzmärkte zu sehen, auf deren Parkett sich Banken grenzüberschreitend bewegen können. Dieser besonders dynamische Unterprozess der Globalisierung¹² führt im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten unweigerlich zum vermehrten Auftreten von Berührungspunkten der unterschiedlichen Rechtsordnungen, so dass der Einbezug des für die Entwicklung des Finanzmarktes nach wie vor prägenden U.S.-amerikanischen Rechtskreises der Untersuchung eine weitere notwendige Ebene hinzufügt. Die Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben ergibt sich bereits aus der ungleich hohen Regelungsdichte im Rahmen der Bankenaufsicht¹³ und der dominierenden Stellung gegenüber dem Recht der Mitgliedstaaten. ← 3 | 4 → Im Ergebnis entsteht dadurch eine mehrdimensionale Betrachtungsweise, die allein der Komplexität des modernen Finanzsystems gerecht werden kann.

B. Präzisierung des Untersuchungsgegenstands

I. Der Begriff „Bank“

Der Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit setzt sich aus drei Elementen zusammen: Banken, Risiko und präventive Risikobegrenzung durch das Aufsichtsrecht. Während der Risikobegriff in all seinen Facetten ausführlich in einem eigenen Kapitel beleuchtet wird und das rechtliche Instrumentarium zur Risikobegrenzung den Schwerpunkt dieser Arbeit bildet, soll der Begriff „Bank“ bereits an dieser Stelle präzisiert werden.

Dabei ist vorwegzuschicken, dass einige Definitionsansätze eng an die ökonomische Funktion der Banken angelehnt sind.¹⁴ Ein solcher funktionaler Ansatz führt jedoch zu einem Begriff mit fließendem Inhalt, der für die Zwecke dieser Arbeit keinen verlässlichen Ausgangspunkt liefert. Daher soll auf die Definitionen, die uns das Bankenaufsichtsrecht an die Hand gibt, zurückgegriffen werden.

In Deutschland ist begrifflich zwischen Kreditinstituten (§ 1 Abs. 1 Kreditwesengesetz – KWG¹⁵) und Finanzdienstleistungsinstituten (§ 1 Abs. 1a KWG) zu unterscheiden. Beide Definitionen knüpfen an das jeweilige Tätigkeitsfeld eines Unternehmens an. Während Kreditinstitute Bankgeschäfte im eigentlichen Sinne betreiben, also insbesondere Einlagen- und Kreditgeschäfte, erbringen Finanzdienstleistungsinstitute andere Dienstleistungen mit Bezug zum Finanzmarkt. Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute werden aber unter dem gemeinsamen Oberbegriff „Institut“ (§ 1 Abs. 1b KWG) zusammengefasst und aufsichtsrechtlich getreu dem Prinzip „same business, same risks, same rules“¹⁶ in weiten Teilen gleich behandelt.¹⁷ So knüpft die behördliche Aufsicht der Bundesanstalt ← 4 | 5 → für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 6 Abs. 1 KWG an den Institutsbegriff an. Gleiches gilt für die Eigenmittelanforderungen auf Grundlage von § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG. Im Unionsrecht wird im Anwendungsbereich der neuen Capital Requirements Regulation und der Capital Requirements Directive IV in vergleichbarer Weise zwischen Kreditinstituten¹⁸ und Wertpapierfirmen¹⁹ unterschieden, die gemeinsam als Institute bezeichnet werden. Um Lücken aufgrund der abweichenden Begriffsbestimmungen zu schließen und einen Gleichlauf zwischen dem nationalen Recht und dem Unionsrecht herzustellen, ist in dem CRD IV-Umsetzungsgesetz vorgesehen, alle Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des KWG grundsätzlich auch den Vorschriften der CRR zu unterwerfen.²⁰

In den Vereinigten Staaten wird gemeinhin auf die Definition des Bank Holding Company Act of 1956²¹ zurückgegriffen.²² Nach 12 U.S.C. § 1841(c)(1)(B) gilt ein Unternehmen als „Bank“, wenn es Einlagen akzeptiert, die der Einleger bei Bedarf wieder abheben kann, und im Kreditgeschäft aktiv ist. Diese Definition ist erkennbar enger als die des „Instituts“ im deutschen Aufsichtsrecht und entspricht eher dem traditionellen Segment der Kreditinstitute. Allerdings ist die Bedeutung des Bank Holding Company Act begrenzt, so dass die verschiedenen Bankenaufsichtsbehörden in den USA auch unabhängig von dieser engen Definition eine Erlaubnis zum Betreiben einer Bank erteilen können (sog. bank charter).²³ Im Folgenden werden deshalb die Begriffe „Bank“ und „Institut“ weitgehend synonym verwendet. Zugleich ist damit ein erster grober Rahmen für die Arbeit abgesteckt.

← 5 | 6 →

II. Der rechtliche Rahmen

Die primären Rechtsquellen der Bankenaufsicht waren in Deutschland lange Zeit das KWG und die auf dessen Grundlage erlassenen Verordnungen. Vor allem die Solvabilitätsverordnung (SolvV),²⁴ die die Eigenmittelanforderungen für Banken detailliert regelt, hat dem deutschen Aufsichtsrecht erst die hier im Vordergrund stehende risikoorientierte Ausrichtung verliehen. Dabei hat sich eine Art „Gesetzgebungsmechanismus“ eingeschlichen, an dessen Anfang die Empfehlungen des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht gestanden haben, die in einem nächsten Schritt in europäische Richtlinien gegossen wurden und schließlich über den „Umweg“ der nationalen Umsetzung Einzug in das Recht der Mitgliedstaaten hielten.²⁵ Von diesem Mechanismus rücken die europäischen Gesetzgeber zunehmend ab und geben dem Erlass von Verordnungen vielfach den Vorzug, die ohne nationale Umsetzungsakte ihre Bindungswirkung unmittelbar gegenüber den Banken entfalten, Art. 288 Abs. 2 AEUV. So nimmt zukünftig die Capital Requirements Directive IV eine dominierende Stellung im europäischen bzw. deutschen Bankenaufsichtsrecht ein.²⁶ Unter der Bezeichnung werden begrifflich etwas unscharf zwei eigenständige Rechtsakte zusammengefasst, bei denen es sich um eine Verordnung (Capital Requirements Regulation, CRR²⁷) und eine Richtlinie (Capital Requirements Directive IV, CRD IV²⁸) handelt. Während die CRR vor allem die Eigenmittelanforderungen enthält und somit die SolvV ersetzt, liegt der Fokus der CRD IV auf Vorgaben zum bankaufsichtlichen Überprüfungsprozess (Supervisory Review Process) und der Corporate Governance. Diese Zäsur im europäischen Bankenaufsichtsrecht macht auch eine weitgehende ← 6 | 7 → Neuausrichtung des KWG erforderlich, die durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz vorgenommen wird.²⁹

In den Vereinigten Staaten stellt sich das Bankenaufsichtsrecht vergleichsweise zersplittert dar, so dass dort von jeher eine Vielzahl unterschiedlicher Rechtsquellen zu beachten ist.³⁰ Zu einer Zäsur hat sicherlich der Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank Act)³¹ geführt, der als Reaktion auf die Subprime-Krise am 21. Juli 2010 durch die Unterzeichnung von U.S.-Präsident Barack Obama verabschiedet wurde und seit dem bekannten Reformprogramm „New Deal“ der 1930er Jahre die wohl tiefgreifendste Umwälzung der U.S.-amerikanischen Gesetzgebung mit Bezug zum Finanzmarkt darstellt.³² Die tatsächliche Reichweite des Dodd-Frank Act wird aber erst durch die zahlreichen Ermächtigungsgrundlagen bestimmt, die es den U.S.-amerikanischen Aufsichtsbehörden auf Bundesebene erlauben, weitergehende Verordnungen zu erlassen. Erst durch diese Verordnungen wird die Reform ihr wahres Gesicht zeigen.³³ Aufgrund ihrer Bedeutung stehen diese Regulierungsinitiativen in Europa, Deutschland und den USA im Vordergrund der Untersuchung.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Banken als Akteure auf dem Finanzmarkt³⁴ einer dynamischen Umgebung unterworfen sind, in der es gerade in den letzten Jahren zu extremen Veränderungen gekommen ist. Die folgende Untersuchung kann sich somit nicht allein auf den Kern der Rechtsquellen für die ← 7 | 8 → Bankenaufsicht beschränken. Regelwerke, die auf einen ersten flüchtigen Blick allenfalls am Rande des Bankenaufsichtsrechts zu verorten sind, nehmen zunehmend Einfluss auf das Geschäftsfeld des Bankensektors. Dazu zählen insbesondere die Regulierung von Ratingagenturen³⁵ oder kapitalmarktrechtliche Vorschriften zum außerbörslichen Handel (over the counter) von Derivaten.³⁶ Um ein kohärentes Gesamtbild der Interdependenzen zwischen Banken, Risiko und rechtlicher Risikobegrenzung darstellen zu können, müssen diese Regelwerke in die Betrachtung zwingend einbezogen werden.

1 Mann, Buddenbrooks, 60. Aufl. 2011, Zweiter Teil, Erstes Kapitel, S. 56.

2 Schüwer/Steffen in Zerey, Finanzderivate, 3. Aufl. 2013, § 1, Rn. 5; Lehmann, Finanzinstrumente, 2009, S. 101.

3 Schüwer/Steffen in Zerey, Finanzderivate, 3. Aufl. 2013, § 1, Rn. 5.

4 Vgl. Mann, Buddenbrooks, 60. Aufl. 2011, Achter Teil.

5 Vgl. die Beiträge von Stober, NJW 2010, 1573 und Ruter/Rosken, DB 2011, 1123.

6 Den Unterschied zwischen dem „Bankier“ und dem „Banker“ hebt Poullain in seiner sog. „ungehaltenen Rede“ hervor, abgedruckt in F.A.Z. vom 16.7.2004, S. 9. Danach sei der Bankier kein Mann des schnellen Geldes gewesen, sondern habe seinen Nutzen vielmehr in der Beständigkeit einer Beziehung gesucht.

7 Vgl. Hellwig, 157 De Economist, 129, 134 (2009); ders., Gutachten E zum 68. DJT, 2010; Schwarcz, 97 Geo. L.J. 193, 198 (2008); Rudolph, ZGR 2010, 1, 2 ff.

8 S. die Nachzeichnung von Reinhart/Rogoff, This Time is Different, 2009, S. 141 ff.; Hopt, NZG 2009, 1401.

9 Von einem Marktversagen wird gesprochen, wenn ein Markt die ihm zugedachten Funktionen nur noch unzureichend oder gar nicht mehr erfüllen kann, Burghof/Rudolph, Bankenaufsicht, 1996, S. 29 Fn. 64.

10 Das Marktversagen wird allgemein als Rechtfertigung für die regulierenden Eingriffe des Staates angesehen, s. nur Burghof/Rudolph, Bankenaufsicht, 1996, S. 29 Fn. 64; Heun, JZ 2010, 53, 59; Picot, zfbf 2009, 655, 657.

11 Frankel/Fagan, Law and the Financial System, 2009, S. 170 ff.; Spindler, AG 2010, 601, 609; Deipenbrock, WM 2011, 1829, 1829 f.

12 Busch, Banking Regulation and Globalization, 2009, S. 14; s. auch schon Burghof/Rudolph, Bankenaufsicht, 1996, S. 188.

13 S. Krimphove, EuR 2007, 597, 597, wonach das nationale Bank- und Kapitalmarktrecht zu mehr als 80% auf Initiativen der EU zurückgeht; s. auch Brocker in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, S. 1936; Claussen, Bank- und Börsenrecht, 4. Aufl. 2008, S. 43; Waigel in Grieser/Heemann, Bankaufsichtsrecht, 2010, S. 51.

14 S. Carnell/Macey/Miller, The Law of Banking and Financial Institutions, 4^th Ed. 2009, S. 35.

15 Gesetz über das Kreditwesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.9.1998, BGBl. I S. 2776, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 28.8.2013 (BGBl. I S. 3395).

16 U.H. Schneider, Europäisches Bankenrecht und Wettbewerb der Bankensysteme, 1990, S. 22.

17 Vgl. Waschbusch, Bankenaufsicht, 2000, S. 153; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 1, Rn. 151.

18 Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 Capital Requirements Regulation (CRR), Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 Capital Requirements Directive IV (CRD IV).

19 Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 CRR, Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 CRD IV.

20 S. § 1a Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über die Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD IV-Umsetzungsgesetz) v. 28.8.2013, BGBl. I S. 3395; Begr. RegE. BT-Drucks. 17/10974, S. 72; Bundesbank, Monatsbericht Juni 2013, S. 67. S. ausführlich zum rechtlichen Rahmen sogleich unten.

21 Pub.L. 511, 12; 70 Stat. 130 kodifiziert als 12 U.S.C. § 1841.

22 Carnell/Macey/Miller, The Law of Banking and Financial Institutions, 4^th Ed. 2009, S. 35 und 40.

23 Darauf weist hin: Träm, Neue Entwicklungen der staatlichen Bankenaufsicht in Deutschland und den USA sowie der Einfluss von Basel II, 2006, S. 67 f.

24 Verordnung über die angemessen Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen vom 14.12.2006, BGBl. I S. 2926, zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 19.12.2012 (BGBl. I S. 2796).

25 Krit. Höfling, Gutachten F zum 68. DJT, 2010, S. 37 ff.; Blaurock, JZ 2012, 226, 230; Körnert, ZHR 176 (2012), 96, 120.

26 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2013, S. 57; Schulte-Mattler/Manns, WM 2011, 2069; Manns/Schulte-Mattler, WM 2010, 1577.

Details

Seiten: XVIII, 405
Jahr: 2014
ISBN (PDF): 9783653039467
ISBN (ePUB): 9783653990409
ISBN (MOBI): 9783653990393
ISBN (Hardcover): 9783631649008
DOI: 10.3726/978-3-653-03946-7
Sprache: Deutsch
Erscheinungsdatum: 2014 (Januar)
Schlagworte: Dodd-Frank Act Ausfallrisiko Ratingagenturen Liquiditätsrisiken Asset Backed Securities Finanzkrise Systemrisiko Basel III Kreditrisikotransfer
Erschienen: Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2014. XVIII, 405 S.

Biographische Angaben

Henning Hilke (Autor:in)

Henning Hilke, Studium der Rechtswissenschaften in Göttingen und Boston; Stipendiat der ZEIT-Stiftung Ebelin und Gerd Bucerius und der Studienstiftung des Deutschen Volkes; Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung, Multimedia- und Telekommunikationsrecht der Universität Göttingen; Referendar am Oberlandesgericht Frankfurt a.M.

Risiko und Bankenaufsicht

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