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Laienwerbung

Kunden-werben-Kunden-Kampagnen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht

von Steffen Burrer (Autor:in)
©2015 Dissertation XXVIII, 508 Seiten

Zusammenfassung

Bei der Laienwerbung handelt es sich um eine Werbemethode, die fast bei jedem Unternehmen zu finden ist. Als derart verbreitetes Werbemittel hat sie auch schon früh die Beachtung der Wettbewerbsjuristen gefunden. Für den Wettbewerbsrichter bringt die Laienwerbung einige Herausforderungen mit sich, mit denen sich der Bundesgerichtshof explizit zuletzt 2006 konfrontiert sah. Sein Kunden-werben-Kunden-Urteil warf einige Fragen hinsichtlich der künftigen angemessenen wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Laienwerbung auf. Diesen Fragen geht die Studie nach. Das Werbemittel Laienwerbung wird zunächst aus Sicht des Marketings dargestellt, woraufhin auf die wettbewerbsrechtliche Bewertung in Rechtsprechung und Literatur eingegangen und erörtert wird, inwieweit sich unter dem neuen Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Änderungen ergeben haben könnten.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Inhaltsverzeichnis
  • Abkürzungsverzeichnis
  • Zeichen und Symbole
  • ERSTES KAPITEL Die Thematik der Laienwerbung
  • A. Definition der Laienwerbung und ihrer Erscheinungsformen im hier behandelten Sinne
  • 1. »Laienwerbung« als solche
  • 2. »Offene«, »verschleierte« und »verdeckte« Laienwerbung
  • B. Laienwerbung als Werbemethode
  • 1. Marketingvorteile der Laienwerbung im allgemeinen
  • 2. Besondere Formen der Laienwerbung
  • a. Progressive Kundenwerbung
  • b. Strukturvertrieb
  • c. Partywerbung
  • d. Powershopping
  • C. Laienwerbung als Gegenstand wettbewerbsrechtlicher Beurteilung
  • 1. Die Laienwerbung im System der Wertwerbung
  • 2. Die wettbewerbsrechtliche Problematik und Herausforderung der Laienwerbung
  • 3. Überblick zur juristischen Literatur zur Laienwerbung und deren heutigem Stand
  • a. Historische Entwicklung der Betrachtung der Laienwerbung
  • b. Aktueller Stand der Literatur
  • D. Beispiele für Laienwerbeaktionen aus der Rechtsprechung
  • 1. Von der Rechtsprechung zugelassene Laienwerbeaktionen
  • 2. Von der Rechtsprechung untersagte Laienwerbeaktionen
  • E. Problemstellung, Ziel dieser Arbeit und Gang der Darstellung
  • 1. Problemstellung
  • 2. Ziel dieser Arbeit
  • 3. Gang der Darstellung
  • ZWEITES KAPITEL Laienwerbung als Marketinginstrument
  • A. Absatzwissenschaftlicher Ausgangspunkt
  • 1. Mund-Werbung im allgemeinen
  • 2. Mund-Werbung in Form der Laienwerbung
  • B. Funktionsweise der Laienwerbung aus verhaltenswissenschaftlicher Sicht
  • 1. Grundlegende Elemente der Laienwerbung
  • a. Die Kundenempfehlung als Ziel von Laienwerbeaktionen
  • b. Der Kommunikationsprozeß der Laienwerbung
  • c. Die Werbeprämie
  • d. Angriffspunkte des Wettbewerbsrechts
  • 2. Beeinflussung der Abgabe der Kundenempfehlung durch die Laienwerber
  • a. Grundsätzliche Determinanten für die Abgabe einer Kundenempfehlung
  • b. Bedeutung der Prämie für das Empfehlungsverhalten der Laienwerber
  • 3. Wirkungen der Laienwerbung bei den Umworbenen
  • a. Grundsätzliche Determinanten für die Aufnahme von Kundenempfehlungen
  • aa. Merkmale des Senders
  • bb. Merkmale der Kommunikationssituation
  • cc. Merkmale des Empfängers
  • α. Einstellungen des Empfängers
  • β. Soziale Beeinflußbarkeit des Empfängers
  • b. Wirkungen der Aufnahme einer positiven Kundenempfehlung
  • aa. Positive Wirkungen positiver Kundenempfehlungen
  • bb. Negative Wirkungen positiver Kundenempfehlungen
  • c. Auswirkungen der Kenntnis des Umworbenen von der Belohnung des Werbers auf die Empfehlungsaufnahme und die Befolgungswahrscheinlichkeit
  • 4. Folgerungen für den werbenden Unternehmer
  • a. Die Werbeprämie aus Unternehmersicht
  • b. Kontaktherstellung zwischen potentiellen Neukunden und werbendem Unternehmen
  • c. Kontrolle der Laienwerber
  • d. Weitere Einflußmöglichkeiten
  • e. Nachteile von Laienwerbeaktionen aus Unternehmersicht
  • C. Laienwerbung aus informationsökonomischer Sicht
  • 1. Grundlagen der Informationsökonomik im groben Überblick
  • 2. Kundenempfehlungen aus informationsökonomischer Sicht
  • 3. Laienwerbeaktionen aus informationsökonomischer Sicht
  • 4. Grenzen des informationsökonomischen Modells
  • D. Moralische Bedenken gegen Laienwerbeaktionen
  • E. Einige empirische Ergebnisse zu Laienwerbeaktionen
  • a. Teilnahme an Laienwerbeprogrammen
  • b. Beziehungen zwischen den Teilnehmern an einer Laienwerbeaktion
  • c. Initiative zur Teilnahme an einer Laienwerbeaktion
  • d. Expertenstatus der empfehlenden Person
  • e. Persönlichkeitsmerkmale der Teilnehmer
  • F. Fazit
  • DRITTES KAPITEL Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Laienwerbung
  • A. Erste Rechtsprechung zur Thematik – von der vorletzten Jahrhundertwende bis zur unmittelbaren Nachkriegszeit
  • 1. Die Hydra-, Gella- oder Schneeballengeschäfte
  • 2. Das Admira-System
  • 3. Laienwerbung im eigentlichen Sinne vor dem Zweiten Weltkrieg
  • 4. Renaissance der Schneeballsysteme nach dem Zweiten Weltkrieg
  • 5. Laienwerbung in der Nachkriegszeit
  • B. Beurteilung der Laienwerbung in der Bundesrepublik von der Bienenhonig-Entscheidung bis zur UWG-Novelle
  • 1. Die Gefahren für die Lauterkeit des Wettbewerbs
  • a. Irreführung der Umworbenen
  • b. Unsachliche Beeinflussung der Umworbenen
  • c. Belästigung der Umworbenen
  • d. Unzulässige vergleichende Werbung durch die Laienwerber
  • e. Ungebührliche Inanspruchnahme und Belästigung der Allgemeinheit
  • f. Umgehung von ZugabeVO und RabattG
  • 2. Einflußfaktoren von Laienwerbeaktionen für die Gefahrverwirklichung
  • a. Die beworbene Leistung
  • aa. Wert der Leistung bzw. Dauer der einzugehenden Verpflichtung und Bedürfnis für die Leistung beim Umworbenen
  • bb. Die Eigenarten der Leistung und die Sachkenntnis der Werber
  • b. Die Anreizwirkung der Prämie
  • aa. Wert und Art der Prämie
  • bb. Verhältnis von Prämienwert zum Werbeaufwand für den Laienwerber
  • cc. Verhältnis von Prämienwert zur Belastung des Umworbenen
  • dd. Bedingungen für den Prämienerhalt
  • c. Als Laienwerber angesprochener Personenkreis
  • d. Personenkreis der potentiellen Neukunden
  • e. Beziehung zwischen Werber und Umworbenen
  • f. Art der Ansprache der Umworbenen
  • g. Verschleierte und verdeckte Laienwerbung
  • h. Umstände des Vertragsschlusses
  • i. Nachahmung und Ausmaß der Werbeaktion
  • j. Üblichkeit der Laienwerbung
  • k. Spezielle Ausformungen der Laienwerbung
  • aa. Progressive Kundenwerbung, Strukturvertrieb
  • bb. Partywerbung (Tupperware-Partys und dergleichen)
  • cc. Sammelbesteller
  • dd. Powershopping
  • l. Weitere Umstände und Gesamtschau
  • C. Beurteilung der Laienwerbung nach der UWG-Novelle 2004 und den Liberalisierungstendenzen im Wettbewerbsrecht
  • 1. LG Ingolstadt, 16.11.2004 – ›Prämienzahlung in Fanpool-Kasse‹
  • 2. OLG Hamburg, 2.11.2005 – ›Laienwerbung mit Prämienmeilen‹
  • 3. LG Berlin, 11.5.2006 – ›Dance 4 free‹
  • 4. BGH, 6.7.2006 – Kunden werben Kunden
  • 5. BGH, 12.7.2007 – Tony Taler; OLG Celle, 21.7.2005 – Klassensparbuch
  • 6. ÖOGH, 9.6.2009 – Bonusprogramm
  • 7. OLG Stuttgart, 30.1.2008 – eyemedics; BGH, 24.6.2010 – Brillenversorgung II
  • D. Fazit
  • VIERTES KAPITEL Die Entwicklung des Meinungsstands in der Literatur
  • A. Ansichten zur progressiven Kundenwerbung mit Bezug zur Laienwerbung aus der Zeit vor dem Ersten Weltkrieg
  • B. Erste Stimmen zur Laienwerbung aus der Zwischenkriegszeit
  • 1. Fahrradverkaufssysteme in den »Goldenen Zwanzigern«
  • 2. Kontroverse Beurteilung der Laienwerbung in den dreißiger Jahren
  • a. Ablehnende Haltung gegenüber der Laienwerbung, namentlich des Sonderausschusses zur Regelung von Wettbewerbsfragen im Einzelhandel
  • b. Liberale Haltung gegenüber der Laienwerbung, namentlich des Werberats der deutschen Wirtschaft
  • C. Wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Laienwerbung in der Bundesrepublik
  • 1. Vom Kriegsende bis zur Bienenhonig-Entscheidung
  • a. Anknüpfung an das Gutachten Nr. 3/1933 des Sonderausschusses
  • b. Grundlegung der herrschenden Meinung
  • aa. Neubewertung durch den Gutachterausschuss für Wettbewerbsfragen
  • bb. Zustimmende Stellungnahmen des Schrifttums
  • c. Restriktivere Ansichten
  • 2. Konsolidierung der herrschenden Meinung nach dem Bienenhonig-Urteil
  • a. Benennung der Unlauterkeitsgefahren
  • aa. Irreführung der Umworbenen
  • bb. Unsachliche Beeinflussung der Umworbenen
  • cc. Belästigung des Umworbenen
  • dd. Vergleichende Werbung
  • ee. »Kommerzialisierung der Privatsphäre«
  • ff. Unkontrollierbare Auswüchse und Verwilderung der Wettbewerbssitten
  • b. Gefahrbeeinflussende Momente der Laienwerbemaßnahmen
  • aa. Die Anreizwirkung der Prämie
  • α. Absoluter Wert der Prämie
  • β. Verhältnis von Prämienwert zum Werbeaufwand für den Laienwerber
  • γ. Verhältnis von Prämienwert zum Wert des beworbenen Produkts
  • bb. Die beworbene Leistung
  • α. Die Eigenarten der Leistung und die Sachkenntnis der Werber
  • β. Wert der Leistung bzw. Dauer der einzugehenden Verpflichtung und Bedürfnis für die Leistung beim Umworbenen
  • cc. Als Laienwerber angesprochener Personenkreis
  • dd. Ausnutzung einer besonderen Stellung des Werbers
  • ee. Personenkreis der potentiellen Neukunden
  • ff. Instrumentalisierung der persönlichen Beziehungen der Laienwerber
  • gg. Aufklärung der Umworbenen über Laienwerbung
  • hh. Verdeckte Laienwerbung
  • ii. Nachahmungsgefahr und Ausmaß der Werbeaktion/Größe des Marktes
  • jj. Üblichkeit der Laienwerbung
  • kk. Progressive Kundenwerbung, Strukturvertrieb
  • ll. Sammelbesteller
  • mm. Powershopping
  • nn. Umstände des Einzelfalles und Summenwirkung
  • c. Zusammenfassung der Grundeinstellung der herrschenden Meinung
  • 3. Angriffe gegen die herrschende Meinung aus neuerer Zeit
  • D. Fazit
  • FÜNFTES KAPITEL Aktuelle wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Laienwerbung
  • A. Geschäftliche Handlung und Haftung nach dem UWG
  • 1. Geschäftliche Handlung und unmittelbare Haftung des Unternehmers
  • a. Verantwortlichkeit des Unternehmers für die Laienwerbeaktion als solche
  • b. Erheblichkeit zu erwartender Wettbewerbsverstöße der Laienwerber
  • 2. Geschäftliche Handlung der Laienwerber und diesbezügliche Haftung
  • a. Geschäftliche Handlung und Haftung der Laienwerber selbst
  • b. Haftung des Unternehmers durch Zurechnung
  • B. Schutzumfang des UWG im Hinblick auf die Laienwerbung
  • 1. Schutz der Mitbewerber
  • 2. Schutz der Verbraucher
  • a. Von der Laienwerbung tangierte Schutzinteressen
  • b. Schutzhöhe
  • aa. Das Verbraucherleitbild des UWG
  • bb. Ausfüllung des Verbraucherleitbilds im Einzelfall
  • 3. Schutz sonstiger Marktteilnehmer
  • 4. Schutz des Allgemeininteresses am unverfälschten Wettbewerb und Schutz sonstiger Allgemeininteressen
  • C. Mögliche Wettbewerbsverstöße i. S. der §§ 3 u. 7 UWG durch Laienwerbung
  • 1. Erfüllung eines Verbotstatbestands des Anhanges zu § 3 Abs. 3 UWG
  • a. Nr. 7 – Vortäuschen eines nicht vorhandenen Zeitdrucks
  • b. Nr. 14 – Schneeball- oder Pyramidensystem
  • c. Nr. 23 – Täuschung über Unternehmerhandeln
  • d. Nr. 26 – Nichtverlassen der Wohnung
  • e. Nr. 28 – Aufforderung an Kinder, Ware zu erwerben oder ihre Eltern zum Kauf zu veranlassen
  • f. Nr. 30 – Gefährdeter Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt
  • 2. Verstoß gegen § 4 Nr. 1 Var. 1 u. 3 UWG – Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit durch Ausübung von Druck oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluß
  • a. Vorgaben der UGP-Richtlinie
  • aa. Die Art der Beeinflussung nach der UGP-Richtlinie
  • bb. Die Intensität der Beeinflussung nach der UGP-RiL – geschäftliche Relevanz
  • α. Die Einschränkung der Entscheidungsfähigkeit an sich
  • β. Geschäftliche Relevanz der Einschränkung der Entscheidungsfähigkeit
  • cc. Engere Auffassung des Tatbestands der unzulässigen Beeinflussung
  • dd. Geschäftlicher Bezug
  • ee. Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit der Gefahrverwirklichung
  • ff. Umsetzung im deutschen Recht
  • b. § 4 Nr. 1 Var. 1 UWG – Ausübung von Druck
  • c. § 4 Nr. 1 Var. 3 UWG – sonstige unangemessene unsachliche Beeinflussung
  • aa. Äußerungen des BGH zur unangemessenen unsachlichen Beeinflussung
  • bb. Anforderungen an die Art der unsachlichen Beeinflussung
  • cc. Anforderungen an die Unangemessenheit der unsachlichen Beeinflussung – geschäftliche Relevanz
  • α. Exkurs: Kein Rückgriff auf § 3 Abs. 2 S. 1 UWG erforderlich
  • β. Psychischer Kaufzwang als Musterfall der Unangemessenheit
  • d. Anforderungen an die Geeignetheit zur Gefahrverwirklichung für die Erfüllung des Tatbestands von § 4 Nr. 1 UWG
  • e. Spürbarkeit der Interessenverletzung, § 3 Abs. 1 UWG
  • f. Das spezifische Gefahrenpotential der Laienwerbung
  • aa. Die Wirkungen des Prämienversprechens als zentrales Element
  • α. Aussagen der Rechtsprechung zur Bedeutung des Prämienanreizes seit der »Europäisierung« des Wettbewerbsrechts
  • β. Von der früheren Bewertung abweichende Aussagen der Literatur
  • γ. Stellungnahme und Darstellung der Bedeutung des Prämienanreizes
  • αα. Beeinflussung im Dreiecksverhältnis – Wirkunterschied im Vergleich zu Zugaben und Rabatten
  • ββ. Bedeutung der Prämie für das System der Laienwerbung und dessen Beurteilung
  • bb. Beeinflussung durch Verpflichtungsgefühle gegenüber dem Laienwerber
  • α. Grundsätzlicher Wirkunterschied zur Kopplung mit sozialem Engagement
  • β. Konfrontationssituation als Machtstellung des Laienwerbers und Augangspunkt der Beeinflussung
  • γ. Beeinflussende Wirkung des Prämienverprechens auf den Umworbenen
  • αα. Kenntnis des Umworbenen vom Prämieninteresse des Werbers
  • ββ. Art der Prämie und deren Attraktivität für den Laienwerber
  • γγ. Verhältnis des Prämienwerts zur einzugehenden Verpflichtung
  • δδ. Teilbarkeit einer Prämie sowie Zugaben/Rabatte für die Umworbenen
  • cc. Weitere Einwirkung auf die Umworbenen durch das Verhalten der Laienwerber
  • α. Die Anreizwirkung als Antriebsmoment für die Laienwerber
  • αα. Verhältnis des Aufwandes des Laienwerbers zum Prämienwert
  • ββ. Wirkung von Prämien mit Zuzahlung
  • γγ. Wirkung von Mehrfachwerberprämien
  • δδ. Wirkung von umsatzabhängigen Prämien
  • εε. Bedeutung der Art der Prämie
  • ζζ. Verhältnis des Prämienwerts zur vom Umworbenen einzugehenden Verpflichtung
  • β. Steuerung des Werberverhaltens durch die weitere Ausgestaltung der Laienwerbeaktion
  • αα. Art der Ansprache der Laienwerber und deren »Konditionierung«
  • ββ. Unterlagen für die Umworbenen oder Vorführung des Produkts
  • γγ. Vorgezeichnete Umstände des Vertragsschlusses
  • δδ. Art der Kontaktaufnahme mit den Umworbenen
  • εε. Befristungen
  • γ. Soziale Kontrolle als mögliches Korrektiv
  • dd. Bedeutung des beworbenen Produkts/der beworbenen Dienstleistung für die Gefährdungslage
  • α. Produktspezifisches Beratungsbedürfnis des Umworbenen – wahrgenommenes Risiko, empfehlungsbasierte Heuristiken und Informationsasymmetrien
  • β. Wert und/oder Dauer der einzugehenden Verpflichtung
  • γ. Bedarf für das Produkt beim Umworbenen
  • δ. Bedeutung von Nachfragerpräferenzen
  • ε. Preiswürdigkeit der beworbenen Ware
  • ζ. Auswahl aus einem Produktsortiment
  • ee. Bedeutung der Eigenschaften der beteiligten Personen hinsichtlich Machtstellung und Beeinflußbarkeit
  • α. Personenkreis der potentiellen Laienwerber
  • αα. Kundeneigenschaft der potentiellen Laienwerber
  • ββ. Prämienaffinität und Werbebereitschaft der potentiellen Laienwerber
  • γγ. Besondere Stellung der Laienwerber
  • β. Personenkreis der potentiellen Neukunden
  • γ. Bindungsstärke zwischen Laienwerbern und Umworbenen
  • δ. Beeinflussung durch Umstände außerhalb der Beziehung zwischen Werber und Umworbenen
  • ff. Weitere Einflußfaktoren
  • α. Ausmaß der Werbeaktion/Größe des Marktes
  • β. Üblichkeit der Laienwerbung
  • γ. Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie dessen Verknüpfung mit dem Prämienanspruch
  • g. Beeinflussung der Laienwerber selbst
  • h. Defizite der Kunden-werben-Kunden-Entscheidung hinsichtlich der Beurteilung der Beeinflußbarkeit der Durchschnittsverbraucher
  • i. Fazit
  • 3. Verstoß gegen § 4 Nr. 2 UWG – Ausnutzung geistiger oder körperlicher Gebrechen, des Alters, geschäftlicher Unerfahrenheit, der Leichtgläubigkeit, der Angst oder einer Zwangslage
  • a. »Ausnutzung« und Objektivität des Beurteilungsmaßstabs
  • aa. Ausnutzung und geschäftliche Relevanz
  • bb. Kein Vorsatzerfordernis
  • b. Dispositionelle und situative Schutzbedürftigkeit
  • aa. Personen mit besonderer dispositioneller Schutzbedürftigkeit
  • bb. Personen in vorübergehenden Ausnahmesituationen
  • cc. Zweiteilung der Norm
  • c. Ausnutzung einer besonderen Schutzbedürftigkeit bei der Laienwerbung
  • d. Gezielte Ausnutzung von Ausnahmesituationen bei der Laienwerbung
  • 4. Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG – Verschleierung des Werbecharakters
  • a. Verschleierte Laienwerbung
  • aa. Verschleierung
  • bb. Geschäftliche Relevanz
  • b. Verdeckte Laienwerbung
  • 5. Verstoß gegen § 4 Nr. 4 oder 5 UWG – Unklare und uneindeutige Angabe der Inanspruchnahme-/Teilnahmebedingungen
  • 6. Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG – Kopplung von Gewinnspielteilnahme und Warenabsatz
  • 7. Verstoß gegen § 4 Nr. 7 UWG – Herabsetzung von Mitbewerbern
  • 8. Verstoß gegen § 4 Nr. 9 UWG – unlautere Nachahmung
  • 9. Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG – gezielte Behinderung von Mitbewerbern
  • 10. Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG – Rechtsbruch
  • a. Wettbewerbsregeln von Berufsverbänden
  • b. Heilmittelwerberecht
  • c. Lebensmittelrecht
  • d. Datenschutzrecht
  • e. Standesrecht
  • f. Telemediengesetz
  • g. Informationspflichten
  • h. Gewerbeordnung
  • 11. Verstoß gegen §§ 5, 5a UWG – Irreführung
  • a. Irreführung durch zur Täuschung geeignete Angaben – § 5 UWG
  • aa. Unwahre Angaben und sonstige zur Täuschung geeignete Angaben
  • bb. Angaben über wesentliche Merkmale i. S. v. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG
  • cc. Angaben über Verkaufs- und Preismodalitäten i. S. v. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG
  • b. Irreführung durch das Verschweigen von Tatsachen – §§ 5 Abs. 1, 5a Abs. 1 UWG
  • c. Irreführung durch das Vorenthalten von wesentlichen Informationen – § 5a Abs. 2–4 UWG
  • aa. Gesetzlich vorgesehene Informationspflichten
  • bb. Weitere wesentliche Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG
  • α. Art der ausgelobten Prämien
  • β. Verschweigen des Geschäftscharakters von Freizeitveranstaltungen
  • d. Irreführung der Laienwerber selbst
  • 12. Verstoß gegen § 6 UWG – unzulässige vergleichende Werbung
  • a. Unzulässige Eigenschaftsvergleiche – § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG
  • b. Herbeiführen einer Verwechslungsgefahr, Rufausnutzung und -beeinträchtigung, Herabsetzung und Verunglimpfung – § 6 Abs. 2 Nrn. 3–5 UWG
  • c. Darstellung als Imitation oder Nachahmung – § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG
  • 13. Verstoß gegen § 7 UWG – unzumutbare Belästigung
  • a. Unzumutbare Belästigung im allgemeinen – § 7 Abs. 1 S. 1 UWG
  • aa. Zumutbarkeitsschwelle bei der Laienwerbung
  • bb. Belästigungspotential der werbenden Ansprache im privaten Näheverhältnis
  • cc. Geeignetheit einer Laienwerbeaktion zur Belästigung der Umworbenen
  • dd. Gefahr der Kommerzialisierung der Privatsphäre
  • ee. Ausnutzung von Hausbesuchen durch die Laienwerber im besonderen
  • b. Erkennbar unerwünschte Werbung – § 7 Abs. 1 S. 2 UWG
  • c. Telefonanrufe – § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
  • d. Verwendung von Anrufmaschinen, Fernkopierern oder elektronischer Post – § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
  • aa. Elektronische Post
  • bb. Fernkopien
  • 14. Verstoß gegen § 3 Abs. 2 S. 1 UWG – sonstige unlautere geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern
  • 15. Verstoß gegen § 3 Abs. 1 UWG – sonstige unlautere geschäftliche Handlungen
  • a. Gefahr von unkontrollierten Auswüchsen und Verwilderung der Wettbewerbssitten
  • b. Handeln gegen Treu und Glauben oder anständige Marktgepflogenheiten
  • D. Ermittlung des beurteilungsrelevanten Sachverhalts
  • 1. Der Dreischritt der Sachverhaltsermittlung bei der Laienwerbung
  • 2. Rückwirkung der Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung sowie der Summenwirkung unterschiedlichen Laienwerberverhaltens auf die Bestimmung des als erheblich zu berücksichtigenden Verhaltens
  • 3. Tatsächliche Feststellungen als Erkenntnisquelle
  • 4. Sozialempirische Ermittlungen als Erkenntnisquelle
  • a. Beeinflussungswahrscheinlichkeit
  • b. Wahrscheinlichkeit der aktiven Einflußnahme durch die Laienwerber
  • c. Wahrscheinlichkeit bestimmter Angaben durch die Laienwerber
  • d. Wahrscheinlichkeit belästigenden Verhaltens
  • 5. Erfahrungswissen als Erkenntnisquelle
  • a. Die erforderliche Qualität verwertbaren Erfahrungswissens
  • b. Beispiele für die Anwendung ungenügenden Erfahrungswissens
  • 6. Offensichtliche Absichten des Unternehmers als Sachverhaltsgrundlage
  • 7. Prozessuale Anforderungen an den Kläger
  • 8. Die Elemente der Laienwerbeaktionen als Ausgangspunkte für die Sachverhaltserforschung
  • E. Besondere Erscheinungsformen der Laienwerbung
  • 1. Strukturvertrieb
  • 2. Partywerbung
  • F. Beispielhafte wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Laienwerbeaktionen
  • 1. comdirect – »50 Euro Prämie für Sie, 75 Euro für einen Freund!«
  • 2. allmaxx/comdirect – »7 auf einen Touch«
  • 3. E-Plus – Bring-mit-Aktion »Die Fünfsation«
  • 4. MoobiAir – Laienwerbung mit progressivem System
  • 5. Defibrillator-Fall
  • G. Fazit
  • SECHSTES KAPITEL Ergebnisse der vorliegenden Arbeit
  • A. Abschließende Betrachtung des Kunden-werben-Kunden-Urteils
  • 1. Aussagen zur Anreizwirkung der Prämie
  • 2. Aussagen zur Gefahr der unsachlichen Beeinflussung der Umworbenen
  • 3. Aussagen zur Gefährdungslage im übrigen bei Laienwerbeaktionen
  • 4. Vergleich mit OLG Hamburg – ›Laienwerbung mit Prämienmeilen‹
  • B. Abschließende Bewertung des aktuellen Schrifttums
  • C. Zusammenfassung der Ergebnisse dieser Arbeit
  • 1. Laienwerbung als Marketinginstrument
  • 2. Entwicklung der Rechtsprechung
  • 3. Entwicklung des Schrifttums
  • 4. Beurteilung der Laienwerbung nach dem aktuellen UWG
  • D. Schlußgedanken
  • Literaturverzeichnis
  • Verzeichnis der Rechtsprechung zur Laienwerbung
  • A. Entscheidungen des Reichsgerichts
  • B. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs
  • C. Entscheidungen des Österreichischen Obersten Gerichtshofes
  • D. Entscheidungen der Oberlandesgerichte
  • E. Entscheidungen der Landgerichte

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Abkürzungsverzeichnis

ACR Advances in Consumer Research
AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
AfP Archiv für Presserecht
AJS American Journal of Sociology
AMNG Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelrechts vom 24. August 1976
ApoBO Berufsordnung für Apotheker einer Apothekerkammer
ASW Absatzwirtschaft – Zeitschrift für Marketing
AWR Archiv für Wettbewerbsrecht
BB Betriebs-Berater
BGB-InfoV BGB-Informationspflichtenverordnung
BGHIllustration Entscheidungsdatenbank des Bundesgerichtshofes (www.bun­des­erichtshof.de/entscheidungen)
BNotO Bundesnotarordnung
BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung
BT-Drs. Bundestagsdrucksache
DB Der Betrieb
DBW Die Betriebswirtschaft
DW Der Wettbewerb – Mitteilungen der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs
EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
EJM European Journal of Marketing
EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht
EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
ff. folgende (scil. Seiten) – nicht »fortfolgende«
GA Gutachter-Ausschuß für Wettbewerbsfragen
GB Der Grüne Bote (www.gb-online.eu)
GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
HBR Harvard Business Review
HdbVertrR Handbuch des Vertriebsrechts
HdbVR Handbuch des Verbraucherrechts
HdbWbR Handbuch des Wettbewerbsrechts
HdWbAW Handwörterbuch der Absatzwirtschaft
HessenIllustration Landesrechtsprechungsdatenbank Hessen (www.lareda.hessenrecht.hessen.de)
HG Handelsgericht
HK Heidelberger Kommentar ← XXIII | XXIV →
HWG Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz)
HWiG Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (Haustürwiderrufsgesetz)
IJA International Journal of Advertising
IJSIM International Journal of Service Industry Management
IVW Internationales Verkehrswesen
JA Juristische Arbeitsblätter
JAMS Journal of the Academy of Marketing Science
JAR Journal of Advertising Research
JASP Journal of Abnormal and Social Psychology
JM Journal of Marketing
JMR Journal of Marketing Research
JCB Journal of Consumer Behaviour
JCP Journal of Consumer Psychology
JCR Journal of Consumer Research
JCS/D&CB Journal of Consumer Satisfaction, Dissatisfaction and Complaining Behavior
JPSP Journal of Personality and Social Psychology
JSM Journal of Services Marketing
JSR Journal of Service Research
juris juris-Rechtsportal (www.juris.de)
jurisPR juris PraxisReport
LBGH Landesberufungsgericht für Heilberufe
LFGB Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch
MA Markenartikel
MBOÄ Musterberufsordnung für die deutschen Ärzte
MD Magazindienst
MDR Monatsschrift für Deutsches Recht
ML Marketing Letters
MMR MultiMedia und Recht
MS Marketing Science
MüKo Münchener Kommentar
MuW Markenschutz und Wettbewerb
NdsIllustration Rechtsprechungsdatenbank der Niedersächsischen Oberlandesgerichte (http://app.olg-ol.niedersachsen.de/efundus/index.php4)
NJW Neue Juristische Wochenschrift
ÖBl Österreichische Blätter
ÖOGH Österreichischer Oberster Gerichtshof
öUWG österreichisches Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung der UWG-Novelle 2007
OLG-Rspr. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts
PAngV Preisangabenverordnung ← XXIV | XXV →
PAO Patentanwaltsordnung
PharmR Pharmarecht – Fachzeitschrift für das gesamte Arzneimittelrecht
POQ Public Opinion Quarterly
PR Psychological Review
RGBl. Reichsgesetzblatt – Jahrgänge 1922–1945 online unter http://alex.onb.ac.at/gesetze_drab_fs.htm
RiL Richtlinie
RIS Rechtsinformationssystem des österreichischen Bundes (www.ris.bka.gv.at)
S österreichische Schillinge
SOR Stimulus–Organismus–Reaktion
StBerG Steuerberatungsgesetz
TMG Telemediengesetz
UGP-RiL Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vom 11. Mai 2005 (2005/29/EG)
UW Unlauterer Wettbewerb – Monatsschrift für gewerblichen Rechtsschutz
UWG 1896 Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes vom 27. Mai 1896
UWG a. F. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. Juni 1909
UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004
VerbrKrG Verbraucherkreditgesetz
VGML Vahlens Großes Marketinglexikon
VuR Verbraucher und Recht
VVG Versicherungsvertragsgesetz
VVG-InfoV Verordnung über Informationspflichten bei Versicherungsverträgen
WBl Wirtschaftsrechtliche Blätter
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WerbeRiL Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung vom 12. Dezember 2006 (2006/114/EG)
WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung
WISU Das Wirtschaftsstudium
WM Wertpapiermitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht
WPO Wirtschaftsprüferordnung
WRP Wettbewerb in Recht und Praxis
WuB Entscheidungssammlung Wirtschafts- und Bankrecht
WuW Wirtschaft und Wettbewerb
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Die übrigen Abkürzungen sind die üblichen.

Zeichen und Symbole

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ERSTES KAPITEL Die Thematik der Laienwerbung

»Laienwerbung« begegnet im Alltag als »Kunden-werben-Kunden-«, »Leser-werben-Leser-«, »Freunde-werben-Freunde-Aktion« oder einfach unter dem Begriff »Freundschaftswerbung«. Es handelt sich um eine Werbemethode, die fast bei jedem Unternehmen zu finden ist. Als derart verbreitetes Werbemittel hat sie auch seit den 1930er Jahren die Beachtung der Wettbewerbsjuristen gefunden. Für den Wettbewerbsrichter stellt die Laienwerbung einige Herausforderungen auf, mit denen sich der BGH explizit zuletzt in seiner Kunden-werben-Kunden-Entscheidung1 konfrontiert sah. Das Urteil brach obiter dictum mit der gefestigten ständigen Rechtsprechung und warf damit viele Fragen hinsichtlich der künftigen angemessenen wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Laienwerbung auf, was den Anstoß zur Anfertigung dieser Arbeit gab. Das erste Kapitel stellt die zugrundeliegende Thematik, die Problemstellung, den wissenschaftlichen Kontext sowie die Zielsetzung der Arbeit vor.

A. Definition der Laienwerbung und ihrer Erscheinungsformen im hier behandelten Sinne

Die unter dem Stichwort »Laienwerbung« zusammengefaßten Werbemethoden umfassen ein breites Spektrum. HÖRSTEL stellte schon 1955 fest: »Die Idee, Kunden und Publikum als Werbeträger zur Ersparnis der für Zeitungen, Film, Radio, Plakatreklame und die Unterhaltung eines Vertreterstabes bisher aufgewandten Kosten einzuschalten, ist nicht neu, sie ist aber, wie die Praxis lehrt, sehr wandlungsfähig und tritt täglich in neuen Variationen auf.«2 Die Palette der Erscheinungsformen reicht von der gelegentlichen Vermittlung eines Zeitungsabonnements oder einer Versandkatalogbestellung und weiterer diverser Produkte und Dienstleistungen jeglicher Kategorie über nebenberufliche Versicherungs- und Bankvertreter, die häusliche Kosmetikberatung und die sogenannte Partywerbung bis zur progressiven Kunden- und Mitarbeiterwerbung.3

So vielfältig die Ausgestaltung von Laienwerbeaktionen in der Werbewirklichkeit ist, lassen sich doch aus der juristischen Perspektive alle Varianten auf einen gemeinsamen Nenner mit drei grundlegenden Unterkategorien bringen. ← 1 | 2 →

1. »Laienwerbung« als solche

Der juristische Terminus »Laienwerbung« bezeichnet, daß ein Gewerbetreibender Privatleute in seine Absatzorganisation einschaltet, indem er sie durch die Inaussichtstellung eines geldwerten Vorteils – üblicherweise in Gestalt einer Werbeprämie oder Provision – dazu animiert, neue Kunden zu werben. Charakteristisch für die Laienwerbung ist es, daß die privaten Beziehungen der Werber zu Dritten für die Kundenwerbung nutzbar gemacht werden.4 Dies ist für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung maßgeblich, unabhängig davon, wie die Tätigkeit bezeichnet wird.5

2. »Offene«, »verschleierte« und »verdeckte« Laienwerbung

Bei den Erscheinungsformen der Laienwerbung kann zwischen offener, verschleierter und verdeckter Laienwerbung unterschieden werden, je nachdem, ob der Laienwerber6 sich gegenüber dem Umworbenen als solcher zu erkennen gibt oder nicht oder ob er diesem überhaupt nicht direkt werbend gegenübertreten muß.

Man spricht von offener Laienwerbung, wenn der Umworbene weiß, daß der Laienwerber für eine erfolgreiche Neukundenwerbung eine Prämie oder Provision erhält.7 Der Begriff der verschleierten Laienwerbung wird hier für den Fall verwendet, daß der Laienwerber sein Prämieninteresse dem Umworbenen gegenüber verschweigt und seiner Empfehlung dadurch den Anschein eines uneigennützigen Ratschlags gibt. Bisweilen wird hierfür auch der Begriff der »verdeckten Laienwerbung« gebraucht,8 was sich aber nicht mit der Diktion der bisherigen Rechtsprechung deckt, die unter verdeckter Laienwerbung ganz genau genommen nur den Fall versteht, welcher unter ← 2 | 3 → diesem Stichwort vom BGH entschieden wurde,9 nämlich daß der »Werber« nur die Kontaktdaten des potentiellen Neukunden weitergibt, auch für einen eventuellen Vertragsschluß eine Belohnung in Aussicht gestellt bekommt, jedoch den Umworbenen selbst nicht zwingend werblich ansprechen muß (wenngleich von einem »unterstützenden« Handeln auszugehen ist).10 Dagegen hat die Rechtsprechung für die »nichtoffene« Laienwerbung, bei der das Unternehmen abwartet, bis ihm ein Reflektant zugeführt wird, es jedoch dem Laienwerber ermöglicht, seine Einschaltung durch das Unternehmen zu verheimlichen, kein eigenes Schlagwort geprägt. Im Einklang mit § 4 Nr. 3 UWG ist daher der hier vorgeschlagene Begriff der »verschleierten Laienwerbung« der treffendste für die Fälle, in denen der Laienwerber zwar in direkten werblichen Kontakt mit dem Umworbenen treten, sein Prämieninteresse aber nicht offenbaren muß.11

B. Laienwerbung als Werbemethode

»Die erste Voraussetzung für jeden Erfolg im geschäftlichen Wettbewerb ist die, daß es gelingt, den Kunden auf ein vorhandenes Angebot überhaupt aufmerksam zu machen, und der Kampf um den Kunden äußert sich daher vornehmlich gerade in der Wahl der Methode, mit der dies geschieht.« – so der BGH in seinem Urteil zu Sammelbestellern.12

1. Marketingvorteile der Laienwerbung im allgemeinen

Nach wie vor eine äußerst beliebte Methode des Weiterempfehlungsmanagements hierfür ist das Einspannen der eigenen Kunden, denen Prämien für die Gewinnung von neuen Kunden versprochen werden – sprich Laienwerbung. Laienwerbeaktionen bieten gegenüber der Weitergabe von Empfehlungen allein aufgrund eigener Zufriedenheit den Kunden einen extrinsischen Anreiz zu werblichem Handeln und ermöglichen darüber hinaus durch die Verknüpfung des Prämienerhalts mit einem Vertragsschluß des Empfehlungsempfängers eine Steuerung des Empfehlerverhaltens und damit eine erhöhte Wirkwahrscheinlichkeit.

Laienwerbung ist sehr effektiv. Typischerweise gehen die Laienwerber so vor, daß sie Personen aus ihrem persönlichen sozialen Umfeld (Verwandte, Freunde, Bekannte, Berufskollegen, Vereinskameraden usf.) ansprechen und sie – sei es mit, sei es ohne Offenbarung ihres Prämieninteresses – als Kunden zu gewinnen suchen, um die von dem Unternehmer versprochene Prämie zu erlangen.13 Dabei ← 3 | 4 → nutzen die Laienwerber ihre privaten Kenntnisse von den Bedürfnissen dieses Personenkreises, um gezielt Personen anzusprechen, die als potentielle Käufer der beworbenen Ware oder Dienstleistung in Betracht kommen.14 Die bestehenden Beziehungsnetzwerke der Laienwerber, über die der Unternehmer die potentiellen Kunden direkter, schneller und intensiver erreicht, als es ihm mit einer anderen Art der Werbung möglich wäre, sowie die persönliche Nähe und das in den persönlichen Beziehungen vorhandene Vertrauen wirken zudem besser als das seriöseste Unternehmensimage.15 Dem Unternehmen kommt damit zum einen ein Wissen zugute, welches es selbst niemals erlangen könnte, zum anderen nutzt es ein Näheverhältnis aus, welches es selbst herzustellen nicht in der Lage wäre.

Zudem ist Laienwerbung auch kostengünstig. Es fallen keine Fixkosten an und die Sachprämien für die Tätigkeit der Laienwerber, die der Unternehmer nur im Erfolgsfalle ausschütten muß, womit er Streuverluste vermeidet, können oft sehr günstig eingekauft werden. Laienwerbung ist in der Regel auch deutlich billiger als die Adreßanmietung von Spezialdienstleistern und führt erfahrungsgemäß auch zu deutlich höheren Responsequoten.16

Laienwerbung betrifft vor allem jene Fälle von Kundenempfehlungen, die nicht bereits aus anderer Motivation heraus getätigt oder nachgefragt werden. Laienwerbeaktionen sind daher auf Umworbene zugeschnitten, die in der Regel nicht aktiv auf der Suche nach Information sind und auch über die herkömmlichen Werbekanäle noch nicht bzw. nicht eindrücklich genug erreicht wurden, bei denen es also zumindest noch einer »Initialzündung« zum Kaufentschluß bedarf. Das persuasive Element der Werbung – das ist ihre Aufgabe, anzureizen, Präferenzen zu schaffen und Entscheidungsprozesse in Gang zu setzen17 – kommt bei der Laienwerbung aus diesem Grund besonders zur Geltung und kann gerade dadurch außerordentlich gut wirken, daß durch die Einspannung einer Person aus dem näheren Umfeld des Umworbenen als Werbeträger die normalerweise zwischen Werbendem und Werbeadressaten bestehende Distanz überwunden wird.

In der unternehmerischen Praxis hat sich daher das Instrument der Laienwerbung als zentrales Element des Weiterempfehlungsmanagements etabliert.18 Zeitungs- und Zeitschriftenverlage, Bausparkassen, Versandhäuser, Versicherungen und Buchclubs bedienen sich schon seit langem der Laienwerbung und viele andere sind ihrem Beispiel gefolgt. Eine explorative Pilotstudie kam zu dem Ergebnis, daß fast drei Viertel der befragten Großunternehmen aus dem Banken-, ← 4 | 5 → Versicherungs- und Telekommunikationsbereich Empfehlungskampagnen einsetzen.19 Aktuelle Kunden dafür zu belohnen, daß sie ein Produkt oder eine Dienstleistung weiterempfehlen, ist also zu einer weitverbreiteten Marketingstrategie geworden, deren wirtschaftliche Bedeutung erheblich ist, weil sie ein bedeutendes Potential hat, das Unternehmensergebnis zu beeinflussen.20 Um die werbliche Tätigkeit von Laien attraktiv zu machen, haben Unternehmen aus diesem Grund in den letzten Jahrzehnten in immer größerem Umfang Prämien ausgesetzt.21

Auch im Internet hat die Laienwerbung Einzug gehalten. So wurde beispielsweise beim Powershopping22 der Verbraucher dazu aufgefordert, mittels einer vorbereiteten elektronischen Nachricht Freunde, Bekannte, Kollegen usf. zum Eintritt in eine gemeinsame Bestellung zu veranlassen,23 und nahezu jeder »Online-Shop« stellt ebenfalls ein Empfehlungsformular zur Verfügung, da diese Branche in besonderem Maße von Weiterempfehlungen abhängig ist.

2. Besondere Formen der Laienwerbung

Einige besondere Ausprägungen der Laienwerbung haben größere Verbreitung gefunden und sind daher unter speziellen Begriffen bekannt.

a. Progressive Kundenwerbung

Die progressive Kundenwerbung (auch bekannt als Hydra-, Gella-, Gutschein-, Schneeball- oder Pyramidensystem) ist darauf angelegt, daß sich die geworbenen Kunden ihrerseits als Werber betätigen, wobei jeder Werber für diejenigen Kunden, die von den von ihm geworbenen Kunden wiederum angeworben wurden, eine Gutschrift auf den von ihm zu leistenden Kaufpreis erhält und dadurch die von ihm selbst bezogene Ware zu einem äußerst geringen Preis bekommen können soll. Bei einer anderen Form der progressiven Kundenwerbung muß der erste Kunde einen bestimmten Einsatz leisten und erhält erst durch die in zweiter Ebene Angeworbenen überhaupt ein Anrecht auf den Bezug einer Ware, so daß sein Einsatz verloren ist, wenn die Anwerbung neuer Kunden in ausreichender Zahl nicht gelingt.

b. Strukturvertrieb

Heutzutage begegnet man vor allem einer Abart der progressiven Kundenwerbung in Gestalt des sogenannten Strukturvertriebs (auch Direktvertrieb oder ← 5 | 6 → Multi-Level-Marketing genannt). Dieses System stammt aus den Vereinigten Staaten von Amerika. Es wird ähnlich dem klassischen ambulanten Gewerbe sowohl für den Warenabsatz (insbesondere Kosmetika, diätetische Lebensmittel und Haushaltsprodukte) wie auch für den Vertrieb von Finanzdienstleistungen (Versicherungen, Geldanlagen) im persönlichen Kontakt eingesetzt. Typisch für derartige Vertriebssysteme ist eine pyramidenförmig aufgebaute hierarchische Struktur (Regionalleiter, Bezirksleiter, einzelne Absatzmittler in den Bezirken), in der jeder Absatzmittler weitere Absatzmittler anwerben kann (und soll) und zu einem gewissen Prozentsatz an deren Umsatz beteiligt wird. Das System ist folglich nicht auf den günstigen Bezug einer Ware oder Dienstleistung angelegt, sondern auf die Schaffung einer dauerhaften Einkommensquelle durch fortdauernde Verkaufsaktivitäten. Strukturvertriebssysteme zeichnen sich in der Regel durch aggressive Werbe- und Verhandlungsmethoden gegenüber den Umworbenen aus, die den Absatzmittlern (welche meist »Berater« genannt werden) meist in intensiven Schulungen beigebracht werden. Die Entlohnung der »Berater« erfolgt nach einem raffinierten Entlohnungsschema auf der Grundlage ihrer Absatzerfolge, wobei die »Berater« auf der untersten Ebene vor allem versuchen, die Produkte im persönlichen Umfeld abzusetzen (und ihre Tätigkeit nach einer Weile meist wieder einstellen müssen, wenn dieses Potential ausgeschöpft ist und sich neue Absatzchancen nicht auftun), während diejenigen, welche sich bereits in höheren Ebenen befinden, über alle Ebenen hinweg an den Verkaufprovisionen der ihnen nachgelagerten »Berater« partizipieren und selbst häufig nicht mehr im direkten Vertrieb tätig sind. Im Bereich des Warenabsatzes kommt es den »Leitern« in höheren Ebenen daher häufig weniger auf die Weiterveräußerung der Vertragsware an die Endabnehmer in einem gefestigten Absatzsystem an als auf die Anwerbung immer neuer Absatzmittler, welche beim Einstieg in das System einen Grundstock der Ware abnehmen müssen. Im Versicherungs- und Finanzbereich wird für die nachgelagerten Absatzmittler oft ein Anreiz durch zusätzliche Vergünstigungen (Reisen, Geldprämien) bei herausragenden Absatzerfolgen geschaffen. Grundlegende Merkmale des Strukturvertriebs sind folglich eine hierarchisch gegliederte Organisation, der systematische Einsatz von Laienwerbern, erfolgsbezogene Vergütungen und ständiges Anwerben neuer Mitarbeiter.24 Strukturvertriebssysteme sind mithin in aller Regel auf eine progressive Ausweitung des Systems angelegt, die sich früher oder später mit regressiven Gewinnerzielungschancen konfrontiert sieht.25 Je mehr Ebenen die Struktur aufweist, desto weniger steht der eigentliche Produktabsatz im Vordergrund, desto teurer werden die Produkte im Vergleich zu solchen, die im stationären Handel vertrieben werden, und desto ähnlicher wird das System der verbotenen progressiven Kundenwerbung. ← 6 | 7 →

c. Partywerbung

Eine besondere Form des Direktvertriebs stellt die Partywerbung dar. Sie hat zu Beginn der sechziger Jahre ebenfalls aus den Vereinigten Staaten kommend in Deutschland Einzug gehalten. Hierbei stellen Privatpersonen (meist Hausfrauen) auf Veranlassung eines Direktvertriebsunternehmens ihre Wohnung für eine Verkaufsveranstaltung im Rahmen einer geselligen Zusammenkunft zur Verfügung, zu der sie Freunde und Bekannte einladen, die sie auf ihre Kosten bewirten. Ein Vertreter des werbenden Unternehmens führt dann die Produkte (Haushaltswaren, Kosmetika, Schmuck, Kleidung und ähnliches) vor und nimmt in aller Regel auch direkt Bestellungen entgegen. Die »Gastgeberin« erhält dafür eine Aufwandsentschädigung, die sich zumeist nach dem im Rahmen der »Verkaufsparty« erzielten Umsatz richtet. Große Bekanntheit haben vor allem die Tupperware-Partys (bzw. Tupperpartys®) erlangt.

d. Powershopping

Als neue Vertriebsidee im Internet kam Ende der 90er Jahre das sogenannte »Powershopping« auf. Darunter ist die anbieterinitiierte Bildung virtueller Einkaufsgemeinschaften zu verstehen, für die der Preis für ein Produkt innerhalb eines festgesetzten Aktionszeitraumes mit zunehmender Käuferzahl stufenweise sinkt. Dabei erhalten alle Reflektanten das Produkt zu dem Preis der niedrigsten Stufe, welche noch komplettiert wurde, während diejenigen, die sich in der nächstniedrigeren Stufe eingetragen haben, für die die Mindestkäuferzahl bis zum Aktionsende nicht mehr erreicht wurde, leer ausgehen. Zum Zwecke der Anwerbung weiterer Käufer werden auf den Internetseiten Weiterempfehlungsformulare zur Verfügung gestellt.

C. Laienwerbung als Gegenstand wettbewerbsrechtlicher Beurteilung

Vor allem vom Fallgruppendenken des UWG a. F. her ist man es im Wettbewerbsrecht gewohnt, Werbemaßnahmen zu kategorisieren, um sie einer wettbewerbsrechtlichen Beurteilung zuzuführen. Die Laienwerbung wurde dabei – vor allem in neuester Zeit – bisweilen in die Nähe von Zugaben und Rabatten gerückt. Trotz gewisser Ähnlichkeit mit diesen Werbemitteln dürfen indessen ihre Eigenarten nicht übersehen werden. Nur wenn die Laienwerbung als eigene Werbekategorie erkannt wird, kann sie als Gegenstand der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung zutreffend beurteilt werden.

1. Die Laienwerbung im System der Wertwerbung

Die Laienwerbung zählt ganz allgemein zur Wertwerbung im weitesten Sinne (dazu gehören die Werbebewirtung, das Werbegeschenk, die Werbeprämie, das ← 7 | 8 → Werbepreis-Angebot, das Werbepreisausschreiben, die Werbeprobe, der Werberabatt und die Werbezugabe).26 Allen darunter gefaßten Wertwerbemitteln ist gemeinsam, daß der Werbefaktor »Vergünstigung« in ihnen wirksam ist und auf ihm ihre Werbewirksamkeit in der Hauptsache beruht.27 In der Ausformung im Einzelfall unterscheiden sie sich indessen in verschiedensten Merkmalen.28 Eine grundlegende Unterscheidung läßt sich bereits nach der Form, in der der Faktor Vergünstigung wirken soll, treffen. Die Vergabe- (bzw. Vergünstigungs-) bedingungen verlangen etwa bei Zugaben und Rabatten die (entgeltliche) Abnahme des Werbeobjekts, wohingegen sie bei der Werbeprämie die Anwerbung eines neuen Abnehmers vorsehen und bei Werbegeschenken überhaupt keine Voraussetzungen an die Gewährung knüpfen.29 Der Oberbegriff der Wertwerbung darf daher nicht zu der Annahme verleiten, alle Wertwerbemittel wären wettbewerbsrechtlich auch in gleicher Weise zu behandeln. Die Werbeprämie unterscheidet sich von Zugaben und Rabatten in vielen Hinsichten.30 So liegt bei Werbeprämien im Gegensatz zu Zugaben und Rabatten die fehlende Vergleichbarkeit beispielsweise bereits darin begründet, daß die Vergünstigung ganz unterschiedlichen Wertwerbegemeinten zugute kommen soll – im einen Fall dem Kunden selbst und im anderen Fall einem für den Unternehmer handelnden Dritten, der andere – die möglichen Abnehmer – ansprechen soll. Die Beziehung Werbemitteleinsatz–Werbeerfolg, die für den werbenden Unternehmer unter dem Aspekt der Werbezielerreichung immer von besonderem Interesse ist,31 ist hier mithin jeweils unterschiedlich gestaltet. Während bei den Zugaben und Rabatten die Vergünstigung als solche auf den Umworbenen wirkt und ihn zum Kauf veranlaßt, wird das Ziel bei der Laienwerbung durch den Einsatz der Vergünstigung zur Umwerbung solcher Wirtschaftssubjekte erreicht, die aufgrund irgendeines Umstandes – meist persönlicher Beziehungen – kaufbeeinflussend auf andere einwirken können. Hier führt also letztlich nicht eine wirtschaftliche Vergünstigung zum gewünschten Kaufentschluß, sondern ein nicht materiell faßbarer Umstand einer zwischenmenschlichen Beziehung. Die Laienwerbung besitzt also stets zwei Arten von Werbegemeinten, nämlich die Personen, die zur Weiterempfehlung veranlaßt werden sollen, und diejenigen, an die sich die Weiterempfehlung richten soll.32 Dies alles grenzt die Laienwerbung eindeutig gegenüber anderen Wertwerbemittelarten ab.33 ← 8 | 9 →

2. Die wettbewerbsrechtliche Problematik und Herausforderung der Laienwerbung

Aufgrund der Ausnutzung der persönlichen Beziehungen der Kunden des werbenden Unternehmens zu eigenen wirtschaftlichen Zwecken in der Hoffnung auf eine besondere Effektivität der Werbung innerhalb der Privatsphäre, ist Laienwerbung von vornherein mit lauterkeitsrechtlichen Bedenken behaftet.

Die Bedenken gegen diese Form der Werbung gehen zunächst von der Erfahrungstatsache aus, daß die von einem Laienwerber angesprochenen Personen seines persönlichen Umfelds den ihnen bekannten Werber nicht so leicht abweisen können wie einen unbekannten Vertreter. Zudem bringen sie ihm regelmäßig ein größeres Vertrauen entgegen und halten ihn für objektiver als einen berufsmäßigen Werber.

Aufgrund der persönlichen Beziehung können bei der Laienwerbung leicht zwischenmenschliche Momente ins Spiel gebracht werden, die eine unsachliche Beeinflussung der Umworbenen zur Folge haben können. Insbesondere steht zu befürchten, daß eine Prüfung des Angebots auf Güte und Preiswürdigkeit unterbleibt bzw. daß die Umworbenem einem Geschäftsabschluß nur deshalb zustimmen, um dem Werber einen Gefallen zu erweisen. Darüber hinaus kann das Verlockungsmoment der Prämie unter Umständen so stark sein, daß die Werber – gegebenenfalls auch bedingt durch mangelnde Sachkunde – zu Übertreibungen und Irreführungen greifen.

Ansatzpunkte für die wettbewerbsrechtliche Prüfung des Werbeverhaltens ergeben sich also im Hinblick auf die Instrumentalisierung der Laienwerber und ihrer persönlichen Beziehungen durch den Gewerbetreibenden vermittels der angekündigten Prämie sowie im Hinblick auf die Beeinflussung des Entscheidungsprozesses beim Umworbenen.34 Von besonderer Bedeutung ist dabei vor allem die psychologische Situation des umworbenen Kunden, dem der Laienwerber im Rahmen einer sozial qualifizierten Bindung gegenübertritt.35

Hierin liegt die besondere Herausforderung im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung. Sie muß sich absatzpsychologischen Erkenntnissen öffnen, um zu einer zutreffenden rechtlichen Beurteilung gelangen zu können, denn gerade auf dem dezidiert psychologischen Feld der Laienwerbung, auf dem das Verhalten der Laienwerber gegenüber den Umworbenen als weitere Unbekannte neben die zu erwartenden Reaktionen der Umworbenen tritt, lassen sich keine »normativen Schablonen« anlegen. Bei der daher gebotenen Auseinandersetzung mit dem Nutzen, den die Unternehmen aus den Erkenntnissen der Verbraucherverhaltensforschung ziehen, müssen die Wettbewerbsjuristen dem Anspruch genügen, bei allem Bemühen um den Erhalt eines von Paternalismus weitestmöglich freien Wettbewerbs den Blick nicht auf die (informations-)ökonomische ← 9 | 10 → Funktionsfähigkeit des Marktes allein zu verengen, sondern auch die im Interesse der betroffenen Verbraucher (und auch der Allgemeinheit) liegenden sozialmoralischen Anforderungen an die Lauterkeit des Wettbewerbs, welche dem in § 1 Abs. 1 UWG niedergelegten Gesetzeszweck des Schutzes der Verbraucher vor unlauteren Handlungen entspringen, nicht zu vernachlässigen. Diese finden ihren Ausdruck auch in der Orientierung der UGP-Richtlinie und des UWG an den anständigen Marktgepflogenheiten und dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 lit. UGP-RiL, § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG). Nach Art. 38 der EU-Grundrechtecharta ist ein hohes Verbraucherschutzniveau sicherzustellen. Ein solches ist auch Ausfluß des Sozialstaatsprinzips des Art. 20 Abs. 1 GG. Dazu gehört es auch – wie es Papst PIUS XI. schon 1931 in seiner Sozialenzyklika im eingangs wiedergegeben Zitat anmahnte –, die Wettbewerbsordnung und die sozialmoralische Ordnung ganzheitlich zu betrachten. So hat auch WILHELM RÖPKE, einer der geistigen Väter der Sozialen Marktwirtschaft, immer wieder darauf hingewiesen, daß auch die nüchterne Welt des reinen Geschäftslebens aus sittlichen Reserven schöpft, jedoch Markt, Wettbewerb und das Spiel von Angebot und Nachfrage diese Reserven nicht erzeugen, sondern sie verbrauchen und sie von den Bereichen jenseits des Marktes beziehen müssen.36 Der Ausgleich kann und muß im Rahmen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb geschehen, denn »der systematische Ort der Moral in der Marktwirtschaft ist die Rahmenordnung, die Struktur, die politisch gestaltet ist.«37 Dies bedeutet im vorliegenden Zusammenhang, die Verbraucher zunächst in ihrer ganzen psychischen Verfaßtheit und mit ihren sozialen Bedürfnissen wahrzunehmen und zu würdigen und das dabei gefundene Verbraucherbild dann den Überlegungen zur Zulässigkeit der wirtschaftlichen Ausnutzung privater Beziehungen entgegenzustellen.

Damit sind die Sachverhalt der Laienwerbung noch lange nicht gleichsam per se wettbewerbswidrig. Das zeigt schon die Vielzahl der »alltäglichen« Fälle des Einspannens privater Kundenwerber. Auch die Rechtsprechung hat dies stets betont –insbesondere unter Hinweis auf die Laienwerbung für Zeitungen und Zeitschriften, die seit jeher38 eine kostengünstige Alternative zum Ausbau eines Außendienstes darstellt. Diese Fälle sind in der Regel wettbewerbsrechtlich unproblematisch. Auch ist das Interesse von zufriedenen Kunden, für eine positive Weiterempfehlung im Erfolgsfall honoriert zu werden, nicht unberechtigt und vielfach wird auch der Umworbene mit dieser Art von Werbung einverstanden sein.39 Zu bedenken ist immer, daß das UWG nur Außengrenzen der werblichen Betätigung markiert. Im Grundsatz ist der Anbieter in der Wahl seiner Werbestrategie frei. Werbung ist in einer Wettbewerbswirtschaft ein legitimes Mittel, um ← 10 | 11 → Aufmerksamkeit auf das eigene Angebot zu lenken. Das gilt auch für den Einsatz unkonventioneller Werbemittel.40 Ob eine lauterkeitsrechtliche Grenze überschritten wird, weil die Interessen und Schutzbedürfnisse der angesprochenen Verbraucherkreise verletzt werden, ist auch für den Einsatz von Laienwerbern stets eine Frage des Einzelfalls. Dieser ist anhand der Wertgrundlagen des Lauterkeitsrechts zu überprüfen.41

3. Überblick zur juristischen Literatur zur Laienwerbung und deren heutigem Stand

Die Auseinandersetzung mit der Laienwerbung begann in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts und erlebte einen kurzen Höhepunkt zu Anfang der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Danach gab es einen gefestigten Meinungsstand. Erst zu Beginn des 21. Jahrhunderts ist neue Bewegung in die Behandlung der Materie gekommen.

a. Historische Entwicklung der Betrachtung der Laienwerbung

Die progressive Kundenwerbung beschäftigte Rechtsprechung und juristische Literatur schon zu Beginn des 20. Jahrhunderts.42 In diesem Zusammenhang wurde auch erstmals die »gewöhnliche« Laienwerbung angesprochen.43 Auch die Bedeutung der Provision für die Tätigkeit des Werbers wurde damals bereits hervorgehoben – ohne daß damit allerdings Bedenken verbunden wurden.44

Auch nach dem Ersten Weltkrieg drehte sich die Diskussion noch allein um die weitverbreitete progressive Kundenwerbung,45 wobei der Blick auch bereits auf die werbliche Wirkweise derartiger Kundenwerbung im allgemeineren gerichtet wurde.46 Nach der Zurückdrängung der progressiven Kundenwerbung folgten dann in den 30er Jahren die ersten expliziten Stellungnahmen zur Laienwerbung an sich, wobei nach ersten sehr restriktiven Äußerungen hauptsächlich eine sehr liberale Position eingenommen wurde.47 ← 11 | 12 →

Nach dem Zweiten Weltkrieg beschäftigte sich nach einem kurzen Wiederaufflammen der progressiven Kundenwerbung die juristische Literatur erstmals intensiver mit der Laienwerbung. ← 12 | 13 → Zunächst wurde die WETTBEWERBSZENTRALE aktiv, die fortan die tragende Rolle für die Entwicklung der Rechtsprechung zur Laienwerbung übernehmen sollte, sodann erstellte der GUTACHTERAUSSCHUSS FÜR WETTBEWERBSFRAGEN sein grundlegendes Gutachten Nr. 1/1953 zur Laienwerbung.48 Dem folgte ein erster grundlegender Beitrag seitens des Schrifttums.49 Danach erschienen noch zwei kontroverse Äußerungen,50 bevor die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Laienwerbung schon 1957 wieder ihren Abschluß fand mit der Dissertation BÜHRINGS – der ersten und bisher einzigen Monographie zur Laienwerbung –, in welcher er allerdings eine sehr restriktive Linie vertrat, die nicht weiter aufgegriffen wurde.51

Nach einigen untergerichtlichen Urteilen setzte der BGH mit seiner Bienenhonig-Entscheidung52 1959 die Maßstäbe für die künftige Beurteilung der Laienwerbung53 und die Literatur schloß sich ihm an.54 1996 konnte so ein gefestigter einmütiger Meinungsstand zur Laienwerbung zusammengefaßt werden.55 Erst danach wurde vereinzelt Kritik an der ganz herrschenden Meinung geübt und eine wettbewerbsliberale Sicht vertreten.56 Dies rief jedoch keine weitere Resonanz hervor.

b. Aktueller Stand der Literatur

Mit den zu Beginn dieses Jahrhunderts aufkommenden Liberalisierungstendenzen im Wettbewerbsrecht stellte sich auch ein Wandel in der Betrachtung der Laienwerbung ein. Zuerst vertrat KÖHLER die Auffassung, nach der Abschaffung von Zugabeverordnung und Rabattgesetz sei die Zuwendung von Prämien im Rahmen der Laienwerbung in einem anderen, nämlich milderen Licht zu sehen.57 Die Höhe der Prämie könne für die Zulässigkeit der Laienwerbung keine Rolle spielen.58 Einen ähnlichen Standpunkt nahm auch STUCKEL ein.59 Auch HEERMANN sah dies so, ging in seiner sehr ausführlichen und äußerst rechtsprechungskritischen Kommentierung allerdings noch weiter, indem er der die mit der Laienwerbung verbundenen Gefahren insgesamt stark relativierte.60 HARTWIG verglich die Laienwerbung mit gefühlsbetonter Werbung und wollte daher den Aspekt des sonstigen unangemessenen unsachlichen Einflusses überhaupt nicht mehr gelten lassen.61

Die Äußerungen KÖHLERS, STUCKELS und HARTWIGS hat der BGH in seinem Kunden-werben-Kunden-Urteil62 aufgegriffen und die Ansicht geäußert, nach Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung folgt die Wettbewerbswidrigkeit des Einsatzes von Laien zur Werbung von Kunden auf Grund des gewandelten Verbraucherleitbilds nicht schon aus der Gewährung nicht unerheblicher Werbeprämien, sondern setzt das Vorliegen sonstiger die Unlauterkeit begründender Umstände voraus. Große Teile der Kommentarliteratur haben die Äußerungen des BGH übernommen.63 Einige haben dabei ihre zuvor vertretene Meinung zur Bedeutung der Prämie im Gefüge der Laienwerbung aufgegeben, wodurch es allerdings auch zu einigen Inkonsistenzen hinsichtlich der im einzelnen gegenüber der Laienwerbung geäußerten Bedenken gekommen ist.64 Man kann auch eine (nicht als solche bezeichnete) berichtigende Wiedergabe der BGH-Aussagen finden.65 Ausdrückliche Kritik an den Entscheidungsgründen des BGH übte einzig MÖLLER in seiner Anmerkung und seinem Aufsatz (dem ersten seit fünf Jahrzehnten, der sich wieder ausführlich und kritisch allein der Laienwerbung widmete),66 jedoch wurde auf diese von anderer Seite nicht weiter eingegangen.

Insgesamt ist daher keine Diskussion entstanden, sondern die überwiegenden Stimmen im Schrifttum folgen grundsätzlich weiterhin der Rechtsprechung. ← 13 | 14 → Allerdings kommt in den Kommentierungen insgesamt eine unterschiedlich ausgeprägte Grundeinstellung zur Laienwerbung zum Ausdruck. Während manche Autoren sich noch eher zurückhaltend äußern und weiterhin nicht unerhebliche Gefahren sehen, wird von anderen Autoren der Laienwerbung eine Gefährlichkeit nahezu vollständig abgesprochen. Die bisher herrschende Meinung ist daher als solche noch nicht von einem neuen Gesamtkonzept abgelöst worden, sie wird aber in Teilen deutlich in Frage gestellt. Eine intensive Auseinandersetzung mit dem Diktum des BGH und der Beurteilung des Komplexes der Laienwerbung nach dem neuen UWG ist daher angezeigt.

Details

Seiten
XXVIII, 508
Jahr
2015
ISBN (PDF)
9783653048872
ISBN (ePUB)
9783653980202
ISBN (MOBI)
9783653980196
ISBN (Hardcover)
9783631655054
DOI
10.3726/978-3-653-04887-2
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2015 (Februar)
Schlagworte
unlauterer Wettbewerb unlautere Geschäftspraktiken Freundschaftswerbung Laienwerbung unlautere Geschunlauterer Wettbewerb
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2014. XXVIII, 508 S.

Biographische Angaben

Steffen Burrer (Autor:in)

Steffen Burrer studierte Rechtswissenschaften mit wirtschaftswissenschaftlicher Zusatzausbildung sowie einer fachspezifischen Fremdsprachenausbildung in Englisch und Französisch an der Universität Bayreuth. Derzeit ist er Anwalt in einer Münchner Sozietät.

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Titel: Laienwerbung
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