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Die betriebsbedingte Kündigung von Leiharbeitnehmern

von Anne Praß (Autor:in)
©2016 Dissertation XVI, 212 Seiten

Zusammenfassung

Hire and fire von Leiharbeitnehmern – oder doch faktische Unkündbarkeit? Die Autorin arbeitet Rechtsfragen auf und weist auf Fallstricke bei der betriebsbedingten Kündigung von Leiharbeitnehmern hin. Leiharbeiter gelten als schnell kündbar. Dabei wird übersehen, dass das KSchG auch für die Leiharbeit gilt und die Rechtsprechung dort z.T. sogar höhere Anforderungen an die Arbeitgeber stellt. Die Rechtsfragen der betriebsbedingten Kündigung in der Leiharbeit entstehen aus dem vom Normalarbeitsverhältnis abweichenden Dreiparteienverhältnis zwischen Verleiher, Leiharbeitnehmer und Entleiher. KSchG und Rechtsprechung sind jedoch auf das Zweipersonenverhältnis zugeschnitten. Dieses Spannungsverhältnis prägt alle Prüfungspunkte der betriebsbedingten Kündigung und sorgt für ungeklärte Rechtsfragen.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Inhaltsübersicht
  • Inhaltsverzeichnis
  • A) Einleitung
  • B) Grundlagen
  • I) Begriffsbestimmung
  • II) Abgrenzung
  • 1) Echte – unechte Arbeitnehmerüberlassung
  • 2) Gewerbsmäßige – nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung
  • 3) Im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit nach § 1 AÜG n.F.
  • 4) Abgrenzung von sonstigen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes
  • a) Werkvertrag
  • b) Dienstvertrag
  • c) Mittelbares Arbeitsverhältnis
  • d) Arbeitsvermittlung
  • III) Historische Entwicklung
  • 1) Gesetzliche Entwicklung in Deutschland
  • a) Entwicklung bis Inkrafttreten des AÜG
  • b) Entwicklung seit Inkrafttreten des AÜG
  • aa) Job-AQTIV-Gesetz
  • bb) Erstes Gesetz über moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt
  • cc) Gesetz zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität
  • dd) Gesetz zur Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung
  • ee) Mindestlohnverordnung vom 21.12.2011
  • 2) Tarifsituation
  • 3) Europarechtliche Vorgaben
  • IV) Rechtsbeziehungen der Parteien
  • 1) Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Arbeitnehmer
  • 2) Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher
  • 3) Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Arbeitnehmer
  • V) Interessenlage der Parteien
  • 1) Interesse des Verleihers
  • 2) Interesse des Entleihers
  • 3) Interesse des Leiharbeitnehmers
  • C) Individualrechtliche Kündigungsvoraussetzungen
  • I) Bestimmung der kündigungsrechtlich relevanten Vertragsparteien
  • 1) Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer
  • 2) Bestimmung des Arbeitgebers bei der konzerninternen Überlassung nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG n.F.
  • a) Problemdarstellung
  • b) Weite Auslegung des Konzernprivilegs nach dem Wortlaut
  • c) Enge Auslegung nach Gesetzessystematik und Europarecht
  • d) Europarechtswidrigkeit des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG n.F.
  • aa) Richtlinienverstoß
  • bb) Rechtsfolge des Richtlinienverstoßes
  • e) Ergebnis
  • f) Rechtsfolgen für Personalabbaumaßnahmen im Konzern
  • II) Betriebsbedingte Kündigung
  • III) Anwendbarkeit des KSchG
  • 1) Anwendbarkeit des KSchG auf Leiharbeitsverhältnisse
  • 2) Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten zur Bestimmung der Sechsmonatsfrist nach § 1 Abs.1 S.1 KSchG
  • a) Bedeutung in der Leiharbeit
  • b) Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten ohne tarifliche Regelung
  • c) Tarifliche Regelungen zur Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten und Unterbrechungszeiten
  • aa) Manteltarifvertrag BZA – DGB
  • bb) Manteltarifvertrag IGZ – DGB
  • cc) Manteltarifvertrag zwischen AMP und CGZP
  • 3) Kündigungsschutz außerhalb des KSchG
  • a) Sonderkündigungsschutz
  • aa) Schutz von Behinderten und Schwangeren
  • bb) Schutz in der Elternzeit
  • cc) Schutz nach dem PflegeZG
  • dd) Schutz von Betriebsräten und Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung
  • b) Schutz bei Betriebsübergang (§ 613a Abs. 4 BGB)
  • c) Maßregelungsverbot (§ 612a BGB)
  • d) Schutz vor sittenwidrigen und willkürlichen Kündigungen
  • e) Sozialauswahl in Kleinbetrieben und in der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG
  • f) Darlegungs- und Beweislast außerhalb des KSchG
  • g) Frist Kündigungsschutzklage
  • IV) Kündigungsfrist
  • 1) Gesetzliche Kündigungsfrist
  • 2) Tarifliche Kündigungsfristen
  • 3) Einzelvertragliche Kündigungsfristen
  • V) Unternehmerentscheidung
  • 1) Innerbetriebliche Ursache
  • 2) Außerbetriebliche Ursache
  • VI) Wegfall des Arbeitsplatzes
  • 1) Arbeitskräfteüberhang
  • 2) Negativprognose
  • 3) Dreimonatiger Nichteinsatz
  • a) Rechtslage vor Änderung des AÜG
  • b) Rechtslage nach Änderung des AÜG
  • aa) Meinungsstand in der Literatur
  • bb) Rechtsprechung
  • (aaa) Rechtsprechung des BAG
  • (bbb) Rechtsprechung der Sozialgerichte
  • c) Systematische Auslegung
  • d) Historische Auslegung
  • e) Sinn und Zweck der Norm
  • f) Betriebliche Praxis
  • aa) Zeitspanne für die Auftragsakquise
  • bb) Kurze Dauer der Arbeitsverhältnisse und Befristungspraxis
  • cc) Weiterbestehen der Dreimonatsfrist in Tarifverträgen der Zeitarbeit
  • dd) Zulässigkeit der Kurzarbeit bei Leiharbeitnehmern
  • 4) Stellungnahme
  • VII) Darlegungs- und Beweislast
  • 1) Darlegungs- und Beweislast im Normalarbeitsverhältnis
  • 2) Darlegungs- und Beweislast im Leiharbeitsverhältnis
  • a) Rechtsprechung zur Darlegungs- und Beweislast im Leiharbeitsverhältnis
  • aa) LAG Köln v. 10.12.1998
  • bb) BAG v. 18.05.2006
  • cc) nachfolgende Entscheidungen der Instanzgerichte
  • b) Literatur
  • c) Stellungnahme
  • 3) Gestaltungsmöglichkeit des Arbeitgebers
  • VIII) Dringlichkeit des betrieblichen Erfordernisses
  • 1) Anderer freier Arbeitsplatz im Unternehmen
  • 2) Nichtverlängerung befristeter Arbeitsverträge
  • 3) Kurzarbeit als milderes Mittel
  • a) Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen
  • b) Kündigung aus außerbetrieblichen Gründen
  • c) Ergebnis
  • 4) Negativindiz Stellenanzeige
  • IX) Hinweispflicht nach § 241 Abs. 2 BGB
  • X) Sozialauswahl
  • 1) Problemdarstellung
  • 2) Behandlung in Literatur und Rechtsprechung
  • a) Rechtsprechung
  • aa) Urteil des LAG Hessen v. 29.04.2010
  • (aaa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe des Urteils
  • (bbb) Kritik am Urteil des LAG Hessen
  • bb) Urteil des BAG v. 20.06.2013
  • b) Literatur
  • 3) Allgemeines
  • 4) Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl
  • 5) Vergleichbarkeit
  • a) Nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen
  • b) Nach arbeitsvertraglich geschuldeter Tätigkeit
  • c) Nach dem Inhalt des Überlassungsvertrages
  • aa) Ausgestaltung als Gattungsschuld
  • (aaa) Vertragsgestaltung
  • (bbb) Konkretisierung durch Aufnahme der Tätigkeit
  • (ccc) Einschränkung wegen Unzumutbarkeit bei Dauereinsatz
  • (ddd) Durchsetzbarkeit des Austauschrechtes
  • (eee) Ergebnis
  • bb) Namentliche Anforderung von Arbeitnehmern mit Austauschrecht
  • cc) Namentliche Anforderung ohne explizit vereinbartes Austauschrecht
  • (aaa) Bestehen eines Austauschrechtes ohne konkrete Vereinbarung
  • (bbb) Beschränkung des Direktionsrechtes durch den Überlassungsvertrag
  • (ccc) Ergebnis
  • 6) Bestimmung der sozialen Schutzwürdigkeit
  • 7) Herausnahme aus der Sozialauswahl § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG
  • a) Herausnahme als Leistungsträger
  • b) Herausnahme zur Erhaltung der Altersstruktur
  • 8) Zusätzliche Voraussetzungen in der Leiharbeit
  • 9) Fazit
  • 10) Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten
  • a) Nachträgliche Änderung der Überlassungsverträge
  • b) Nachträgliche Direktionsrechtsänderungen im Arbeitsvertrag vor Kündigungsausspruch
  • aa) Direktionsrechtserweiterungen
  • bb) Direktionsrechtsbeschränkung
  • c) Anfängliche Beschränkung des Direktionsrechtes im Arbeitsvertrag
  • d) Synchronisierung von Überlassungsvertrag und Arbeitsvertrag bzgl. Versetzungs- und Austauschrecht
  • aa) Einstellung nur für den Einsatz bei einem Entleiher
  • bb) Bezugnahme auf die jeweils relevanten Überlassungsverträge im Arbeitsvertrag
  • (aaa) Zulässigkeit dynamischer Verweisungen auf Tarifverträge
  • (bbb) Unzulässigkeit dynamischer Bezugnahme auf allgemeine Arbeitsbedingungen
  • (ccc) Verweisungen auf wechselnde Überlassungsverträge
  • e) Vereinbarung eines Austauschrechtes im Überlassungsvertrag
  • 11) Legislativer Reformbedarf
  • D) Kollektivrechtliche Voraussetzungen
  • I) Kollektivrechtliche Situation in der Zeitarbeitsbranche
  • 1) Betriebsverfassungsrechtliche Interessenvertretung
  • 2) Die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des Leiharbeitnehmers
  • a) Stellung im Verleihbetrieb
  • b) Stellung im Entleihbetrieb
  • 3) Gewerkschaften
  • 4) Arbeitgeberverbände
  • 5) Ergebnis
  • II) Beteiligungsrechte im Zusammenhang mit der Kündigung von Leiharbeitnehmern
  • 1) Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG
  • a) Beteiligung des Verleiherbetriebsrates
  • aa) Allgemeines
  • bb) Widerspruchsrecht nach § 102 Abs. 3 BetrVG
  • cc) Widerspruchsrecht nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 BetrVG
  • dd) Widerspruchsrecht nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG
  • ee) Widerspruchsrecht nach § 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG
  • b) Beteiligung des Entleiherbetriebsrates
  • c) Ergebnis
  • 2) Zustimmungserfordernis nach § 103 BetrVG
  • a) Beteiligung des Verleiherbetriebsrates
  • b) Beteiligung des Entleiherbetriebsrates
  • 3) Beteiligung nach § 99 BetrVG
  • a) Kündigung als personelle Einzelmaßnahme nach § 99 BetrVG
  • b) Austausch des Leiharbeitnehmers im Einsatzbetrieb wegen betriebsbedingter Kündigung als mitbestimmungspflichtige Maßnahme
  • aa) Mitbestimmungspflichtige Einstellung beim Entleiher
  • bb) Mitbestimmungspflichtige Versetzung beim Verleiher
  • c) Ergebnis
  • 4) Beteiligung bei Personalabbaumaßnahmen nach § 92 BetrVG
  • a) Beteiligung des Verleiherbetriebsrates
  • b) Beteiligung des Entleiherbetriebsrates
  • c) Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung
  • 5) Beteiligung bei Massenentlassungen nach § 17 KSchG
  • a) Unterrichtungs- und Beratungsrecht nach § 17 Abs. 2 KSchG
  • b) Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung
  • 6) Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zur Verhinderung von Personalabbau
  • a) Mitbestimmung beim Verleiher
  • aa) Initiativrecht
  • bb) Blockade von Personalabbaumaßnahmen
  • b) Mitbestimmung beim Entleiher
  • 7) Beteiligung in wirtschaftlichen Angelegenheiten nach § 106 BetrVG
  • a) Beteiligung des Verleiherbetriebsrates
  • b) Beteiligung des Entleiherbetriebsrates
  • 8) Beteiligung wegen Betriebsänderung nach §§ 111, 112 BetrVG
  • a) Beteiligung des Verleiherbetriebsrates
  • aa) Betriebsänderung
  • bb) Unterlassungsanspruch des Betriebsrates bzgl. Durchführung der Maßnahme
  • b) Beteiligung des Entleiherbetriebsrates
  • III) Tarifvertragliche Kündigungshindernisse
  • E) Rechtsschutz
  • I) Auskunftsanspruch nach § 1 Abs. 3 S. 1 HS 2 KSchG
  • II) Weiterbeschäftigungsanspruch
  • 1) Problemdarstellung
  • 2) Betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch
  • 3) Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch
  • 4) Weiterbeschäftigungsanspruch im Leiharbeitsverhältnis
  • 5) Ergebnis
  • III) Wiedereinstellungsanspruch
  • 1) Der Wiedereinstellungsanspruch im Normalarbeitsverhältnis
  • 2) Bedeutung des Wiedereinstellungsanspruches in der Leiharbeit
  • 3) Besonderheiten des Wiedereinstellungsanspruches in der Leiharbeit
  • 4) Ergebnis
  • F) Ausblick
  • G) Zusammenfassung
  • Literaturverzeichnis

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A)  Einleitung

„Leiharbeit ist eine Arbeit, bei der man nie sicher sein kann, ob man morgen noch einen Arbeitsplatz hat.“1

Dieses Zitat eines Leiharbeitnehmers verdeutlicht das Bild, das in Bezug auf die Zeitarbeitsbranche sowohl unter den Leiharbeitnehmern, als auch in der Öffentlichkeit herrscht. Leiharbeitnehmer gelten als Arbeitnehmer zweiter Klasse, die zu Niedriglöhnen beschäftigt und nach dem Prinzip „hire and fire“ je nach Bedarf eingestellt oder entlassen werden können.2 Die Leiharbeit gilt als Niedriglohnsektor, mit dessen Hilfe der strenge deutsche Kündigungsschutz umgangen und der Personaleinsatz zu Lasten der Leiharbeitnehmer und der Stammbelegschaft flexibler gestaltet werden kann.3

Neben der hohen Fluktuation in der Leiharbeit liegt diesem negativen Image vor allem die verbreitete Meinung zu Grunde, dass Leiharbeitnehmer nicht den kündigungsrechtlichen Schutz des Normalarbeitsverhältnisses genießen. Rein statistisch betrachtet, bestätigt sich der geringere Kündigungsschutz der Leiharbeitsverhältnisse. Tatsächlich bestehen nur 10–25% der Leiharbeitsverhältnisse länger als sechs Monate und fallen damit in den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes.4 Daneben sind zahlreiche Leiharbeitsverhältnisse befristet ausgestaltet.5 Für den überwiegenden Teil der Leiharbeitsverhältnisse ist der kündigungsrechtliche Schutz damit gering.

Auf der anderen Seite ist der Verleiher nach deutschem Recht, anders als beispielsweise im französischen Arbeitnehmerüberlassungsrecht, verpflichtet die Arbeitgeberpflichten auch für verleihfreie Zeiten zu übernehmen.6 Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sieht grundsätzlich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ← 1 | 2 → zum Verleiher vor.7 Die kündigungsrechtlichen Vorschriften des Normalarbeitsverhältnisses gelten auch für das Leiharbeitsverhältnis.8 Demnach unterfallen die Arbeitsverhältnisse in der Arbeitnehmerüberlassung dem Schutzbereich des Kündigungsschutzgesetzes unter den gleichen Voraussetzungen wie alle anderen Arbeitsverhältnisse. Für Leiharbeitnehmer, die länger als sechs Monate bei einem Zeitarbeitsunternehmen beschäftigt sind, gilt daher nach § 1 Abs. 1 KSchG der Bestandsschutz des Kündigungsschutzgesetzes.

In der Leiharbeit besteht jedoch die Besonderheit, dass verschiedene Schutzmechanismen des Normalarbeitsverhältnisses in der Zeitarbeitsbranche nicht in gleichem Maße etabliert sind. So ist der Schutz durch organisierte Arbeitnehmervertretungen wie Betriebsräte und Gewerkschaften nur gering ausgeprägt.9 Damit entfällt für Leiharbeitnehmer im Kündigungsverfahren in der Regel die Betriebsratsanhörung. Gleichzeitig ist dem Arbeitnehmer damit eine Möglichkeit seiner Interessenvertretung genommen. Im Falle einer Kündigung werden dem Arbeitnehmer dadurch die Informationsbeschaffung über seine bestehenden Rechte sowie die Rechtsdurchsetzung erschwert. Die Leiharbeitnehmer kennen daher häufig im Falle einer Kündigung ihre Rechte und die Möglichkeit des Vorgehens gegen eine ungerechtfertigte Kündigung nicht.10

Eine Unsicherheit in Bezug auf die Rechtslage besteht allerdings nicht nur auf Arbeitnehmer-, sondern auch auf Arbeitgeberseite. Der Verleiher muss bei einer betriebsbedingten Kündigung aufgrund der vielen bislang ungeklärten Rechtsfragen und der hohen Anforderungen an seine Darlegungslast11, selbst bei sorgfältiger Vorbereitung der betriebsbedingten Kündigungen, stets mit der Feststellung der Unwirksamkeit im Falle einer Kündigungsschutzklage rechnen.

So ist bei einem Auftragsrückgang für den Verleiher oft unklar, unter welchen Voraussetzungen er sich von Arbeitnehmern trennen kann, für die keine Anschlussaufträge mehr bestehen. Zum einen ist hier nach wie vor nicht geklärt, nach welcher Zeit der Verleiher von einem dauerhaften Auftragsrückgang ausgehen darf, der ihn zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt. Zum anderen hat der zweite Senat des Bundesarbeitsgerichtes in seiner Entscheidung vom 18.05.200612 hohe Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers für eine Kündigung von Leiharbeitnehmern aus außerbetrieblichen Ursachen gestellt. ← 2 | 3 →

Unsicherheit besteht insbesondere auch in Bezug auf die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer.13 Einigkeit besteht hier lediglich darin, dass vom Verleiher eine Sozialauswahl durchzuführen ist. Auf welche Arbeitnehmer diese Auswahl jedoch zu erstrecken ist, beziehungsweise welche Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl als vergleichbar gelten, ist von der Rechtsprechung nicht geklärt und wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Insbesondere die Vergleichbarkeit von aktuell beim Entleiher eingesetzten Arbeitnehmern und solchen im Nichteinsatz ist umstritten. Der Verleiher steht hier vor der Problematik entweder die Sozialauswahl auf die vergleichbaren, nicht eingesetzten Arbeitnehmer zu beschränken und die Unwirksamkeit der Kündigung zu riskieren, oder sämtliche im Einsatz befindlichen vergleichbaren Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen und die sozial stärksten, gegebenenfalls im Einsatz befindlichen Arbeitnehmer kündigen zu müssen, obwohl ihm im Verhältnis zum Entleiher möglicherweise kein Austauschrecht zusteht. Der Verleiher muss sich also zwischen dem Risiko einer unwirksamen Kündigung und einem Vertragsbruch gegenüber dem Entleiher entscheiden.

Auch in Bezug auf die Reichweite des Rechtsschutzes im Kündigungsschutzprozess sind Fragen offen. Hier stellt sich beispielsweise die Frage nach dem Rechtsschutzbedürfnis des Leiharbeitnehmers in Bezug auf den Weiterbeschäftigungsanspruch im Kündigungsschutzprozess.14 Auch die Voraussetzungen für den Wiedereinstellungsanspruch eines Leiharbeitnehmers können abweichend vom Normalarbeitsverhältnis zu beurteilen sein.

Zusammenfassend gestaltet sich die wirksame Kündigung eines Leiharbeitnehmers im Geltungsbereich des Kündigungsschutzes als größere Herausforderung, als dies für das Normalarbeitsverhältnis der Fall ist. Bis zur abschließenden Klärung der zahlreichen offenen Fragen durch die Rechtsprechung ist es für den Verleiher so gut wie unmöglich eine mit Sicherheit wirksame Kündigung auszusprechen.

Die rechtliche Problematik der betriebsbedingten Kündigungen in der Leiharbeitsbranche entsteht aus der Abweichung des Leiharbeitsverhältnisses von den bekannten Strukturen des Normalarbeitsverhältnisses.15 Das Arbeitsverhältnis ist traditionell als Vertragsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgestaltet, wobei der Arbeitnehmer verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung nach Weisung und im Betrieb des vertraglichen Arbeitgebers zu erbringen.16 Bei der Leiharbeit handelt es sich jedoch um ein Dreiparteienverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer einerseits, die durch den Arbeitsvertrag miteinander verbunden sind, sowie zwischen dem Verleiher und dem Entleiher andererseits, die ← 3 | 4 → mittels Überlassungsvertrags miteinander in Vertragsbeziehungen stehen.17 Der Leiharbeitnehmer erfüllt seine Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag im Betrieb eines Dritten, dessen Weisungsrecht er in Bezug auf betriebliche Angelegenheiten unterliegt. Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht verbleibt jedoch beim vertraglichen Arbeitgeber.18

Die kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, ebenso wie die dazu ergangene Rechtsprechung sind auf das Normalarbeitsverhältnis und somit auf ein Zweipersonenverhältnis zugeschnitten.19 Daher stellt sich hier in zahlreichen Einzelfragen immer wieder das Problem, ob die zum Normalarbeitsverhältnis entwickelten Grundsätze unangepasst auf das Leiharbeitsverhältnis anzuwenden sind, oder die Besonderheiten des Dreipersonenverhältnisses berücksichtigt werden müssen und Anpassungen vorzunehmen sind. Dieses Spannungsverhältnis zwischen den typischen Besonderheiten des Leiharbeitsverhältnisses und den auf das Normalarbeitsverhältnis zugeschnittenen Regelungen durchzieht nahezu alle Prüfungspunkte der betriebsbedingten Kündigung.

Obwohl teilweise die Auffassung vertreten wird, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz habe die Lücken des individualrechtlichen Arbeitnehmerschutzes geschlossen, die aus den unterschiedlichen Konstellationen herrühren20, bleiben viele Fragen ungeklärt. Eine systematische Überprüfung der Voraussetzung der betriebsbedingten Kündigung im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung ergibt nach wie vor zahlreiche ungeklärte Rechtsfragen, die auch nach den Reformen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht gegenstandslos geworden sind, beziehungsweise durch diese erst neue Relevanz erhalten haben.

So stellt sich beispielsweise nach der Abschaffung des Wiedereinstellungsverbotes die Frage, ob und wann das Zeitarbeitsunternehmen einen Arbeitnehmer bei Nichteinsatzzeiten bzw. beim Fehlen von Anschlussaufträgen kündigen kann, oder inwieweit solche beschäftigungsfreien Zeiten in der Zeitarbeitsbranche als vertragstypisches Risiko des Arbeitgebers anzusehen sind, das er nicht auf die Arbeitnehmer abwälzen kann.21

Auch die Regelungen über die Sozialauswahl sind nicht ohne Anpassung an das Dreipersonenverhältnis in der Leiharbeit anzuwenden. Im Normalarbeitsverhältnis sind alle vergleichbaren Arbeitnehmer eines Betriebes in die Sozialauswahl einzubeziehen.22 Der Arbeitgeber kann bei Kündigung des sozial stärksten Arbeitnehmers den sozial schwächeren Arbeitnehmer mittels Ausübung seines Direktionsrechtes auf den verbleibenden ← 4 | 5 → Arbeitsplatz versetzen. Ein Zeitarbeitsunternehmen unterhält jedoch keinen eigenen Betrieb, in dem es seine Arbeitnehmer nach Belieben auf bestimmten Arbeitsplätzen einsetzen oder austauschen kann. Der Verleiher ist durch die Überlassungsverträge in seiner Weisungsfreiheit bezüglich des Einsatzes bestimmter Arbeitnehmer beschränkt. Daher stellt sich die Frage, wie diese Besonderheit berücksichtigt werden kann, ob das Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher überhaupt Einfluss auf das eigentliche Arbeitsverhältnis und die Kündigung desselben hat, inwieweit eine Vergleichbarkeit zwischen eingesetzten und nicht eingesetzten Arbeitnehmern besteht und ob dringende betriebliche Erfordernisse eine Herausnahme aus der Sozialauswahl erfordern.

Die Arbeit beschränkt sich auf die betriebsbedingte Kündigung, da sich hier die besondere betriebliche Struktur des Leiharbeitsverhältnisses auswirkt. Bei den verhaltens- und personenbedingten Kündigungen liegt der Fokus hingegen auf der Person des gekündigten Arbeitnehmers, so dass hier die Grundsätze des Normalarbeitsverhältnisses im Wesentlichen übertragbar sind. Die betriebsbedingte Kündigung wird im Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unter Berücksichtigung der Vertragsbeziehungen zum Entleiher untersucht und ist daher auf die Kündigung im Verleihunternehmen beschränkt.

Größere Bedeutung erlangt hat die Thematik erstmals in der Wirtschaftskrise in den Jahren 2008 und 2009. Die Zeitarbeitsbranche war nach Jahren der Expansion von einer massiven Reduzierung der Beschäftigtenzahlen betroffen. Mit Einsetzen der Wirtschaftskrise und sinkendem Arbeitskräftebedarf wurden die Fremdarbeitskräfte in den Unternehmen frühzeitig abgebaut.23 Von den Firmen wurden die Überlassungsaufträge mit den Verleihern noch vor Entlassung der eigenen Stammarbeitnehmer gekündigt.24 Der Beendigung der Überlassungsaufträge folgte im Anschluss die Reduzierung der in der Leiharbeitsbranche eingesetzten Arbeitnehmer. Dieser Rückgang der Beschäftigtenzahlen in der Leiharbeitsbranche setzte noch vor dem Rückgang der Beschäftigtenzahlen auf dem Gesamtarbeitsmarkt ein.25 Die Bundesagentur für Arbeit sprach von einem „Einbruch“ der als Leiharbeiter eingesetzten ← 5 | 6 → Arbeitnehmer.26 Die Anzahl der in der Leiharbeit beschäftigten Arbeitnehmer sank zwischen Ende 2008 und 2009 um 10 bis 15 % auf rund 650.000 Arbeitnehmer. Dies entspricht einem Rückgang von 150.000 bis 200.000 Arbeitnehmern.27 Dieser Rückgang wurde durch betriebsbedingte Kündigungen einerseits, und das Auslaufen der befristeten Verträge andererseits erreicht. In der Folge mussten sich auch erstmals die Arbeitsgerichte in größerem Maßstab mit betriebsbedingten Kündigungen von Leiharbeitnehmern beschäftigen.

In der Folgezeit wurde dieser Beschäftigungsrückgang wieder ausgeglichen und die Leiharbeitsbranche setzte die positive Wachstumsentwicklung fort.28 Die Verbreitung der Leiharbeit ist nach der Begrenzung auf die „vorübergehende Leiharbeit“ in § 1 AÜG29 künftig fraglich.

Die Relevanz der Kündigungsthematik ergibt sich jedoch nicht allein aus der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer, sondern auch aus der größeren Fluktuation im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung.30 Rein statistisch werden Leiharbeitnehmer schneller gekündigt, als Arbeitnehmer im Normalarbeitsverhältnis.31 Im Jahr 2010 dauerten lediglich 44% der Arbeitsverhältnisse in der Zeitarbeitsbranche drei Monate oder länger.32 Auch für das Jahr 2011 geht die Bundesagentur für Arbeit davon aus, dass 50% der Arbeitsverhältnisse nicht länger als drei Monate bestehen.33 Die Beschäftigungsdauer steigt mit zunehmender Qualifikation der eingesetzten ← 6 | 7 → Arbeitskräfte.34 Die Schätzungen über den Anteil der Leiharbeitsverhältnisse, die die Dauer von sechs Monaten überschreiten und damit in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen, reichen von 10–25%.35

Zudem werden in der Zeitarbeitsbranche mehr Arbeitsverhältnisse durch arbeitgeberseitige Kündigung beendet, als in anderen Arbeitsverhältnissen.36 So wird jedes dritte Arbeitsverhältnis mit Leiharbeitnehmern durch Arbeitgeberkündigung beendet, während dies im Normalarbeitsverhältnis nur bei jedem siebten der Fall ist.37 Die Gefahr einer arbeitgeberseitigen Kündigung ist also mehr als doppelt so hoch.38 Den überwiegenden Anteil dieser Arbeitgeberkündigungen stellen die betriebsbedingten Kündigungen dar.

In der Leiharbeitsbranche stieg die durchschnittliche Dauer der Arbeitsverhältnisse in den letzten Jahren und damit auch der Anteil der Arbeitsverhältnisse, die in den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen.39 Grund für die längere Dauer der Arbeitsverhältnisse war ein Funktionswandel in der Leiharbeitsbranche. Die Leiharbeit wurde immer weniger zur kurzfristigen Überbrückung von Auftragsspitzen und zum Ersatz wegen Urlaub, Freistellung oder Erkrankung ausfallender Stammarbeitnehmer genutzt.40 Die Leiharbeit wurde zur dauerhaften Senkung der Arbeitskosten eingesetzt, indem Teile der Stammbelegschaft durch Leiharbeitnehmer ← 7 | 8 → ersetzt werden.41 Ein Teil des regulären Arbeitskräftebedarfes wird durch die Leiharbeit abgedeckt und ganze Funktionsbereiche von Leiharbeitnehmern übernommen. Diese können als flexiblere „Parallelbelegschaft“ neben der Stammbelegschaft eingesetzt werden und diese teilweise ersetzen.42 Diese Form der Leiharbeit wird auch als „strategische Nutzung der Leiharbeit“ bezeichnet.43

Mit wachsendem Gewicht dieser Funktion verändert sich der Einsatz von Leiharbeit. Die Einsatzzeiten im Entleihbetrieb werden länger und die Zahl der in einem Entleihbetrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer steigt. Mit der Verlängerung der Einsatzzeiten im Entleihbetrieb steigt auch die Dauer der Leiharbeitsverhältnisse zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer.44

Inwieweit dieser langfristige Einsatz nach der Beschränkung auf die vorübergehende Überlassung45 noch möglich ist, wird von der Rechtsprechung im Einzelnen noch zu klären sein.


1 Arbeiterkammer Salzburg, Leiharbeiter fühlen sich als Menschen zweiter Klasse, 06.12.2007, http://www.ak-salzburg.at/online/leiharbeiter-38456.html.

2 DGB, Niedriglohn und Lohndumping im Verleihgewerbe, arbeitsmarktaktuell Nr. 02/Februar 2011; Uellenberg-van Dawen, Leiharbeiter in der Krise – Hire and fire, Neue Rheinische Zeitung online, Online-Flyer Nr. 189 vom 18.03.2009, http://www.nrhz.de/flyer/beitrag.php?id=13571, Stand: 01.07.2012; Ulber, AÜG, Einl. C Rn. 3 und 4.

3 DGB, Niedriglohn und Lohndumping im Verleihgewerbe, Arbeitsmarkt aktuell Nr. 02/Februar 2011; Hans-Böckler Stiftung (Hrsg.), Atypische Beschäftigung in den Betrieben – genutzt um Kündigungsschutz zu umgehen?, Projekt Regulierung des Arbeitsmarktes (REGAM), http://www.boeckler.de/pdf/wsi_regam_atypisch.pdf, Stand: 01.07.2012; Uellenberg-van Dawen, Leiharbeiter in der Krise – Hire and fire, Neue Rheinische Zeitung online, Online-Flyer Nr. 189 vom 18.03.2009, http://www.nrhz.de/flyer/beitrag.php?id=13571, Stand: 01.07.2012.

4 Steuer, Die Arbeitnehmerüberlassung als Mittel zur Förderung des Arbeitsmarktes in Deutschland, S. 231.

5 Schüren, RdA 2007, 231.

6 Sandmann/Marschall/Schneider, AÜG, Einleitung Rn. 39; Schüren, RdA 2007, 231.

7 Schüren, RdA 2007, 231.

8 LAG Hessen, 29.04.2010, 9 Sa 1830/09, zit. nach Juris; APS/Preis, Grundlagen F. Rn. 33; Schiefer, NZA-RR 2005,1 (16); Schüren, AÜG, Einl. Rn. 267.

9 Böhm/Henning/Popp, Zeitarbeit, K.I. Rn. 1083; Promberger in Keller/Seifert, Atypische Beschäftigung – Flexibilisierung und soziale Risiken, S. 127 (135).

10 Felser, Betriebsbedingte Kündigung von Leiharbeitnehmern, http://blog.juracity.de/2009-01-04/betriebsbedingte-kuendigung-von-leiharbeitnehmern.html, Stand: 30.04.2011.

Details

Seiten
XVI, 212
Jahr
2016
ISBN (PDF)
9783653061086
ISBN (ePUB)
9783653954616
ISBN (MOBI)
9783653954609
ISBN (Paperback)
9783631669761
DOI
10.3726/978-3-653-06108-6
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2016 (Januar)
Schlagworte
Arbeitsrecht Kündigungsrecht Arbeitnehmerüberlassung
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2016. XVI, 212 S.

Biographische Angaben

Anne Praß (Autor:in)

Anne Praß studierte Rechtswissenschaften an der Universität Osnabrück und der Université Parix XII. Sie arbeitet als Rechtsanwältin.

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