Die Anforderungen an Aufsichtsräte von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen im Spannungsfeld vom AktG, KWG und VAG

Name: Die Anforderungen an Aufsichtsräte von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen im Spannungsfeld vom AktG, KWG und VAG
Price: 59.00 CHF
Availability: InStock
Author: Niklas Wiechmann
ISBN: 978-3-631-78052-7

Wiechmann, Niklas

Die Anforderungen an Aufsichtsräte von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen im Spannungsfeld vom AktG, KWG und VAG

von Niklas Wiechmann (Autor:in)

Rechtswissenschaften, Volks- & Betriebswirtschaftslehre

Reihe: Zivilrechtliche Schriften, Band 74

Zusammenfassung

Die derzeitigen Anforderungen an Aufsichtsräte von Banken und Versicherungen sind vielfältig ausgestaltet. Angetrieben von dem Gedanken, dass eine Professionalisierung der Aufsichtsratstätigkeit ein Mittel sei, um weitere Wirtschaftskrisen zu verhindern, sind Aufsichtsräte nach dem AktG, KWG und VAG einer steigenden Regulierung unterworfen. Zunehmende Bedeutung gewinnt die europäische Gesetzgebung welche unter anderem dem soft-law Regulierungsansatz folgt. Der Autor untersucht in diesem Buch die Wechselwirkung von öffentlich aufsichtsrechtlicher und privatrechtlicher Corporate Governance im Spannungsfeld. Dabei geht er auf die rechtsmethodische Figur der „Ausstrahlungswirkung" sowie auf die fachlichen Anforderungen und die Mandatsobergrenze für Aufsichtsräte ein.

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Inhaltsverzeichnis

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Vorwort
Inhaltsverzeichnis
§ 1 Einführung
I. Einführung und Aktualität des Themas
1. Einleitung
2. Vorgehen und Methodik der Arbeit
a) Gang der Untersuchung
b) Untersuchungsgegenstand und grundlegende Begrifflichkeiten
II. Aufgaben des Aufsichtsrats und Überblick über dessen Tätigkeit
1. Veränderung in der Betrachtung über die Arbeit des Aufsichtsrats
a) Überblick über die Pflichten des Aufsichtsrats
aa) Die Funktion des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan
bb) Die Personalkompetenz des Aufsichtsrats
cc) Zustimmungsvorbehalte
dd) Pflichten des Aufsichtsrats gegenüber den Gesellschaftern
b) Die Sorgfaltspflicht von Aufsichtsräten
2. Zunehmende Professionalisierung der Tätigkeit des Kontrollorgans
a) Ansätze zur Professionalisierung der Arbeit des Aufsichtsrats auf organisatorischer Ebene
b) Professionalisierung im Rahmen persönlicher Anforderungen
aa) Gesteigerte Fachkenntnis des Aufsichtsorgans und dessen Mitgliedern
bb) Regelung der Zugehörigkeitsdauer und zeitlicher Verfügbarkeit von Aufsichtsräten
cc) Anforderungen an die Geschlechterverteilung im Aufsichtsorgan
3. Haftungsfragen
a) Allgemeine Vorschriften
b) Das gesteigerte Haftungsrisiko für Aufsichtsräte
c) Weitere haftungsrechtliche Problemstellungen
4. Besonderheiten des „Two-Tier“ Board Systems
§ 2 Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder im Aktiengesetz (AktG)
I. Einführung
1. Einführender Überblick der Normen §§ 100, 105 AktG
2. Hintergrund und Entstehungsgeschichte der §§ 100, 105 AktG
II. Persönliche Anforderungen aus §§ 100, 105 AktG
1. Sachkunde
a) Allgemeine Anforderungen
b) Höherer Sorgfaltsmaßstab bei gesteigerter Sachkunde?
2. Sektorenkenntnis
a) Anforderungsrahmen der Norm
b) Umfang des Adressatenkreises
3. Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach dem AktG
a) Unabhängigkeit im AktG
b) Rechtspolitische Bewertung der neueren Entwicklungen hinsichtlich der Unabhängigkeit
aa) Bewertung der Abkehr vom Unabhängigkeitserfordenis nach § 100 Abs. 5 AktG a.F.
(1) Kritik an der ursprünglichen Regelung
(2) Aspekte für den Verzicht eines Unabhängigkeitserfordernisses
(3) Stellungnahme
bb) Die Abhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds aufgrund Beziehung zum Mehrheitsaktionär
III. Inhabilitätsgründe
1. Die Beschränkung und Privilegierung von Aufsichtsratsmandaten nach § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 AktG
a) Hintergrund der Begrenzung nach § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AktG
b) Das Konzernprivileg nach § 100 Abs. 2 S. 2 AktG
c) Einbeziehung ausländischer Aufsichtsratsmandate
d) Herabsetzung der Höchstgrenze nach § 100 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 AktG
aa) Streitstand
bb) Stellungnahme
e) Änderung der Höchstzahl an anzurechnenden Sitzen nach dem Konzernprivileg
2. Verstoß gegen das „natürliche Organgefälle“ gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AktG
3. Verbot der Überkreuzverflechtung nach § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 AktG
4. Karenzzeit bei Wechsel von Vorstand in den Aufsichtsrat gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 AktG
a) Sinn und Zweck der Regelung
b) Notwendigkeit einer Karenzzeit gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 AktG
aa) Kritik an der Regelung
bb) Stellungnahme
5. Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vorstand und Aufsichtsrat nach § 105 AktG
6. Anerkennung weiterer ungeschriebener Ausschlussgründe
IV. Zusammenfassung
§ 3 Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder im Kreditwesengesetz (KWG)
I. Hintergrund, Entstehungsgeschichte und neuere Entwicklungen der §§ 25d, 36 KWG
1. Regulierungsnotwendigkeit im Bankensektor
2. Zielsetzung des KWG
3. Jüngste Entwicklung und steigender internationaler Einfluss
4. Kritik an der zunehmenden Regelungsdichte
II. Besondere Pflichten für Aufsichtsräte aus dem KWG
III. Die Bedeutung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)
IV. Individuelle Qualifikationsanforderungen für Aufsichtsräte von Kreditinstituten
1. Sachkunde
a) Grundsätzliche Voraussetzungen
b) Variabler Maßstab der Sachkunde
c) Inhaltliche Weiterentwicklung der Sachkunde zur fachlichen Eignung?
2. Zuverlässigkeit
3. Zeitliche Verfügbarkeit
V. Die Inkompatibilität und Mandatsbeschränkung im KWG
1. Inkompatibilität
2. Mandatsbeschränkung
a) Höchstgrenzen
aa) Beschränkung der Mandatszahl nach § 25d Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KWG
(1) Allgemeine Anforderungen
(2) Die Auslegung des Geschäftsleiterbegriffs im Sinne des § 25d Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KWG
bb) Die Höchstgrenze von Aufsichtsratsmandaten nach § 25d Abs. 3 S. 1 Nr. 4 KWG
cc) Besonderheiten bei der Berechnung der Mandatsobergrenzen
b) Das Institutsprivileg nach § 25d Abs. 3 S. 3 KWG
aa) Allgemeine Vorgaben
bb) Zulässigkeit einer Überkreuz-Herunterrechnung
c) Kritik an den Höchstgrenzen
VI. Zusammenfassung
§ 4 Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder im Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG)
I. Hintergrund und Entstehungsgeschichte des VAG
1. Historischer Überblick
2. Regulierungsbedürftigkeit der Versicherungsbranche
3. Zielsetzung des VAG
4. Entwicklung und internationaler Einfluss des VAG
II. Der Spartentrennungsgrundsatz im VAG
1. Die Besonderheit der Spartentrennung im Versicherungssektor
2. Bedeutsamkeit für Aufsichtsräte von Versicherungsunternehmen
III. Spezielle Rechte und Pflichten für Aufsichtsräte von Versicherungsunternehmen
IV. Die Aufsicht der BaFin über Aufsichtsräte von Versicherungsunternehmen
V. Individuelle Qualifikationsanforderungen an Aufsichtsratsmitglieder
1. Fachliche Qualifikationsvoraussetzungen nach § 24 Abs. 1 VAG
a) Zuordnung des Adressatenkreises
aa) Der Aufsichtsrat als Leitungsorgan
bb) Die terminologische Einordnung der „Schlüsselfunktion“ und der „Schlüsselaufgabe“
(1) Auslegung nach dem Wortlaut der Richtlinie
(2) Auslegung nach Sinn und Zweck
cc) Der Aufsichtsrat als Schlüsselfunktion
(1) Abschließendes Verständnis der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben?
(a) Die Bedeutsamkeit der Hervorhebung „anderer“ Schlüsselfunktionen
(b) Die Berücksichtigung des Aufsichtsorgans in Art. 246 Abs. 1 d der Solvency-II Richtlinie
(c) Rechtsstaatliche Bedenken bei weiter Auslegung des Schlüsselfunktionsbegriffs
(2) Stellungnahme
(a) Sinn und Zweck der Richtlinienvorgabe
(b) Aspekt der Vollharmonisierung
b) Fachliche Eignung
aa) Vorgaben aus § 24 Abs. 1 S. 1 VAG
bb) Sachkundeanforderung nach § 7a Abs. 4 S. 1 VAG a.F.
cc) Festhalten an bisher geltenden fachlichen Anforderungen
(1) Stellungnahme
(2) Problematik im Zusammenhang mit dem Proportionalitätsgrundsatz
2. Zuverlässigkeit
VI. Inkompatibilität und Mandatsobergrenze nach dem VAG
1. Inkompatibilität
2. Mandatsbeschränkung
3. Privilegierung von Versicherungs- und Unternehmensgruppen
VII. Zusammenfassung
§ 5 Die aufsichtsrechtliche Einflussnahme im Rahmen der Anforderungen an Aufsichtsräte von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen
I. Schnittstellen von Aufsichts- und allgemeinem Aktienrecht
1. Das Verhältnis von Gesellschafts- und Aufsichtsrecht im Lichte der Kollisionsgrundsätze
a) Lex superior derogat legi inferiori
b) Lex posterior derogat legi priori
c) Lex specialis derogat legi generali
2. Parallele Geltung von Aufsichts- und Aktienrecht
a) Rechtsfolgendivergenz bei Normierung gleicher Sachverhalte
b) Die Einheitlichkeit des Rechts
3. Ausstrahlungswirkung zwischen Aufsichtsrecht und allgemeinem Gesellschaftsrecht
a) Begriffliche Bestimmung der Ausstrahlung
aa) Versuch einer Definition
(1) Bedeutungsgehalt
(2) Verfassungsrechtliche Aspekte
bb) Ausstrahlungsfähigkeit mittelbarer Rechtssätze
(1) Ablehnung des Ausstrahlungspotentials mittelbarer Rechtssätze
(2) Stellungnahme
b) Methodische Anknüpfungspunkte der Ausstrahlung
aa) Übertragung von Wertungsaspekten durch Analogie
(1) Allgemeine Voraussetzungen
(2) Die Rechtsfigur der Gesamtanalogie
bb) Gewohnheitsrecht
cc) Ausstrahlung durch allgemeine Auslegungsgrundsätze
(1) Systematische Auslegung
(2) Teleologische Auslegung
c) Abweichende Bedeutsamkeit der einzelnen Regelungssätze
aa) Verbindliches Recht
bb) Mittelbares Recht
(1) Die Bedeutung des Soft-Law
(2) Die Rundschreiben der BaFin
(3) DCGK
(4) Richtlinien und Empfehlungen der europäischen Aufsichtsbehörden
cc) Prinzipienbasierte Regelungsansätze
4. Zusammenfassung
II. Spannungsfelder des Aufsichtsrechts im Tätigkeitsbereich von Aufsichtsräten
1. Risikoüberwachung
a) Bedeutsamkeit der Risikoüberwachung für die Pflichtenerfüllung des Aufsichtsrats
b) Allgemein einheitliches Verständnis der gesellschafts- und aufsichtsrechtlichen Risikoüberwachung?
aa) Streitstand
bb) Stellungnahme
c) Gelten gleiche Anforderungen an die Risikoüberwachung auf aktien- und aufsichtsrechtlicher Ebene in einem Kreditinstitut oder einem Versicherungsunternehmen?
d) Ausstrahlung aufsichtsrechtlicher Anforderungen im Risikomanagement auf die allgemeine aktienrechtliche Regelung
aa) Auslegung nach Wortlaut
bb) Systematische Anknüpfungspunkte
cc) Teleologische Auslegung
(1) Gesamtintention des Gesetzgebers
(2) Stellungnahme
(a) Kritik an einer einheitlichen Betrachtungsweise
(b) Anwendung bei vergleichbaren Sachverhalten
e) Übertragbarkeit von Anforderungen des Risikomanagements im KWG und VAG zueinander
aa) Relevanz der Frage für die Aufsichtsratstätigkeit
(1) Gleichwertige Normierung in KWG und VAG
(2) Bedeutung im Rahmen der Sachkundeanforderung
bb) Grundvoraussetzungen eines einheitlich aufsichtsrechtlichen Risikoüberwachungsstandards
(1) Vorliegen einer einheitlichen Zielstruktur
(2) Transmissionspunkte
2. Notwendigkeit der Etablierung eines internen Kommunikationssystems
a) Aktuelle Rechtslage
aa) Aktienrechtliche Perspektive
bb) Vorgaben aus dem Aufsichtsrecht nach KWG
cc) Berücksichtigung der Problematik im VAG
(1) Fehlende Normierung eines internen Auskunftsrechts
(2) Stellungnahme
b) Ausstrahlungswirkung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben?
3. Zusammenfassung
III. Problemstellungen bei persönlichen Anforderungen für Aufsichtsräte nach AktG, KWG und VAG
1. Einheitliche Anforderungen an die fachliche Kenntnis
a) Kriseninduzierte Angleichung der Vorgaben für die Kredit- und Versicherungsbranche
b) § 100 Abs. 5 AktG als Indiz für die Angleichung von Aktien- und Aufsichtsrecht
2. Die Anforderungen an die Zuverlässigkeit und die Unabhängigkeit von Aufsichtsräten im Spannungsverhältnis
a) Relevanz der Fragestellung
b) Die Begriffseinordnung der Zuverlässigkeit, Unabhängigkeit und des Interessenkonflikts im Spannungsfeld
aa) Die Bedeutsamkeit des gewerberechtlichen Charakters des Zuverlässigkeitsbegriffs
bb) Begriffliche Zuordnung durch übereinstimmende Verknüpfungen
cc) Zuordnung durch Auslegung der einzelnen Rechtsbegriffe
(1) Zuordnung nach Wortlaut
(2) Systematische Auslegung
c) Wechselwirkung der Unabhängigkeitsanforderungen verschiedener Rechtssätze
aa) Rückgriff auf allgemeine methodische Grundsätze hinsichtlich der aktien- und aufsichtsrechtlichen Vorgaben
bb) Das Verhältnis des Zuverlässigkeitserfordenisses aus § 25d KWG und § 24 VAG
(1) Gemeinschaftsrechtliche Intention
(2) Systematische Auslegung
(3) Sinn und Zweck der Normen
d) Inhaltliche Fragestellungen hinsichtlich des Zuverlässigkeitsbegriffs im Spannungsfeld
aa) Berücksichtigung mittelbarer Rechtssätze im Rahmen der Auslegung des Zuverlässigkeitsbegriffs aus KWG und VAG
bb) Annahme der Unzuverlässigkeit aus KWG und VAG durch das Verhältnis zum Mehrheitsaktionär
3. Divergenz der Mandatsbeschränkungen von Aufsichtsräten
a) Bestimmung der Mandatsobergrenze
aa) Verhältnis der aufsichtsrechtlichen Mandatsobergrenzen zu den allgemeinen aktienrechtlichen Vorgaben
(1) Keine Derogation nach dem lex specialis Grundsatz
(2) Aufsichtsrechtliche Privilegierungen als Indiz für Derogation?
(3) Parallele Geltung trotz Rechtsfolgendivergenz
bb) Gegenseitige Beziehung der Höchstbegrenzung von Aufsichtsratsmandaten aus KWG und VAG
cc) Regelungsvorrang der Mandatsobergrenzen aus dem KWG für CRR-Institute von erheblicher Bedeutung
(1) Verhältnis zwischen § 25d Abs. 3 und Abs. 3a KWG im Spannungsfeld
(2) Berücksichtigung von Geschäftsleitermandaten im Fall des § 25d Abs. 3 oder Abs. 3a KWG
b) Wechselwirkung der allgemein aktienrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Privilegierungen
aa) Das Spannungsfeld der Privilegierungen aus AktG, KWG und VAG
bb) Anpassung der aufsichtsrechtlichen Mandatsobergrenzen an die allgemein aktienrechtlichen Vorgaben
(1) Zielsetzungen der Privilegierungen
(2) Rückgriff auf die Zwei-Schranken-Theorie
cc) Vertikale Erweiterung der KWG-Privilegierung
(1) Analoge Anwendung des § 25d Abs. 3 S. 3 Nr. 1 KWG auf Mandate in branchenfremden Unternehmen
(a) Divergierender Adressatenkreis der aufsichtsrechtlichen Regelungen
(b) Strengere Regulierung im Aufsichtsrecht
(2) Teleologische Aspekte
c) Übertragbarkeit der Doppelanrechnung nach § 100 Abs. 2 S. 3 AktG auf die aufsichtsrechtlichen Vorgaben
4. Zusammenfassung
§ 6 Fazit
I. Zusammenfassung und Ausblick
II. Ergebnisse und Zusammenfassung in 24 Thesen
Literaturverzeichnis

← 22 | 23 →

§ 1 Einführung

I. Einführung und Aktualität des Themas

1. Einleitung

Am 17. Juni 2016 trat das Abschlussprüfungsreformgesetz (AreG¹) in Kraft. Es beinhaltet durch die Neugestaltung des § 100 Abs. 5 AktG zweierlei bedeutsame Änderungen für Aufsichtsräte von Aktiengesellschaften, Kreditinstituten und Versicherungen. Einerseits werden Neuerungen hinsichtlich der Qualifikationsanforderungen etabliert. Andererseits richtet sich nun die allgemein aktienrechtliche Regelung an Aufsichtsräte von Unternehmen von öffentlichem Interesse². Hierzu zählen Aktiengesellschaften, sowie bestimmte Kreditinstitute und Versicherungen. Der breite Adressatenkreis verdeutlicht, dass sich vergleichbare Fragen durch Überlagerung von öffentlichrechtlicher Regulierung³ in allen Teilbereichen stellen. Das AReG ist Resultat der Annahme, dass ein Versagen der Aufsichtsratsarbeit mit ursächlich für die Entstehung der Finanzkrise gewesen sei⁴. Es steht pars pro toto für eine bemerkenswerte Regelungsdichte, die sich ← 23 | 24 → insbesondere durch Anforderungen an Aufsichtsräte aus dem Aktienrecht, Kredit- und Versicherungsaufsichtsrecht auszeichnet ⁵. Durch ein fein verästeltes Netz an Regulierungen und eine effektive Finanzaufsicht⁶ sollen Risiken zukünftig möglichst eingedämmt werden⁷. Der für die Finanzwirtschaft typische⁸ kriseninduzierte Regulierungsansatz birgt dabei regelmäßig die Problematik, dass durch den zumeist hastigen und zeitversetzen Erlass von Gesetzen Spannungsfelder entstehen⁹. Diese werden dabei oftmals, trotz der Gesamtheit des Regulierungsumfelds, nicht – zumindest nicht in vollem Ausmaß – erkannt¹⁰. Die Anforderungen, die an Aufsichtsräte aus AktG, KWG, VAG und einer Vielzahl von nationalen und supranationalen Leitlinien und Kodizes gestellt werden, bilden hierbei keine Ausnahme. Überschneidungen und Wertungswidersprüche sind der status quo. Die Aufsichtsräte sehen sich damit branchenübergreifend konfrontiert. Dies führt zu daraus resultierenden Fragestellungen, welche Anforderungen für Aufsichtsräte von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen gelten.

Die neuen Gesetzesänderungen geben zu erkennen, dass diese Frage nicht an Aktualität verloren hat¹¹. Alle Entwicklungen um das Organ Aufsichtsrat und ← 24 | 25 → dessen Mitglieder sind ausnahmslos historisch bedingt ¹². Die Arbeit soll daher branchenübergreifend die aktien- und aufsichtsrechtlichen¹³ Entwicklungen der letzten Jahre als Anlass nehmen, den verschiedenen Anforderungen im umfassenden Regelungsfeld Aufmerksamkeit zu schenken. Die nicht miteinander abgestimmten Regulierungen¹⁴ im regelungsübergreifenden Blickfeld eröffnen eine Vielzahl an ungeklärten Fragestellungen¹⁵. Diese können Erkenntnisse für die Corporate Governance¹⁶ von Aktiengesellschaften, Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen bieten.

2. Vorgehen und Methodik der Arbeit

a) Gang der Untersuchung

Angesichts der unabgestimmten Regelungsinhalte zwischen dem Gesellschafts- und dem Aufsichtsrecht wird eine deduktive Vorgehensweise verfolgt. Zunächst erfolgt eine Darstellung der aktuellen aktien- und aufsichtsrechtlichen Anforderungen an branchenzugehörige Aufsichtsräte. Anknüpfend ist festzustellen, welche Entwicklung diese Anforderungen durchlaufen haben, sowie welche Zielsetzung und Problemfelder sich bereits innerhalb der Regulierungsfelder von Aktien- und Aufsichtsrecht ergeben. Sodann gilt es, diese ← 25 | 26 → Punkte im regelungsfeldübergreifenden Kontext zu betrachten. Einführend sollen jüngste Entwicklungen der Anforderungen an Aufsichtsräte – insbesondere unter dem Schlagwort der Professionalisierung – betrachtet werden (§ 1). Besteht ein Überblick über das Anforderungsprofil von Aufsichtsräten aus AktG, (§ 2), KWG (§ 3) und VAG (§ 4), ist anknüpfend ein übergreifender Blick auf die Berührungspunkte der Regelungsmassen zu legen (§ 5). Dabei ist zu untersuchen, ob in methodischer Hinsicht verschiedene Regelungen Einfluss aufeinander ausüben, wie Spannungsfelder entstehen und inwieweit daraus allgemeine Rückschlüsse zu ziehen sind. Anknüpfend gilt es die Spannungsfelder, die sich durch die Anforderungen an Aufsichtsräte ergeben, zu lösen. Darauffolgend kann ein Fazit gezogen werden (§ 6). Die Feststellung einer langfristig abschließenden Lösung ist kaum möglich. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die Regulierungswelle bisweilen noch im Fluss ist. Zudem ist im Blickfeld der Angleichung von europäischem und nationalem Aufsichtsrecht die Entwicklung einer differenzierten und abgestimmten Regelungssystematik nicht vollendet ¹⁷. Daher strebt die Untersuchung eine Skizzierung und Beantwortung bislang ungeklärter Fragen des status quo an, um mit den Ergebnissen einen unterstützenden Beitrag zur Bewältigung zukünftiger, noch nicht abzusehender, Fragestellungen zu leisten.

b) Untersuchungsgegenstand und grundlegende Begrifflichkeiten

Angesichts der Vielzahl von nicht aufeinander abgestimmten Regelungen ist es notwendig, den Untersuchungsgegendstand einzugrenzen. Daher werden nur Aufsichtsräte berücksichtigt, die bei Unternehmen von öffentlichem Interesse, den sogenannten PIE zu bilden sind¹⁸. Welche Unternehmen berücksichtigt werden, ist in Art. 1 Nr. 2 lit. f) der EU Richtlinie 2014/56/EU definiert¹⁹. Der PIE Begriff der Richtlinie 2006/43/EG Abs. 2 Nr. 13 beinhaltet börsennotierte²⁰ Unternehmen, deren übertragbare Wertpapiere zum Handel für einem geregelten Markt eines Mitgliedstaats zugelassen sind. Zweitens sind nunmehr auch ← 26 | 27 → Kreditinstitute ²¹ und Versicherungsunternehmen²² eingeschlossen. Drittens können Unternehmen PIE darstellen, wenn sie vom Mitgliedstaat als Unternehmen von öffentlichem Interesse bestimmt sind. § 100 Abs. 5 AktG knüpft seit Änderung durch das AReG nun auch an den Adressatenkreis der Unternehmen von öffentlichem Interesse im Rahmen der Abschlussprüferrichtlinie an²³. Abweichend von der Abschlussprüferrichtlinie werden nach § 100 Abs. 5 AktG auch nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen berücksichtigt²⁴. Der bearbeitende Untersuchungsgegenstand soll sich jedoch nur auf kapitalmarktorientierte Unternehmen beschränken und entspricht somit dem Verständnis der EU-Abschlussprüferrichtlinie. Zudem sind nur privatrechtliche Unternehmen berücksichtigt. Anstalten öffentlichen Rechts werden nicht in die Untersuchung einbezogen. Weiterhin ist im Rahmen einer funktionalen Betrachtung der Unternehmensgegenstand und nicht die Rechtsform Anknüpfungspunkt.

Hinsichtlich des Charakters der zu untersuchenden Normen ist zwischen Gesellschaftsrecht und Aufsichtsrecht zu differenzieren²⁵. Der Begriff des Aufsichtsrechts ist formal weit zu verstehen und umfasst die spezifischen Regelungen für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen. Er beinhaltet einerseits die branchenspezifische Rechtssetzung auf europäischer und nationaler Ebene. Andererseits ist die Beaufsichtigung und Durchsetzung des Willens des ← 27 | 28 → Gesetzgebers ²⁶, auch durch die Finanzaufsicht²⁷, gemeint. Das Gesellschaftsrecht wird branchenunabhängig als die Gesamtheit der Normen für Gesellschaften unabhängig von ihrer Rechtsform verstanden. Der Untersuchungsgegenstand beschränkt sich auf Aktiengesellschaften, insoweit werden regelmäßig selbige für diesen Begriff stehen. Ist von Aufsichtsräten die Rede, sind hiermit die Verwaltungs- und Aufsichtsorgane²⁸ von PIE’s gemeint. Dabei wird zwischen dem Organ selbst und seinen Mitgliedern differenziert.

II. Aufgaben des Aufsichtsrats und Überblick über dessen Tätigkeit

1. Veränderung in der Betrachtung über die Arbeit des Aufsichtsrats

a) Überblick über die Pflichten des Aufsichtsrats

aa) Die Funktion des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan

Wesentlicher²⁹ Aufgabenbereich des Aufsichtsrats ist die Überwachungspflicht. Sie umfasst die in ihrer Bedeutung steigende Beratung der Geschäftsführung³⁰ und definiert den funktionalen Charakter des Aufsichtsrats als Kontrollorgan. Die bereits in der Erstfassung des AktG von 1937 normierte³¹ Pflicht ergibt sich aus § 111 Abs. 1 S. 1 AktG. Dabei bezog sich³² ursprünglich der Begriff der Überwachung auf die Geschäftsführung „in allen Zweigen der Verwaltung“³³. Ein solcher Umfang der Überwachung ist jedoch praktisch nicht umsetzbar³⁴. ← 28 | 29 → Daher ist der Begriff enger auszulegen. Er ist so zu verstehen, dass sich die Überwachung lediglich auf Leitungsmaßnahmen des Vorstands ³⁵ beschränkt³⁶. Unter historischen Gesichtspunkten spricht hierfür die Streichung des Zusatzes „in allen Zweigen der Verwaltung“ des § 246 HGB a.F.³⁷. Die Überwachungspflicht umfasst die vergangenheitsorientierte und die zukunftsorientierte Kontrolle³⁸ bzw. Beratung³⁹ des Vorstands. Besonders die zukunftsorientierte Kontrolle erweist sich als Dreh- und Angelpunkt für einen Funktionswandel des Aufsichtsrats. Durch sie ist eine immer intensivere Einbindung des Aufsichtsrats in die unternehmerische Planung des Vorstands zu erkennen. Als Folge ist eine klare Trennung der Aufgabenzuordnung der Organe erschwert⁴⁰. Die Kontrolle bedeutender Geschäfte kann, abhängig von ihrem Umfang, zu einer Intensivierung der Kontroll- und Überwachungspflicht führen⁴¹. Dabei muss der Aufsichtsrat die Einhaltung der wesentlichen Grundsätze der Vorstandstätigkeit, namentlich ← 29 | 30 → der Rechtsmäßigkeit, der Ordnungsmäßigkeit, der Zweckmäßigkeit und der Wirtschaftlichkeit überwachen ⁴².

Der für die effiziente Ausführung der Kontrolltätigkeit notwendige Informationsaustausch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat wurde durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG⁴³) gefördert⁴⁴. Dabei wurden Berichtspflichten des Vorstands nach § 90 AktG für Geschäfte und Maßnahmen, welche zu Überwachungsgegenständen des Aufsichtsrats zählen, erweitert⁴⁵. Die Berichtspflicht des Vorstands nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 AktG, wurde gemäß Art. 1 Nr. 8 KonTraG mit dem Punkt der Unternehmensplanung ergänzt. Als Folge wird die Unternehmensplanung faktisch zur „gemeinsamen Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat erhoben“⁴⁶.

Auch mit der Pflicht zur Einführung eines Risikoüberwachungssystems durch den Vorstand nach § 91 Abs. 2 AktG wurde ein zusätzlicher Überwachungsgegenstand für den Aufsichtsrat normiert⁴⁷. Das Risikoüberwachungssystem hat der Aufsichtsrat auch ohne konkrete Verdachtsmomente regelmäßig⁴⁸ zu prüfen⁴⁹. Ziel ist es, die Stärkung des Risikobewusstseins sowie eine Verbesserung von Informations- und Kontrollmechanismen zwischen von Vorstand und Aufsichtsrat herbeizuführen⁵⁰. ← 30 | 31 →

Im Rahmen der Überwachungsfunktion gewinnt zudem, angetrieben durch die stetig steigende Haftungsbedeutung ⁵¹, die sog. Legalitätskontrolle⁵² oder Compliance, die Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Vorstandshandelns, zunehmend Bedeutung⁵³.

Diese stetig ausgeprägte Überwachungsfunktion geht mit einem gesteigterten Zeitaufwand einher⁵⁴.

bb) Die Personalkompetenz des Aufsichtsrats

Eine weitere wesentliche⁵⁵ Funktion des Aufsichtsrats ist die Personalkompetenz. Sie beinhaltet die Bestellung und Abberufung des Vorstands nach § 84 AktG und stellt einen wichtigen Einflussfaktor des Aufsichtsrats auf die Unternehmensführung dar⁵⁶. Im Rahmen der sich anschließenden Vergütungskompetenz nach § 87 AktG ergeben sich praktische Schwierigkeiten. Verträge mit Vorstandsmitgliedern, für deren Inhalt der Aufsichtsrat zuständig ist, werden aufgrund eines stetigen Anpassungserfordernisses an Rechtsprechung und neue rechtliche Entwicklungen immer komplexer⁵⁷. Zudem müssen individuell mit jedem Vorstandsanwärter Vergütungsbestandteile wie Gehalt, Erfolgsbeteiligung oder Pensionsansprüche ausgehandelt werden⁵⁸.

cc) Zustimmungsvorbehalte

Zustimmungsvorbehalte sind nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG der zukunftsbezogenen Überwachung zuzuordnen⁵⁹. Der Aufsichtsrat wird nur Vorstandsentscheidungen zustimmen, die er selbst überprüft hat. Sonst würde er seiner ← 31 | 32 → Sorgfaltspflicht nach §§ 116 S. 1, 93 Abs. 1 S. 1 AktG nicht nachkommen. Die Möglichkeit Zustimmungsvorbehalte zu erlassen und das damit einhergehende faktische Vetorecht ⁶⁰ des Aufsichtsrats, tragen ein eigenständiges und aktiv die Geschäftsführung⁶¹ beeinflussendes Gestaltungselement in sich. Dies hat zur Folge, dass vergleichbar wie bei der Überwachung und der Personalkompetenz auch im Rahmen der Zustimmungsvorbehalte der Aufsichtsrat zunehmend in die Geschäftsführung mit eingebunden wird⁶². Durch das 2002 erlassene Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG)⁶³ wurde der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung durch Satzungsbeschluss⁶⁴ nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG verpflichtet, zustimmungspflichtige Geschäfte festzulegen, während vor der Gesetzesänderung diese einer Ermessensentscheidung zugrunde lagen. Der Gesetzgeber beabsichtigte hierbei, dass der Aufsichtsrat in „grundlegende Entscheidungen auch eingebunden“⁶⁵ wird. Ein solch aktives Element, das zumindest teilweise als Widerspruch – oder Begrenzung der weitreichenden Kompetenz und Unabhängigkeit des Vorstands – zu §§ 76 Abs. 1, 111 Abs. 4 S. 1 AktG gewertet werden kann, sieht der Gesetzgeber als geboten an, um die Kontrollfunktion zu gewährleisten⁶⁶.

dd) Pflichten des Aufsichtsrats gegenüber den Gesellschaftern

Gegenüber den Aktionären treffen den Aufsichtsrat weiterführende Pflichten. Diesen Vorgaben ist bei steigender Größe der Gesellschaft stetig wachsende Bedeutung zuzumessen, da die Anteilseigentümer bei weiterer Aktienstreuung keine praktische Möglichkeit haben, ihre Interessen gegenüber der Geschäftsleitung ← 32 | 33 → darzustellen ⁶⁷. Kernelement ist die Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand nach § 112 AktG⁶⁸. Der Aufsichtsrat muss die Abschlüsse prüfen (§ 171 Abs. 1 S. 1 AktG) und der Hauptversammlung darüber gemäß § 171 Abs. 2 S. 1 AktG Bericht erstatten. Er ist verpflichtet nach § 171 Abs. 2 S. 2 AktG der Hauptversammlung mitzuteilen, ob und welche Ausschüsse mit welchen Aufgaben er gebildet hat⁶⁹. Mit dem Art. 1 Nr. 16 TransPuG⁷⁰ hat der Gesetzgeber durch Einführung des § 161 AktG dem Aufsichtsrat und Vorstand börsennotierter Gesellschaften die Pflicht auferlegt eine jährliche Entsprechenserklärung nach dem DCGK⁷¹ abzugeben⁷². Die Erklärung muss dabei gemäß § 161 Abs. 2 AktG den Aktionären dauerhaft zugänglich gemacht werden. Dieser Umstand stellt einen bedeutungsvollen Faktor im Aufgabenfeld des Aufsichtsrats dar⁷³. Einerseits ist er somit praktisch neben dem Vorstand auch für die Einhaltung der Corporate Governance im Unternehmen verantwortlich⁷⁴, andererseits muss er sich mit einer Vielzahl von Empfehlungen aus dem DCGK⁷⁵ für Aufsichtsräte auseinandersetzen. ← 33 | 34 →

b) Die Sorgfaltspflicht von Aufsichtsräten

Die Sorgfaltspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern ergibt sich aus § 116 S. 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 1 AktG. Sie verlangt inhaltlich die Einhaltung der „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Überwachers und Beraters“⁷⁶. Der Sorgfaltsmaßstab wird durch die Aufgaben des Aufsichtsrats und dessen Nebenamtscharakterschaft konkretisiert⁷⁷. Änderungen des für den Vorstand geltenden § 93 AktG wirken sich nach § 116 S. 1 AktG indirekt auf die Sorgfaltspflichten von Aufsichtsratsmitgliedern aus⁷⁸. So kommt die durch das UMAG⁷⁹ eingeführte Business Judgement Rule auch Aufsichtsräten zugute⁸⁰.

2. Zunehmende Professionalisierung der Tätigkeit des Kontrollorgans

Um den Risiken einer Unternehmensgefährdung, beispielhaft Finanzkrisen, gerecht zu werden, wird als Antwort die Professionalisierung⁸¹ von Aufsichtsräten angeführt. Obwohl der Begriff seit 20 Jahren Verwendung findet⁸², ist er bislang methodisch nicht einheitlich definiert.

Im Grundsatz sind zwei Ansätze hervorzuheben. Während Rubner und Fischer den Professionalisierungsbegriff als „Sammelbegriff für alle erdenklichen Überlegungen zur Neuausrichtung der Aufsichtsratstätigkeit“ sehen⁸³, ordnet Koch die Professionalisierung dem Bemühen der Effektivitätssteigerung unter⁸⁴. Zusammenfassend besteht jedenfalls die Tendenz der Verlagerung von Aufgaben ← 34 | 35 → aus dem nebenberuflichen ⁸⁵ in den hauptberuflichen⁸⁶ Bereich. Durch steigende Anforderungen in fachlicher, persönlicher und zeitlicher Hinsicht werden höhere Qualifikationen und Kompetenzen vorausgesetzt⁸⁷. Diese Festsetzung geht mit der tatsächlichen Betrachtung einher, dass sich das ursprüngliche Idealbild der Aufsichtsratstätigkeit als Nebenberuf in eine immer weiter ausgeprägte hauptberufliche Tätigkeit wandelt⁸⁸.

Ansätze der Professionalisierung sind in organisatorische und persönliche Anforderungen unterteilbar, welche im Wege der Gesetzgebung oder durch nicht unmittelbar verbindliche Rechtssätze, z.B. den DCGK, an die Aufsichtsräte herangetragen werden⁸⁹.

a) Ansätze zur Professionalisierung der Arbeit des Aufsichtsrats auf organisatorischer Ebene

Einer der zentralen organisatorischen⁹⁰ Punkte, die zur Förderung der Effizienz und Kompetenz angeführt werden, ist die Möglichkeit nach § 107 Abs. 3 S. 1 und S. 2 AktG, Aufgaben fachgerecht, effizienter und gleichmäßiger auf Ausschüsse zu verteilen. Dem diffizilen Aufgabenspektrum können zum einen das Gesamtorgan und zum anderen eine einzelne Person in der Regel regelmäßig nicht gerecht werden⁹¹. Diesbezüglich widmet die Kodexkommission der Bildung von Ausschüssen in Ziff. 5.3 des DCGK⁹² einen ganzen Unterpunkt, indem sie nach Ziff. 5.3.2 DCGK die Einrichtung eines Prüfungsausschusses empfiehlt. Das gestiegene Anforderungspensum des Aufsichtsrats gebietet den Rückgriff auf externe Hilfe. Dies ist gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 AktG ausdrücklich zugelassen⁹³. ← 35 | 36 →

Um die Effektivität der Aufsichtsratsarbeit zu steigern, soll die Zusammenarbeit – unter quantitativen wie qualitativen ⁹⁴ Gesichtspunkten – mit dem Vorstand intensiviert werden. Dieser Ansatz wird durch die Einbindung des Aufsichtsrats durch Zustimmungsvorbehalte in die Geschäftsfelder des Vorstands nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG gefördert⁹⁵. Auch der DCGK empfiehlt in Ziff. 5.2 ff⁹⁶ vermehrt ein solches Handeln. Zudem wird von der Kodexkommission ein Dialog mit Investoren und dem Aufsichtsratsvorsitzenden über aufsichtsratsspezifische Themen empfohlen⁹⁷. Aufsichtsratsspezifische Themen sind Gegenstände, für die der Aufsichtsrat allein verantwortlich ist und die von ihm allein zu entscheiden sind⁹⁸.

Dem Aufsichtsratsvorsitzenden kommt nicht nur hinsichtlich eines Informationsflusses zwischen Vorstand und Aufsichtsrat Bedeutung zu, ihn treffen auch organisatorische Aufgaben⁹⁹. Zudem werden im Rahmen der Debatte über die Professionalisierung Diskussionen über organisatorische¹⁰⁰, über aufsichtsratsverfassungsrechtliche Aspekte, über die Größe des Aufsichtsrats und ebenso zur Notwendigkeit verschiedener Regelungen geführt¹⁰¹. Leitgedanken sind zum einen, dass der Aufsichtsrat bzw. der Ausschuss¹⁰² ab einer gewissen Größe schwerfällig wird¹⁰³, zum anderen jedoch ein Mindestmaß an verschiedenen Mitgliedern als Impulsgebern und Prüfungsinstanzen notwendig ist. Erforderlich erscheint es deshalb, den Blickwinkel auf die Qualitätsanforderungen des Aufsichtsorgans zu richten¹⁰⁴. Dabei besteht mehr Raum für flexible Regelungsansätze. Statische ← 36 | 37 → Regelungen wie eine festgesetzte Höchstzahl werden einem vorherrschenden diversifizierten Spektrum an Aufsichtsräten nicht gerecht.

Daneben werden Bestrebungen, die Zugehörigkeitsdauer von Mandatsträgern schärfer zu regulieren, zunehmend verfolgt. Neu sind Regelungsansätze im Bereich der Kodex-Empfehlungen wonach sich die am 5. Mai 2015 erlassene Fassung des DCGK erstmals in Ziffer 5. 4. 1. Abs. 2 damit befasst, dass der Aufsichtsrat eine festzulegende Obergrenze für die Zugehörigkeitsdauer seiner Mitglieder beachten soll ¹⁰⁵. Die Empfehlung ist aufgrund ihrer Ungenauigkeit auf Kritik gestoßen, da sie als zu unflexibel und daher als zu unpraktikabel gewertet wurde¹⁰⁶.

b) Professionalisierung im Rahmen persönlicher Anforderungen

aa) Gesteigerte Fachkenntnis des Aufsichtsorgans und dessen Mitgliedern

Details

Seiten: 258
Jahr: 2019
ISBN (PDF): 9783631780503
ISBN (ePUB): 9783631780510
ISBN (MOBI): 9783631780527
ISBN (Hardcover): 9783631775677
DOI: 10.3726/b15225
Sprache: Deutsch
Erscheinungsdatum: 2019 (Oktober)
Schlagworte: Corporate Governance Aktienrecht Aufsichtsrecht Ausstrahlung Professionalisierung
Erschienen: Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2019. 258 S.

Biographische Angaben

Niklas Wiechmann (Autor:in)

Niklas Wiechmann studierte Rechtswissenschaften an der Ludwig-Maximilian-Universität München und der Westfälischen-Wilhelms-Universität Münster. Die Promotion erfolgte am Institut für Bürgerliches- Handels- und Wirtschaftsrecht der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg.

Die Anforderungen an Aufsichtsräte von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen im Spannungsfeld vom AktG, KWG und VAG

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