Individualstrafen im Kartellrecht

Abkürzungsverzeichnis

Einführung

„Weder in der deutschen Öffentlichkeit noch in den beteiligten Verkehrskreisen ist bisher ein lebendiges Gefühl dafür verbreitet, dass wettbewerbsbeschränkende Verträge und Geschäftspraktiken unerlaubt und ethisch verwerflich sind. […] Spätere Zeiten, denen der Gedanke des Wettbewerbs lebendiger und werterfüllter scheinen wird, als das heute der Fall ist, mögen davon abgehen und die Ordnungswidrigkeiten zu echten Straftaten verschärfen.“¹

Mit diesen Worten begründete der Gesetzgeber in den 1950er Jahren im Gesetzesentwurf zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) seine Entscheidung, Hardcore-Kartelle nicht als Straftaten, sondern als Ordnungswidrigkeiten auszugestalten. Bis heute ist der Gesetzgeber von seiner Entscheidung nicht abgerückt. Es stellt sich aber die Frage, ob diese Auffassung noch der heutigen Lebenswirklichkeit entspricht. Sind nicht längst die Zeiten eines lebendigen und werterfüllten Wettbewerbs angebrochen? Ist es damit nicht an der Zeit, Hardcore-Kartelle, also besonders schwerwiegende Kartellrechtsverstöße, von der Ordnungswidrigkeit zur Straftat aufzuwerten?

Spektakuläre Kartellfälle, wie erst jüngst das Kartell der fünf Autohersteller Audi, BMW, Daimler, Volkswagen und Porsche, zieren die Titelblätter bekannter Nachrichtenmagazine und erregen die Öffentlichkeit.² Und das zu Recht: Kartelle führen für gewöhnlich dazu, dass weniger Waren produziert und zu einem höheren Preis verkauft werden, ohne dies durch wirtschaftliche Vorteile für die Verbraucher oder den Wettbewerb aufzuwiegen.³ Allein im Waschmittelkartell entstand den Verbrauchern in Deutschland so innerhalb weniger Monate ein Schaden in Höhe von 13 Millionen Euro.⁴ Angesichts der hohen Schädlichkeit von Hardcore-Kartellen ist man sich hinsichtlich des Ob ihrer Bekämpfung einig. Unklar bleibt jedoch, wie Hardcore-Kartelle zu bekämpfen sind.

Bereits in den 1970er Jahren entflammt,⁵ hat die unter dem Begriff der „Wurstlücke“ bekannte Möglichkeit der Bußgeldumgehung die Debatte um die ←19 | 20→strafrechtliche Ahndung von Hardcore-Kartellen erneut befeuert.⁶ Nachdem das Bundeskartellamt im Jahr 2014 wegen illegaler Preisabsprachen Bußgelder in Höhe von 338 Millionen Euro gegen 21 Wursthersteller sowie gegen 33 verantwortlich handelnde Personen verhängt hatte, gelang es einem Wursthersteller, sich der Bußgeldhaftung durch Vermögensverschiebungen und einer mehrstufigen konzerninternen Umstrukturierung zu entziehen.⁷ Auf diese Weise entgingen dem Bundeskartellamt Bußgelder in Höhe von 128 Millionen Euro.⁸ Der Präsident des Bundeskartellamtes forderte den Gesetzgeber auf, die im Gesetz bestehende Regelungslücke zu schließen.⁹ Dieser Forderung schloss sich die Monopolkommission, ein fünfköpfiges kartellrechtliches Beratungsgremium der Bundesregierung (§ 44 GWB), an.¹⁰

Bereits im Jahr 2013 hatte der Gesetzgeber zur Überwindung der Regelungslücke im Zuge der achten Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB-Novelle) eine Regelung geschaffen, die erstmals die Verhängung von Geldbußen gegen den Gesamtrechts- und Teilrechtsnachfolger ermöglichte (§ 30 Abs. 2a OWiG).¹¹ Die Neuregelung erwies sich allerdings als unzureichend, da sie nicht alle Gestaltungsmöglichkeiten der Bußgeldvermeidung durch Umstrukturierung und Vermögensverschiebung erfasste, etwa bestimmte Formen der Gesamtrechtsnachfolge nach dem Umwandlungsgesetz (z.B. Abspaltung, Ausgliederung oder Vermögensübertragung) oder die Einzelrechtsnachfolge (z.B. Veräußerung einer Gesellschaft als asset deal).¹² Über eine rechtliche oder wirtschaftliche Nachfolge hinaus, bestand für konzernartig strukturierte Unternehmen die Möglichkeit, eine nach außen auftretende Gesellschaft im Konzern von Anfang an mit einem geringen Vermögen auszustatten oder nach Aufdeckung des Kartellverstoßes in die Insolvenz gehen zu lassen.¹³ Diese ←20 | 21→Umgehungsmöglichkeiten rissen einerseits erhebliche Gerechtigkeitslücken auf, insbesondere im Hinblick auf Unternehmen, die ihre Bußgeldhaftung aufgrund ihrer Größe oder internen Struktur nicht umgehen konnten oder wollten,¹⁴ andererseits hinderten sie die deutschen Kartellbehörden, die parallel neben der Europäischen Kommission zuständig sind (Art. 4, 5 VO (EG) 1/2003), an einer effektiven Durchsetzung des europäischen Kartellrechts (Effektivitätsgebot, Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 197 AEUV).¹⁵ Haften nach europäischer Rechtsprechung Unternehmen als „wirtschaftliche Einheit“ und mithin alle Unternehmensteile, beschränkte das deutsche Recht die Haftung bislang auf die einzelne „juristische Person“, also auf den konkreten Rechtsträger.¹⁶ Insofern bestimmten sich die Sanktionsmöglichkeiten danach, welche Behörde den Fall aufgriff.¹⁷

Im Koalitionsvertrag von November 2013 hatte die Koalition von CDU/CSU und SPD zugesagt „das Wettbewerbsrecht so zu optimieren, dass Wettbewerbsverstöße weitgehend ausgeschlossen sind“.¹⁸ Sie verpflichtete sich, die Neuregelungen der achten GWB-Novelle auszuwerten.¹⁹ Um „die Defizite des nationalen Regelungsrahmens bei der Rechtsnachfolge sowie bei Konzernstrukturen“ abzubauen, erweiterte der Gesetzgeber mit der neunten GWB-Novelle den Kreis der Bußgeldadressaten, ausgehend vom europäischen Unternehmensbegriff, etwa auf Muttergesellschaften, Gesamtrechtsnachfolger sowie wirtschaftliche Nachfolger und führte damit erstmals eine „unternehmensgerichtete Sanktion“, angelehnt an das europäische Recht, ein.²⁰

Über die Rechtsänderungen der neunten GWB-Novelle hinaus, befürwortet die Monopolkommission eine Neuordnung des Kartellsanktionenrechts.²¹ Sie empfiehlt, das gegenwärtige Kartellsanktionenrecht durch Individualstrafen zu ergänzen, also Hardcore-Kartelle von der Ordnungswidrigkeit zur Straftat zu erheben.²² Denn trotz einer verstärkten Kartellverfolgung, insbesondere der Verhängung immer höherer Geldbußen in Deutschland und Europa, sei es in den vergangenen Jahren nicht gelungen, Hardcore Kartelle in ihrer Anzahl und in ihrem Ausmaß einzudämmen.²³ Eine bußgeldbasierte Kartellverfolgung vermag, so die Monopolkommission, die Ausbreitung von Kartellen langfristig nicht zu verhindern.²⁴ Die Einführung von Individualstrafen verspreche hingegen, die Abschreckungswirkung des Kartellsanktionenrechts zu steigern.²⁵ Auch auf internationaler Ebene fordern bereits seit geraumer Zeit die OECD und das International Competition Network (ICN), einem weltweiten Netzwerk von Wettbewerbsbehörden, die Einführung von Individualstrafen.²⁶ Das Bundeskartellamt hingegen lehnt eine Kriminalisierung des Kartellrechts ab, da sich die Abschreckungswirkung des Kartellsanktionenrechts durch die Einführung von Individualsanktionen nicht erhöhen, sondern verringen würde, indem sie das heute schon äußerst komplexe Kartellverfahren zusätzlich erschwere.²⁷ Der ablehnenden Haltung des Bundeskartellamts haben sich nach der Bundesregierung jüngst auch die Justizminister der Länder angeschlossen, weil auch sie das gegenwärtige Kartellsanktionenrecht als ausreichend abschreckend erachten.²⁸

Die Ablehnung einer strafrechtlichen Ahndung von Kartellrechtsverstößen erstaunt deshalb, weil der Wettbewerb bereits heute im 26. Abschnitt des Strafgesetzbuches (StGB) vor wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB), vor Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen ←22 | 23→Verkehr (§ 299 StGB) sowie im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) strafrechtlich geschützt ist. Erst unlängst wurde der Schutz des Wettbewerbs darüber hinaus um die Straftatbestände zur Bestechlickeit und Bestechung im Gesundheitswesen (§§ 299a und 299b StGB) erweitert.²⁹ Vor diesem Hintergrund verwundert es umso mehr, dass sich der Schutz des Wettbewerbs bei Kartellrechtsverstößen im Schutz vor Submissionsabsprachen erschöpft, während die Strafbarkeit für Bestechlichkeit und Bestechung auf den Gesundheitssektor ausgedehnt wurde. Warum also den Wettbewerb nicht umfassend, also auch vor den übrigen schweren Kartellrechtsverstößen schützen?

Auch die Umsetzung europarechtlicher Vorgaben hat den strafrechtlichen Schutz des Wettbewerbs nicht vorangetrieben.³⁰ Zwar wurden durch die VO (EG) 1/2003 die Wettbewerbsordnungen in den Mitgliedstaaten vereinheitlicht, nicht jedoch die mitgliedstaatlichen Sanktionenrechte, weshalb in den Mitgliedstaaten nicht nur die Sanktionsarten, also Strafe, Geldbuße oder verwaltungsrechtliche Sanktion, sondern auch die Voraussetzungen ihrer Verhängung erheblich voneinander abweichen.³¹

Vor allem in den angelsächsischen Rechtskreisen ist ein Trend zur strafrechtlichen Ahndung von Hardcore-Kartellen zu beobachten.³² Nach Kanada³³ und den USA³⁴ entschlossen sich immer mehr Staaten zur Kriminalisierung von Hardcore-Kartellen. Unter ihnen Israel³⁵, Japan³⁶, und Australien³⁷. Aber auch einige europäische Staaten, etwa Großbritannien³⁸, Irland³⁹, ←23 | 24→Estland⁴⁰, Griechenland⁴¹, Frankreich⁴² und Norwegen⁴³ sprangen auf die Kriminalisierungswelle auf. Gleichzeitig sind auch Tendenzen der Dekriminalisierung zu verzeichnen. Während die Niederlande im Jahr 1998 und Österreich⁴⁴ im Jahr 2002 mit Ausnahme der Submissionsabsprache von einer strafrechtlichen Ahndung von Hardcore-Kartellen abrückten, entschieden sich Schweden und die Schweiz bewusst gegen eine Kriminalisierung von Hardcore-Kartellen.⁴⁵

Gegenstand dieser Arbeit ist die Frage, ob sich Deutschland dem internationalen Kriminalisierungstrend anschließen und Hardcore-Kartelle mit Strafe bewehren soll. Die Frage, ob sich eine Kriminalisierung von Hardcore-Kartelle auch auf europäischer Ebene empfiehlt, bleibt außen vor.⁴⁶ Dabei ist die Arbeit wie folgt strukturiert: Einleitend soll im Teil A das Hardcore-Kartell selbst im Mittelpunkt der Betrachtung stehen. Es wird eine Definition dafür entwickelt, welches Verhalten bekämpft werden soll. Der Kampf gegen Hardcore-Kartelle macht es erforderlich, sich mit Umfang, Struktur und Entstehungszusammenhängen von Hardcore-Kartellen auseinanderzusetzen. Dabei dürfen sowohl die legislative Entwicklung als auch das gegenwärtige Kartellsanktionenrecht nicht unberücksichtigt bleiben. Sodann beschäftigt sich Teil B mit der Frage, ob Hardcore-Kartelle von Verfassung wegen mit Strafe bewehrt werden dürfen. Zunächst wird die Strafwürdigkeit von Hardcore-Kartellen geprüft. Anschließend wird sich der Strafbedürftigkeit von Hardcore-Kartellen gewidmet. Teil C geht der Frage nach, ob sich die Frage der Strafbewehrung von Hardcore-Kartellen zulässigerweise allein anhand der deutschen Verfassung beantworten lässt. Im Anschluss daran beleuchtet Teil D die Systemstimmigkeit einer Hochstufung von Hardcore-Kartellen von der Ordnungswidrigkeit zur Straftat sowohl auf nationaler als auch auf europäischer Ebene. Hierauf erfolgt im Teil E eine ←24 | 25→umfassende Auseinandersetzung mit der kriminalpolitischen Effektivität einer Strafbewehrung von Hardcore-Kartellen. Es wird untersucht, ob die Strafbewehrung die Effektivität der Kartellverfolgung steigern oder sogar schwächen könnte. Teil F fragt nachfolgend danach, ob strafrechtliche Grundprinzipen die kriminalpolitische Entscheidung des Gesetzgebers beeinflussen können. Abschließend erfolgt in Teil G eine Auseinandersetzung mit einer möglichen Ausgestaltung des Kartellstraftatbestandes.