Die Bürgenhaftung nach § 776 BGB im Spannungsverhältnis zur Gesamtschuld

Name: Die Bürgenhaftung nach § 776 BGB im Spannungsverhältnis zur Gesamtschuld
Price: 64.00 CHF
Availability: InStock
Author: Lukas Prinz
ISBN: 978-3-631-85983-4

Prinz, Lukas

Die Bürgenhaftung nach § 776 BGB im Spannungsverhältnis zur Gesamtschuld

von Lukas Prinz (Autor:in)

Rechtswissenschaften, Volks- & Betriebswirtschaftslehre

Reihe: Europäische Hochschulschriften Recht, Band 6673

Zusammenfassung

Gibt der Gläubiger eine der in § 776 BGB bezeichneten Sicherheiten auf, wird der Bürge insoweit frei, als er aus dem aufgegebenen Recht hätte Ersatz erlangen können. Diese Arbeit untersucht zunächst den Ursprung und den zugrunde liegenden Rechtsgedanken der Norm. Die gewonnenen neuen Erkenntnisse dienen der Schaffung eines einheitlichen Normverständnisses. Dabei wird zwischen beiden Sätzen des § 776 BGB differenziert. Der zentrale Teil der Arbeit befasst sich sodann mit den Auswirkungen der Norm auf den gesamtschuldnerischen Ausgleich von Sicherungsgebern. Greift ein Gläubiger in diese Rückgriffsbeziehung ein, sind die Rechtsfolgen von denen eines Erlasses zugunsten einfacher Gesamtschuldner zu unterscheiden. Letztlich wird der Einfluss der Vorschrift auf das Bankrecht untersucht.

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

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Titel
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Über das Buch
Zitierfähigkeit des eBooks
Vorwort
Inhalt
Abkürzungsverzeichnis
Einleitung
Teil 1: Entstehungsgeschichte und Schutzzweck der Norm
A. Entstehung des § 776 BGB im Rahmen der Schaffung des BGB
I. Ersatzansprüche des Bürgen
II. Inhalt und Ergebnisse der Beratungen der Ersten Kommission
1. Inhalt der Beratungen der Ersten Kommission
2. Ergebnisse der Beratungen der Ersten Kommission
a. § 679 E I. als einzige Diligenzpflicht des Gläubigers
b. Verschulden
c. Unterlassen
d. Rechtsnatur der Norm
e. Sachlicher Anwendungsbereich
f. Nachträglich bestellte Sicherheiten
g. Rechtsfolge
h. Persönlicher Anwendungsbereich
3. Fazit
III. Inhalt und Ergebnisse der Beratungen der Zweiten Kommission
IV. Finale Fassung und Ergebnis
B. Römisches Recht
I. Rückgriffsansprüche des Bürgen
1. Zessionsregress
2. Eigener Rückgriffsanspruch?
II. Mehrheit von Sicherungsgebern
1. Grundsatz
2. Beneficium divisionis
III. Einwirkungen des Gläubigers auf die Hauptschuld
IV. Verlust konkurrierender Sicherungsmittel
1. Zufälliger Untergang
2. Aufgabe durch den Gläubiger
a. Keine Anwendung der Grundsätze aus dem Bereich der Geschäftsbesorgung
b. Recht des Gläubigers zur Aufgabe konkurrierender Sicherheiten
3. Ergebnis
V. Ergebnis
C. Vorentwürfe der Einzelstaaten
I. Exkurs: Gemeines Recht
II. Vorentwürfe der deutschen Einzelstaaten
1. Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten von 1794
2. Österreichisches ABGB
3. Hessischer Entwurf von 1853
4. Bayerischer Entwurf von 1861
5. BGB des Königreichs Sachsen
6. Dresdener Entwurf
7. Ergebnis
D. Code Civil
I. Einleitung
II. Französisches Naturrecht, insbesondere Pothier und Domat
1. Haftungsverhältnis von Mitbürgen
2. Rückgriffsrechte des Bürgen kraft eigenen Rechts
3. Zusätzlicher Erwerb der Gläubigerrechte (subrogation)
4. Einwirkungen des Gläubigers auf die Hauptschuld
5. Einwirkungen des Gläubigers auf konkurrierende Sicherheiten
a. Keine Anwendung der Grundsätze aus dem Bereich der Geschäftsbesorgung
b. Freiwerden des Bürgen aufgrund des Vertrauensschutzes
c. Auswirkungen der Aufgabe auf die verschiedenen Ausgleichsansprüche
d. Freigabe eines nicht sicherungsgebenden Gesamtschuldners
e. Anwendung der vorgenannten Grundsätze auf Realsicherungsgeber?
6. Ergebnis
III. Rechtsanwendung seit 1804
1. Haftungsverhältnis und Rückgriffsansprüche von Mitbürgen
2. Einwirkungen des Gläubigers auf konkurrierende Sicherheiten
3. Anwendung auf den „Realbürgen“
4. Ergebnis
IV. Ergebnis
E. Fazit
I. Herkunft des § 776 BGB
1. Herkunft des § 776 S. 1 BGB
2. Herkunft des § 776 S. 2 BGB
II. Historische Schutzzwecke
1. Schutzzwecke des § 776 S. 1 BGB
a. Vertrauensschutz
b. Regressschutz durch das Eintrittsrecht
c. Ausgleichsfunktion
d. Rechtssicherheit
e. § 776 S. 1 BGB als bürgenspezifische Sondernorm?
2. Schutzzweck des § 776 S. 2 BGB
Teil 2: Konkretisierung des Tatbestandes und der Rechtsfolge des § 776 BGB
A. § 776 S. 1 BGB im Kontext des allgemeinen Kreditsicherungsrechts
I. Haftungsumfang und -risiko des Bürgen
II. (Rücksichtnahme-) Pflichten aus dem Kreditvertrag
III. Keine Differenzierung nach der Person des Bürgen oder dem Motiv der Verbürgung
B. Ausgleichsansprüche des Bürgen nach § 774 BGB
I. Rückgriffsmöglichkeiten des Bürgen nach Leistung an den Gläubiger
II. Regressverhältnis des Bürgen zum Hauptschuldner
III. Das Ausgleichsverhältnis zwischen Mitbürgen gem. § 774 BGB
1. Ausgangspunkt: Mitbürgen als Gesamtschuldner
2. Ausgleichsansprüche zwischen Mitbürgen
a. Ausgleich aus eigenem Recht (Innenanspruch)
b. Ausgleich aus zediertem Recht (Außenanspruch)
3. Besonderheiten des Mitbürgenregresses
4. Ergebnis
IV. Das Ausgleichsverhältnis zwischen Bürgschaft und Schuldbeitritt
V. Das Ausgleichsverhältnis zwischen Bürgschaft und Realsicherheiten
1. Ausgangspunkt: Erwerb der Nebenrechte bei Befriedigung des Gläubigers
2. Grundproblem des Ausgleichs: Keine echte Gesamtschuld auf Tatbestandsebene
3. Ausgleichshöhe zwischen mehreren verschiedenen Sicherungsgebern – „Wettlauf der Sicherungsgeber“
a. Ausgangspunkt
b. Die früher herrschende Meinung
c. Die heute herrschende Meinung sowie die Rechtsprechung des BGH
d. Ausgleichsinhalt und -umfang zwischen verschiedenartigen Sicherungsgebern
4. Ergebnis
VI. Ergebnis
C. Die Folge der Einwirkung des Gläubigers auf die gesamtschuldnerische Haftung der Sicherungsgeber im Hinblick auf die Anwendung des § 776 S. 1 BGB
I. Problemaufriss
II. Ausgangspunkt: Wirkung eines Erlasses bei nicht sicherungsgebenden Gesamtschuldnern
1. Wirkung auf die Haftungsbeziehung zwischen Gesamtschuldner und Gläubiger
2. Wirkung auf die Rückgriffsbeziehung zwischen den Gesamtschuldnern
a. Innenanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB
b. Außenanspruch gem. § 426 Abs. 2 S. 1 BGB
3. Erlass nur ein pactum de non petendo?
4. Hintergrund der Einzelwirkung des § 423 BGB
5. Ergebnis
III. Anwendung des § 776 S. 1 BGB im Rahmen des Verzichts auf eine Mitbürgschaft
IV. Anwendung des § 776 S. 1 BGB im Rahmen der Aufgabe einer Realsicherheit
1. Ausgangspunkt
2. Unterschied zum Verzicht auf eine Mitbürgschaft
3. Eigene Wertungsentscheidung des § 776 S. 1 BGB
a. Wortlaut
b. Schutzzweck der Norm
c. Schutz des begünstigten dinglichen Sicherungsgebers
4. Fazit
V. Zwischenergebnis
VI. Besonderheiten des § 776 S. 1 BGB gegenüber einfachen Gesamtschuldnern
1. Vergleichbarkeit mit den Grundsätzen der „gestörten Gesamtschuld“
a. Ausgangspunkt: Grundsätze der „gestörten Gesamtschuld“
b. Übertragung der Wertentscheidungen auf den Fall des § 776 S. 1 BGB
c. Subsidiarität der Bürgenhaftung als entscheidendes Merkmal
2. § 776 S. 1 BGB als lex specialis zu § 423 BGB
3. Ergebnis
VII. Außenanspruch als einzig maßgeblicher Anspruch
1. Historische Auslegung
2. Wortlaut
3. Systematik und Sinn und Zweck
4. Rechtsprechung des BGH zur Abtretung als Aufgabehandlung
5. Ergebnis
VIII. Einheitliche Anwendung des § 776 S. 1 BGB unabhängig von der Art der freigegebenen Sicherheit
1. (Mit-) Bürgschaft als Spezialfall der Gesamtschuld
2. § 776 S. 1 BGB als lex specialis zu § 423 BGB
3. § 776 S. 1 BGB als Konfliktlöser zwischen divergierenden Ausgleichsansprüchen
4. Grundsätze der Ausgleichsgesamtschuld
5. Vertrauensschutz, Rechtssicherheit und Wortlaut
6. Gesetzgeberische Entscheidung
7. Transaktionskosten
8. Ergebnis
IX. Exkurs: Anwendung des § 776 S. 1 BGB auch im Falle einer Abtretung eines konkurrierenden Sicherungsrechts anstelle eines Verzichts
1. Ausgangspunkt
2. „Untergang“ des Außenanspruchs nach §§ 774 Abs. 1 S. 1, 412, 401 BGB
3. Folgen der Abtretung für den Innenausgleich gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB (analog)
4. Lösung des Konflikts über § 776 S. 1 BGB
X. Ergebnis
D. Rechtsnatur des § 776 S. 1 BGB
I. § 776 S. 1 BGB als Schadensersatzanspruch
1. Ausgangspunkt
2. Fehlen eines Vermögensschadens
3. Fehlen einer Pflichtverletzung
4. Fehlen des Verschuldens
5. Rechtsfolge
6. Ergebnis
II. § 776 S. 1 BGB als Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage?
III. § 776 S. 1 BGB als Einrede
IV. § 776 S. 1 BGB als Spezialfall eines (Folgen-) Beseitigungsanspruchs
V. § 776 S. 1 BGB als Spezialfall der Kollusion
VI. § 776 S. 1 BGB als Obliegenheit
VII. § 776 S. 1 BGB als Verwirkungstatbestand
VIII. § 776 S. 1 BGB als Spezialfall des venire contra factum proprium
IX. Vergleich der Norm zu § 255 BGB
X. Ergebnis
E. Schutzzweck des § 776 S. 2 BGB
F. Das Verhältnis von § 776 BGB zu weitergehenden Diligenzpflichten
I. Grundsatz
1. § 776 BGB als abschließende Diligenzpflicht
2. Allgemeine Rücksichtnahmepflichten des Gläubigers nach Treu und Glauben
3. Keine „Sperrwirkung“ des § 776 BGB
II. Allgemeine Diligenzpflichten außerhalb des Anwendungsbereichs des § 776 BGB
1. Selbstverpflichtung des Gläubigers zu Rücksichtnahmepflichten
2. Übernahme einer Handlung für den Bürgen
3. Rechtsmissbrauch
III. Einzelne konkrete Pflichten
1. Aufklärungspflicht über den Hauptschuldner bei Vertragsschluss
2. Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht sowie Überwachung konkurrierender Sicherheiten
3. Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung?
IV. Ergebnis und Folgerungen für § 776 BGB
G. Anwendbarkeit des § 776 BGB außerhalb des Bürgschaftsrechts
I. Rechtslage bei anderen Sicherheiten
II. Analoge Anwendung des § 776 BGB auf dingliche Sicherungsmittel
1. Rechtsprechung und Teile der Literatur: Keine analoge Anwendung
2. Literatur: Analoge Anwendung möglich
3. Stellungnahme
a. Verallgemeinerungsfähigkeit beider Institute des § 776 BGB
b. Allgemeine Regressverhinderungsverbote
c. Härtere Haftung nicht zwingend
d. Entstehungsgeschichte der Vorschrift und Vergleich mit anderen Rechtsnormen
4. Ergebnis
III. Analoge Anwendung auf Gesamtschuldner
1. Nicht sicherungsgebende (einfache) Gesamtschuldner
2. Schuldbeitritt
a. Einleitung
b. Schuldbeitritt aus eigenem wirtschaftlichem Interesse
c. Sicherungsbeitritt
3. Fazit
IV. Ergebnis
H. Tatbestandliche Voraussetzungen
I. Aufgabehandlung
1. Objektiver Tatbestand
a. Erfasste Handlungen
b. Anknüpfung an die dingliche Wirkung oder die schuldrechtliche Verpflichtung?
c. Nicht erfasste Handlungen
d. Ergebnis
2. Subjektiver Tatbestand
II. Erfasste Sicherheiten
III. Verlust der Ersatzmöglichkeit
1. Verbleibender Innenregress unerheblich
2. Haftungsquote
a. Grundsatz
b. Zeitpunkt der Haftungsquote
3. Werthaltigkeit
a. Grundsatz
b. Bemessungszeitpunkt
4. Ergebnis
IV. Mitverursachung
V. Beweislast
J. Rechtsfolge
I. Geltendmachung oder automatisches Freiwerden
II. Zeitpunkt der Befreiung
1. Grundsatz
2. Kein Fortbestehen der Haftung bei einem späteren Rückerwerb der konkurrierenden Sicherheit
3. Kein Wiederaufleben der Haftung durch einen Rückerwerb
III. Höhe der Befreiung
1. Grundsatz
2. Freiwerden auch im Rückgriffsverhältnis
3. Verschiedene Haftungshöhen
IV. Exkurs: Auswirkung einer Übertragung auf das übertragene Recht selbst
1. Einleitung
2. Anwendbarkeit des § 776 S. 1 BGB (analog)?
3. Schutz des Realsicherungsgebers unabhängig von § 776 S. 1 BGB
4. Ergebnis
V. Leistung des Bürgen an den Gläubiger in Unkenntnis der Aufgabe der Sicherheit
Teil 3: Auswirkungen der Norm auf das Bankvertragsrecht
A. Vertragliche Modifikation der Anwendbarkeit
I. Modifikation durch Individualabrede
1. Grundsatz
2. Schriftformerfordernis des § 766 BGB?
3. Rechtsfolge
II. Modifikation durch AGB
1. Ausgangspunkt
a. Überraschende Klausel im Sinne des § 305c BGB?
b. Inhaltskontrolle und Klauselverbote
2. Frühere Rechtsprechung: Abbedingung möglich
3. Aktuelle Rechtsprechung: Pauschale Abbedingung nicht möglich
4. Stellungnahme
a. Unvereinbarkeit der Abbedingung mit § 776 S. 1 BGB?
b. Regel-Ausnahme-Verhältnis
c. Verteilungsverfahren bei inkongruenter Besicherung von Forderungen
d. Weitere Ausnahmen?
5. Ergebnis und Lösungsvorschlag
B. Ausgewählte spezielle Formen der Bürgschaft
I. Globalbürgschaft
1. Einleitung
2. Auswirkungen des Spezialitätsprinzips
II. Ausfallbürgschaft
1. Grundsatz
2. Konkretisierung des Pflichtenmaßstabes?
III. Rückbürgschaft
IV. Nachbürgschaft
V. Gesamtschuldbürgschaft
1. Echte Gesamtschuldbürgschaft
2. Unechte Gesamtschuldbürgschaft
a. Gestaltung des Ausgleichsverhältnisses zum nicht besicherten Gesamtschuldner
b. Anwendung des § 776 S. 1 BGB auf den Erlass zugunsten des nicht besicherten Gesamtschuldners
3. Ergebnis
C. Verwertungs- und Verteilungsverfahren
I. Grundsatz: Verwertungsreihenfolge als Ermessensentscheidung des Gläubigers
II. Problemaufriss: Inkongruente Sicherung von Forderungen
III. Aufgabehandlung und Ersatzrechte im Rahmen der Verrechnung bei inkongruenter Sicherung
1. Verrechnung als Aufgabe
2. Verlust des Ersatzrechts aus § 774 BGB durch eine Verrechnung
a. Ersatzanspruch aus § 774 BGB bei qualitativ verschiedener Haftung
b. Ersatzanspruch aus § 774 BGB bei quantitativ verschiedener Haftung
3. Ergebnis
IV. Anwendung des § 776 S. 1 BGB auf beide Fälle inkongruenter Besicherung
1. Freiwerden nach § 776 S. 1 BGB bei qualitativ verschiedener Haftung
a. Anfänglich feststehende Verteilung
b. Nachträglich ausgeweiteter Sicherungszweck
c. Ergebnis
2. Freiwerden nach § 776 S. 1 BGB bei quantitativ verschiedener Haftung
3. Einschränkung bei fehlender Kenntnis des Bürgen?
4. Ergebnis
V. AGB-Kontrolle entsprechender Sicherungsvereinbarungen
VI. Ergebnis und Folgen
Zusammenfassung in Thesen
Literatur

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Abkürzungsverzeichnis

a.A.	anderer Ansicht
a.E.	am Ende
a.F.	alte Fassung
aaO.	am angegebenen Ort
ABGB	Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die gesamten Deutschen Erbländer der österreichischen Monarchie von 1812
Abs.	Absatz
AGB	Allgemeine Geschäftsbedingungen
ALR	Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten
Art.	Artikel
BayE	Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern (1861)
BGB Kgr. Sachs	Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen vom 01.01.1865
BGH	Bundesgerichtshof
BT	Bundestag
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
bzgl.	bezüglich
c.i.c.	culpa in contrahendo
CC	Code Civil (soweit nichts anderes angegeben in der aktuellen Fassung)
D.	Digesten des Justinian
ders.	derselbe
dies.	dieselbe
DresdE	Dresdener Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse (1866)
Drs.	Drucksache
E I.	Entwurf des BGB der Ersten Kommission 1888
E II.	Entwurf des BGB der Zweiten Kommission 1982
Fn.	Fußnote
FS	Festschrift
Gai Inst.	Institutionen des Gaius
gem.	gemäß
GesamtHrsg.	Gesamtherausgeber←21 \| 22→
ggf.	gegebenenfalls
GoA	Geschäftsführung ohne Auftrag
h.M.	herrschende Meinung
Habil.-Schr.	Habilitationsschrift
HessE	Entwurf des BGB für das Großherzogthum Hessen (1853)
HRR	Höchstrichterliche Rechtsprechung (Zeitschrift)
i.R.d.	im Rahmen des / der
i.S.d.	im Sinne des / der
i.V.m.	in Verbindung mit
insb.	insbesondere
Iust. Inst.	Institutionen des Justinian
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
Nov.	Novellen des Justinian
o.g.	oben genannt
OLG	Oberlandesgericht
OR CH	Schweizer Obligationenrecht, soweit nicht anders angegeben in der Fassung von 1911
pVV	Positive Vertragsverletzung
RG	Reichsgericht
Rspr.	Rechtsprechung
S.	Satz
s.o.	siehe oben
s.u.	siehe unten
sog.	sogenannte
SRMG	Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I Seite 3138)
u.a.	unter anderem
u.U.	unter Umständen
usw.	und so weiter
vgl.	vergleiche
z.B.	zum Beispiel
zit.	zitiert

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Einleitung

Gibt der Gläubiger eine der in § 776 S. 1 BGB bezeichneten Kreditsicherheiten auf, wird der Bürge insoweit frei, als er aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Satz 2 der Norm erstreckt diese Rechtsfolge auch auf den Fall, dass die aufgegebene Sicherheit nach der Bürgschaft entstanden ist.

Bis heute sind die Entstehungsgeschichte und die Schutzzwecke beider Rechtssätze nicht vollständig wissenschaftlich aufgearbeitet. In Teil 1 soll daher zunächst aufgezeigt werden, dass die Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch insoweit nur wenige Hinweise enthalten (Teil 1 A.). § 776 S. 1 BGB geht auch nicht auf ein vergleichbares Institut des römischen Rechts zurück, obwohl die Materialien darauf hindeuten (Teil 1 B.). Zwar kannten die Zivilgesetzbücher einiger deutscher Staaten des 19. Jahrhunderts bereits entsprechende Regelungen (Teil 1 C.). Der Ursprung des § 776 S. 1 BGB liegt jedoch in den Systematisierungsbemühungen Robert-Joseph Pothiers um das französische Gemeine Recht Mitte des 18. Jahrhunderts (Teil 1 D.). Die Norm beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes gegenüber dem Bürgen (Teil 1 D.II.5.b., vgl. auch Teil 2 D.VIII.). Satz 2 stellt eine nachträgliche Ergänzung dar, welche in Unkenntnis des Telos des Satzes 1 entstanden sein dürfte. Eine zentrale Erkenntnis dieser Arbeit liegt in der Unterscheidung beider Institute im Hinblick auf ihren Normzweck. Satz 2 lässt sich aus heutiger Sicht als Begrenzung des Auswahlermessens des Gläubigers (iustitia distributiva) bei der Entscheidung über die Inanspruchnahme oder Entlassung eines Sicherungsgebers verstehen (Teil 1 E.II.2., sowie Teil 2 E.). Anders als Satz 1 beruht die Norm also nicht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes, sondern der Verteilungsgerechtigkeit.

Der zentrale Teil 2 befasst sich zunächst mit den Ausgleichsverhältnissen des Bürgen zu weiteren Sicherungsgebern gem. § 774 BGB (Teil 2 B.). Denn Voraussetzung des § 776 S. 1 BGB ist, dass der Bürge „nach § 774 hätte Ersatz erlangen können“. Anschließend werden die rechtlichen Folgen der Einwirkungen des Gläubigers auf diese Rückgriffsansprüche durch die Freigabe einer Sicherheit im Detail untersucht (Teil 2 C.). Dabei stellt sich heraus, dass § 776 S. 1 BGB als lex specialis im Verhältnis zu § 423 BGB anzusehen ist (Teil 2 C.VI.). Diese Erkenntnisse, gemeinsam mit dem von Pothier formulierten Schutzzweck, bilden die Grundlage für die Bestimmung der Rechtsnatur der Norm (Teil 2 D.). § 776 S. 1 BGB ist als Ausprägung des Grundsatzes venire contra factum proprium zu verstehen und beruht auf Vertrauensschutz (Teil 2 D.VIII.). § 776 ←23 | 24→S. 1 BGB verbietet es daher dem Gläubiger nicht, ein Sicherungsrecht aufzugeben, die Vorschrift untersagt es ihm jedoch, sich zu diesem Verhalten in Widerspruch zu setzen und den Bürgen gleichwohl in Anspruch zu nehmen. Daran anschließend stellt sich die Frage, ob es weitere Diligenzpflichten des Gläubigers gegenüber dem Bürgen gibt (Teil 2 F.). Sämtliche Überlegungen leiten dann zu der Diskussion über, ob beide Rechtssätze des § 776 BGB analog auf andere Kreditsicherheiten anwendbar sind, was vorliegend bejaht wird (Teil 2 G.). Die Darstellung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 776 S. 1 BGB (Teil 2 H.) und seiner Rechtsfolgen (Teil 2 J.) schließen diesen Teil ab.

In Teil 3 wird § 776 S. 1 BGB im Kontext des Bankvertragsrechts thematisiert. Dazu zählt insbesondere der Einfluss der Norm auf den Entscheidungsspielraum des Gläubigers, Sicherungsmittel zugunsten einer Mehrzahl von Forderungen zu verwenden (Verwertungs- und Verteilungsverfahren, Teil 3 C.)

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Teil 1: Entstehungsgeschichte und Schutzzweck der Norm

Die Entstehungsgeschichte des § 776 BGB ist bislang noch nicht umfassend wissenschaftlich aufgearbeitet. Daher sollen nachfolgend die geistesgeschichtlichen Grundlagen des historischen Instituts untersucht werden, auf das § 776 BGB zurückzuführen ist. Den Gesetzesmaterialien des BGB sind die Antworten hierzu nicht mit Sicherheit zu entnehmen. Denn im Rahmen der Beratungen zu § 776 BGB knüpfte die Erste Kommission für § 679 des Entwurfs I (§ 679 E I.) an unterschiedlichen Stellen an:

„Es sei daher vorzuziehen, die Diligenzpflicht […] in Uebereinstimmung mit dem älteren römischen Rechte und mit mehreren neueren Kodifikationen bis auf die Bestimmung gänzlich zu verneinen, der Gläubiger dürfe eine Sicherheit – und zwar [...] ohne Unterschied, ob diese bei Abschluß des Bürgschaftsvertrages bereits bestand oder erst später erlangt sei –, nicht aufgeben.“¹

Die Motive zu § 679 E I. enthalten zudem Verweise auf vergleichbare Regelungen des österreichischen ABGB, des Schweizerischen Obligationenrechts, den hessischen Entwurf sowie auf Art. 2037 CC (a.F.) und auf Art. 948 des Dresdener Entwurfs (DresdE) – ohne jedoch den Zweck der Bezugnahme näher zu konkretisieren.² Weitergehende Hinweise zum konkreten Ursprung der Norm beinhalten die Materialien nicht.

Als Ausgangspunkt für die Beratungen zu § 679 E I. diente zunächst Art. 948 DresdE.³ Der für das Schuldrecht verantwortliche Redaktor Franz Philipp von Kübel verstarb 1884.⁴ Demzufolge blieb der entsprechende Vorentwurf unvollendet. Für die Bürgschaft konnte v. Kübel kein Konzept erstellen. Fehlende Stellen ersetzte man daher zunächst durch das Obligationenrecht des DresdE.⁵ An dessen Ausarbeitung hatte v. Kübel ebenfalls mitgewirkt.⁶ Der DresdE enthielt ←25 | 26→folgende Norm, die als Grundlage für die Beratungen der Erste Kommission diente:

Art. 948 DresdE: Hat der Gläubiger durch seine Verschuldung den Uebergang der im Art. 940 bezeichneten Rechte auf den Bürgen unmöglich gemacht, insbesondere Pfandrechte oder eine sonstige Sicherheit, welche bereits zur Zeit der Bürgschaftsleistung für die Hauptschuld bestellt waren, ohne Einwilligung des Bürgen aufgegeben, oder hat er die Erfolglosigkeit der Geltendmachung der auf den Bürgen übergehenden Rechte verschuldet, so wird der Letztere von seiner Verbindlichkeit insoweit befreit, als die Forderung gegen den Hauptschuldner durch die gedachten Rechte gedeckt war. Hat der Gläubiger die Erfolglosigkeit der Ausklagung des Hauptschuldners verschuldet, so wird der Bürge von seiner Verbindlichkeit insoweit befreit, als der Gläubiger ohne diese Verschuldung von dem Hauptschuldner hätte Befriedigung erlangen können.

Art. 948 DresdE geht mit großer Wahrscheinlichkeit auf Art. 2037 Code Civil (a.F.) zurück.7 Dieser lautete im Jahr 1804 wie folgt:

Art 2037 CC (a.F.): La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution.⁸

Die 1874 bestellte Vorkommission entschied sich jedoch grundsätzlich gegen den Code Civil als mögliche Vorlage zur Schaffung des BGB:

„Der code Napoléon beruht teilweise auf eigenthümlich französischer Grundlage, wie auf den nivellirenden Gesetzen der Zwischenzeit und ist, bei unverkennbarer redaktioneller Geschicklichkeit, doch nach Form und Inhalt ungleichmäßig gearbeitet, fehlerhaft in seinem System, steht vielfach hinter dem Ergebniß der deutschen Wissenschaft und den Anforderungen des heutigen Verkehrsbedürfnisses, z.B. im Immobiliarsachenrecht, zurück und vermag insbesondere für die erforderliche Ausgleichung der innerhalb des Deutschen Reichs bestehenden Rechtsverschiedenheiten eine geeignete Grundlage nicht zu bieten.“⁹

←26 | 27→

Die Erste Kommission nimmt in der eingangs zitierten Passage explizit auf das römische Recht Bezug. Zudem ist ein großer genereller Einfluss des römischen Rechts auf den Entwurf I erkennbar.10 Beide Umstände deuten darauf hin, dass in der Antike bereits ein dem § 776 BGB vergleichbarer Bürgenschutz bekannt war. Vieles spricht daher dafür, dass der § 776 BGB zugrundeliegende Rechtsgedanke bereits im römischen Recht existierte, vom Code Civil und anschließend vom DresdE rezipiert wurde und über diesen Weg Einzug in das BGB fand. Es könnte sich jedoch auch um ein Institut handeln, welches auf einer eigenen Entwicklung des französischen Rechts beruht und von den Kommissionen mittelbar durch die Vorlage des Art. 948 DresdE übernommen wurde. Diesen Ansätzen soll in den folgenden Darstellungen nachgegangen werden.

A. Entstehung des § 776 BGB im Rahmen der Schaffung des BGB

Nachfolgend sollen die Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch hinsichtlich der Schutzzwecke des § 776 BGB untersucht werden. Vorangestellt ist eine Darstellung der Ersatzansprüche des Bürgen, soweit dies für das Verständnis der nachfolgenden Abschnitte erforderlich ist.

I. Ersatzansprüche des Bürgen

§ 776 S. 1 BGB (§ 679 E I.) verweist für den Verlust des Ersatzrechts auf § 774 BGB (§ 676 E I.).¹¹ Gem. § 774 BGB geht bei Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen kraft Gesetzes die Forderung gegen den Hauptschuldner ←27 | 28→auf den Bürgen über. Nach römischem Recht musste der Forderungsübergang aktiv geltend gemacht werden.12 Die Erste Kommission entschied sich jedoch aus Gründen der Praktikabilität für eine Legalzession.¹³ Der zedierte Anspruch tritt neben die bestehende Rückgriffsmöglichkeit des Bürgen gegen den Schuldner aus eigenem Recht. Diese bestimmt sich nach den Vorschriften des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts (insbesondere Geschäftsbesorgungsvertrag, Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag, Schenkung).¹⁴

Zugleich gehen gem. §§ 774 Abs. 1 S. 1, 412, 401 BGB die mit der Hauptforderung verbundenen weiteren Sicherheiten auf den Bürgen über.¹⁵ Nach §§ 774 Abs. 2, 426 Abs. 2 S. 1 BGB erwirbt der zahlende Bürge auch den Anspruch des Gläubigers gegen einen Mitbürgen. Mitbürgen¹⁶ sollten gem. § 769 BGB (§ 673 E I.) als Gesamtschuldner haften.¹⁷ Der Ausgleich zwischen Mitbürgen gestaltet sich daher gem. § 426 BGB.

§ 776 S. 1 BGB schützt den Bürgen nur vor der Aufgabe konkurrierender Sicherheiten. Gibt der Gläubiger die Hauptforderung auf, wird der Bürge bereits gem. § 767 Abs. 1 S. 1 BGB frei.¹⁸

II. Inhalt und Ergebnisse der Beratungen der Ersten Kommission

1. Inhalt der Beratungen der Ersten Kommission

Die Erste Kommission leitete die Beratung zu § 679 E I. mit der Feststellung ein, dass die Bürgschaft als einseitig begünstigender Vertrag dem Gläubiger nur Rechte, aber regelmäßig keine Verpflichtungen auferlege.¹⁹ Dennoch stelle sich vor dem Hintergrund der Regelungen einiger Vorentwürfe die Frage, ob dem Gläubiger gleichwohl eine gewisse Diligenzpflicht²⁰ obliege. Eine solche mindere ←28 | 29→jedoch den Wert der Bürgschaft für den Gläubiger und verursache möglicherweise Streitigkeiten. Deshalb sei sie grundsätzlich zu verneinen. Rücksichtnahmepflichten ergäben sich auch weder aus der Einrede der Vorausklage noch aus dem Übergang der Rechte (gem. § 774 BGB) nach Leistung an den Gläubiger.21 Es handle sich in beiden Fällen nur Wohltaten oder Rechte des Bürgen, die aber noch nichts über mögliche Pflichten des Gläubigers aussagten.²² Erst der Grundsatz von Treu und Glauben in Übereinstimmung mit (dem heutigen) § 242 BGB begründe eine Diligenzpflicht. Allerdings dürfe diese nicht so weit gehen, wie es Art. 948 DresdE bestimme: „So wie der Artikel laute, sei er dunkel. Er spreche wiederholt von ‚Verschuldung` oder ‚verschuldet`, ohne daß ersichtlich wäre, was darunter zu verstehen sei.“²³ Daher sei eine Verdeutlichung notwendig. Man erwog, dem Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu untersagen, wenn er hinsichtlich der Rechtsverfolgung des Hauptschuldners²⁴ nicht die eigenübliche Sorgfalt angewandt hatte.²⁵ Dies würde jedoch den Gläubiger „in eine Schlimme Lage bringen“ und den „Werth der Bürgschaft beträchtlich herabdrücken“.²⁶ Eine Diligenzpflicht sei folglich – mit Ausnahme des § 679 E I. – zu verneinen.²⁷ Eine solche Regelung vermeide praktische Schwierigkeiten und stehe in Übereinstimmung mit § 242 BGB.²⁸ Verschlechtere sich die finanzielle Lage des Hauptschuldners, könne sich der Bürge im Falle der Passivität des sich auf die Bürgschaft verlassenden Gläubigers dadurch helfen, dass er an den Gläubiger ←29 | 30→leiste und damit gem. § 676 E I. (§ 774 BGB) dessen Rechte gegen den Schuldner erwerbe.29

Daneben befasste sich die Erste Kommission mit den Wortlaut betreffenden Fragen, die abgesehen von folgender Ausnahme hier nicht weiter relevant sind. Ohne aus heutiger Sicht nachvollziehbare Beratung strich man die Formulierung, dass sich die Norm nur auf bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages bestehende weitere Sicherungsrechte beziehe. Stattdessen fügte man einen zweiten Absatz ein, nach dem auch später begründete Rechte erfasst sein sollten. Nach der Beschlussfassung der Ersten Kommission lautete § 679 E I. wie folgt:

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Seiten: 306
Jahr: 2021
ISBN (PDF): 9783631859810
ISBN (ePUB): 9783631859827
ISBN (MOBI): 9783631859834
ISBN (Paperback): 9783631855638
DOI: 10.3726/b18722
Sprache: Deutsch
Erscheinungsdatum: 2021 (Juli)
Erschienen: Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2021. 306 S.

Biographische Angaben

Lukas Prinz (Autor:in)

Lukas Prinz studierte Rechtswissenschaften an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz. Im Rahmen seiner wissenschaftlichen Tätigkeit gilt sein Interesse insbesondere dem Zivil- und Wirtschaftsrecht. Seit April 2019 ist Lukas Prinz Notarassessor im Bezirk der Notarkammer Koblenz.

Die Bürgenhaftung nach § 776 BGB im Spannungsverhältnis zur Gesamtschuld

Zusammenfassung

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

Teil 1: Entstehungsgeschichte und Schutzzweck der Norm

A. Entstehung des § 776 BGB im Rahmen der Schaffung des BGB

I. Ersatzansprüche des Bürgen

II. Inhalt und Ergebnisse der Beratungen der Ersten Kommission

1. Inhalt der Beratungen der Ersten Kommission

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Biographische Angaben

Key Subject Areas