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Kampf den Feinden oder Schutz der Minderheiten?

Der Einfluss staats- und gesellschaftstheoretischer Auffassungen auf die strafrechtliche Theorie, Rechtsprechung und Gesetzgebung

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Felix Fleckenstein

Die stetige Hochrüstung des Strafrechts, der Rückbau prozessualer Schutzmechanismen, die Etablierung von Ausnahmezuständen zur Bekämpfung von «Staatsfeinden»: Phänomene, die seit Jahren konstatiert werden und sich unter dem Schlagwort «Feindstrafrecht» zusammenfassen lassen – eine kontroverse Theorie, die diese Entwicklung präzise beschreibt, sie aber auch legitimiert.

Der Autor untersucht, inwieweit sich diese Theorie auf Positionen von Carl Schmitt, dem «Kronjuristen des Dritten Reiches», zurückführen lässt. Er entwickelt daran eine Kritik, die auf den Arbeiten Hans Kelsens fußt, einem erbitterten Gegner Schmitts im Streit der Weimarer Staatsrechtslehre. Dabei gerät das Bundesverfassungsgericht als Institution, die Minderheiten schützen soll, immer wieder in den Fokus.

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A. Einleitung

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A.   Einleitung

I.   Thema und Erkenntnisinteresse der Arbeit

Den Anstoß zu dieser Dissertation gab ein Seminar zum Thema Die Kriminalisierung des politischen Meinungskampfes und die sich daraus ergebende wissenschaftliche Hausarbeit des Verfassers. Dort ging es um die Konfrontation zwischen dem BGH bzw. der instanzgerichtlichen Rspr. mit dem BVerfG in Fällen, in denen § 240 StGB mit Art. 8 GG (Sitzblockaden) und § 185 StGB mit Art. 5 GG (insb.: Soldaten-sind-Mörder) konfligieren. Dabei wurde auch der Streit um den Hüter der Verfassung angeschnitten, der zu Zeiten der Weimarer Republik zwischen Hans Kelsen und Carl Schmitt entbrannte und sich um die Frage drehte, ob ein Verfassungsgericht oder der Reichspräsident die zum Schutz der Verfassung besser geeignete Instanz ist.

Ein Hinweis des Betreuers Denis Basak in seinem Votum zu der wissenschaftlichen Hausarbeit war dann der entscheidende Impuls für die vorliegende Arbeit: Er merkte an, dass man das Thema auch unter der Perspektive des Feindstrafrechts nach Günther Jakobs hätte betrachten können. Damit tat sich ein spannender Konnex auf: Das punitive Vorgehen in den dort betrachteten Fällen lässt sich feindstrafrechtlich deuten; dem Feindstrafrecht wird seinerseits regelmäßig vorgeworfen, auf die autoritären und etatistischen Argumente Schmitts zu rekurrieren. Gleichzeitig hat sich das BVerfG immer wieder gegen diese Kriminalisierungen insb. politischer Äußerungen gestellt; als Institution im heutigen Zuschnitt wurde es nicht nur von Kelsen propagiert, er gilt sogar als dessen „Vater“1.

Dies legt nahe,...

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