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Kampf den Feinden oder Schutz der Minderheiten?

Der Einfluss staats- und gesellschaftstheoretischer Auffassungen auf die strafrechtliche Theorie, Rechtsprechung und Gesetzgebung

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Felix Fleckenstein

Die stetige Hochrüstung des Strafrechts, der Rückbau prozessualer Schutzmechanismen, die Etablierung von Ausnahmezuständen zur Bekämpfung von «Staatsfeinden»: Phänomene, die seit Jahren konstatiert werden und sich unter dem Schlagwort «Feindstrafrecht» zusammenfassen lassen – eine kontroverse Theorie, die diese Entwicklung präzise beschreibt, sie aber auch legitimiert.

Der Autor untersucht, inwieweit sich diese Theorie auf Positionen von Carl Schmitt, dem «Kronjuristen des Dritten Reiches», zurückführen lässt. Er entwickelt daran eine Kritik, die auf den Arbeiten Hans Kelsens fußt, einem erbitterten Gegner Schmitts im Streit der Weimarer Staatsrechtslehre. Dabei gerät das Bundesverfassungsgericht als Institution, die Minderheiten schützen soll, immer wieder in den Fokus.

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F. Zusammenfassung und Resümee

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F.   Zusammenfassung und Resümee

I.   Die theoretisch herausgearbeiteten Topoi im tatsächlichen Strafrecht

Nun gilt es, die gewonnen Ergebnisse abschließend zu würdigen. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die vier in der Zusammenfassung dargestellten Topoi3361 auch im geltenden Recht finden.

1.   Substanzhaft-funktionalistische Argumentation zwischen Pragmatismus und Irrationalität

Immer wieder finden sich Anleihen an die substanzhaft-funktionalistische Argumentation. So liegt dem Strafrecht der wehrhaften Demokratie eine solche, auf Schmitts positiven Verfassungsbegriff zurückführbare und von Kelsen kritisierte Vorstellung einer der Rechtsordnung vorgelagerten Substanz zugrunde, insb. mit Blick auf deren Schutzgut, die fdGO: Oft wird argumentiert, das GG fuße auf einer nicht einmal durch den Verfassungsgeber setz- oder änderbaren Grundordnung, aus der sich ein Wert des Staates ableite und die daher das Staatsschutzstrafrecht zu legitimieren vermag.3362

Interessant sind auch die Ergebnisse zu der Sitzblockadenproblematik. Es zeigt sich, dass der Tatbestand der Nötigung nicht nur zum Schutz der individuellen Willensbetätigung, sondern auch der öffentlichen Sicherheit und Ordnung genutzt wird. Damit wird, ähnlich wie bei der fdGO, letztlich ein der Rechtsordnung vorgeschaltetes, staatliches Gewaltmonopol (sowie die spiegelbildliche Friedenspflicht der Rechtsunterworfenen) geschützt3363; ein Konzept, auf dem auch J. Isensees Grundrecht auf Sicherheit basiert, das mit seinem Rekurs auf „präpositive“ Fundamente des Staates, die es legitimieren, zu dessen Schutz Individualgrundrechte verletzen zu dürfen, viele Bezüge zu einer substanzhaft-funktionalistischen Argumentation aufweist.3364 Das wiederum harmoniert mit der funktionalistischen Deutung des § 240 StGB. Eine...

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