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Der Zusammenschlusstatbestand des wettbewerblich erheblichen Einflusses

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Johanna Hartog

Der Zusammenschlusstatbestand des wettbewerblich erheblichen Einflusses (§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) wurde 1990 als Auffangtatbestand in das GWB eingefügt. Er unterwirft Unternehmensverbindungen unterhalb der 25%-Schwelle der deutschen Fusionskontrolle, sofern sie einen wettbewerblich erheblichen Einfluss ermöglichen. In der Praxis bringt der Begriff des wettbewerblich erheblichen Einflusses eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit für die betroffenen Unternehmen mit sich. Vor diesem Hintergrund setzt sich die Arbeit mit den Anwendungsvoraussetzungen des Zusammenschlusstatbestands auseinander, erörtert die bisherige Entscheidungspraxis dabei eingehend und richtet ein besonderes Augenmerk auf praktische Probleme bei der Anwendung des Zusammenschlusstatbestands.

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TEIL 5 DIE MATERIELLE PRÜFUNG 137

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137 Teil 5 Die materielle Prüfung Der Ausgangspunkt der materiellen Prüfung ist in der deutschen Fusionskontrolle § 36 Abs. 1 GWB. Die Vorschrift gilt unterschiedslos für alle Zusammenschlusstatbe- stände und damit auch für den Erwerb eines wettbewerblich erheblichen Einflusses. Nach § 36 Abs. 1 GWB ist ein Zusammenschluss vom Bundeskartellamt zu unter- sagen, wenn zu erwarten ist, dass hierdurch eine marktbeherrschende Stellung auf einem der betroffenen Märkte entsteht oder verstärkt wird. Eine Ausnahme gilt nur, falls die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und dass diese Ver- besserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (Abwägungsklausel). Ob durch einen Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, ermittelt das Bundeskartellamt im Wege einer Prognose. Hierfür werden die Wettbewerbsbedingungen vor und nach dem Zusammenschluss vergli- chen530. Dabei wird vorrangig auf die in § 19 Abs. 1 Nr. 2 GWB genannten Struktur- faktoren abgestellt. Zu berücksichtigen sind danach insbesondere der Marktanteil der beteiligten Unternehmen, ihre Finanzkraft, der Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, Verflechtungen mit anderen Unternehmen, rechtliche oder tatsächli- che Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, der tatsächliche oder po- tentielle Wettbewerb, die Fähigkeit der beteiligten Unternehmen, ihr Angebot oder ihre Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen. Wie in Teil 2A.III erläutert, werden bei Zusammenschlüssen nach § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB materielle Aspekte bereits im Rahmen der formellen Zusammenschluss-...

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