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Marktbeherrschung im Bereich Stromerzeugung/Stromgroßhandel

Eine kritische Analyse der neueren Sicht des Bundeskartellamts

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Gisela Drozella and Harald Krebs

In der Sektoruntersuchung Stromerzeugung/Stromgroßhandel hält das Bundeskartellamt an dem Konzept des sogenannten Erstabsatzmarktes fest. Die Autoren stellen die Diskrepanz zwischen dem der Marktabgrenzung zugrundeliegenden und dem tatsächlichen Marktgeschehen und die daraus resultierende Fehlerhaftigkeit der Marktabgrenzung des Amtes dar. Die im Rahmen der Sektoruntersuchung entwickelte, auf ein ökonometrisches Instrument gestützte Rechtsfigur der Einzelmarktbeherrschung durch mehrere Unternehmen erscheint weder rechtlich noch ökonomisch tragfähig. Methodische Defizite treten hinzu. Daher ist nach Ansicht der Autoren der vom Bundeskartellamt in der Sektoruntersuchung eingeschlagene aufwendige Weg ungeeignet zur Begründung der Marktbeherrschung elektrizitätserzeugender Unternehmen.

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A. Einleitung

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Das Bundeskartellamt (BKartA) blendet bei der Abgrenzung des sachlich relevan- ten Marktes nach wie vor den größten Teil der auf Großhandelsebene stattfinden- den physischen Stromgeschäfte aus. Ihren Anfang nahm diese Entwicklung im Rahmen des „E.ON Mitte/Stadtwerke Eschwege“-Beschwerdeverfahrens mit der Abgrenzung eines – sog. reine Handelsgeschäfte – nicht erfassenden Erstabsatz- marktes.1 Die sachliche Marktabgrenzung im Strombereich wurde erstmals maß- geblich auf eine physikalisch-technische Betrachtung des Marktgeschehens ge- stützt. Diese Sichtweise des Amtes, der das OLG Düsseldorf und der BGH folgten, bildet bis heute die maßgebliche argumentative Grundlage der Marktabgrenzung. Das (vorläufige?) Ende dieser Entwicklung bildet der Beschluss des BKartA vom 8. Dezember 2011 in der Sache „RWE/Stadtwerke Unna“2 mit der Annahme, Re- gelenergie und EEG-Strom seien nicht Teil des Erstabsatzmarktes. Dazwischen liegt die Sektoruntersuchung des BKartA, deren Ergebnisse in dem im Januar 2011 veröffentlichten 304 Seiten umfassenden Bericht „Sektoruntersuchung Strom- erzeugung / Stromgroßhandel“ (im Folgenden: „Bericht“) veröffentlicht wurden.3 In diesem erläutert das Amt ausführlich, weshalb im Grundsatz an dem vom OLG Düsseldorf und vom BGH gebilligten Erstabsatzmarktkonzept festzuhalten sei, es jedoch gleichwohl zukünftig Regelenergie und EEG-Strom nicht als Teil des Erst- absatzmarktes ansehen werde. Diese Ausführungen bilden die Grundlage für die in der „RWE/Stadtwerke Unna“-Entscheidung rezipierte Marktabgrenzung. Die Abwendung von der Maßgeblichkeit der tatsächlich feststellbaren Liefer- beziehungen und ihren vertraglichen Grundlagen hin zur Maßgeblichkeit einer physikalisch-technischen Betrachtung des Stromliefergeschehens verwunder- te bereits im Rahmen des „E.ON/Eschwege“-Verfahrens4, erfolgte sie...

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