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Der funktionale Zusammenhang zwischen bilanzieller Betrachtungsweise und Drittvergleich bei der Kapitalerhaltung im GmbH-Recht

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Udo Schulze

Die Arbeit setzt sich eingehend und kritisch mit der Änderung des § 30 GmbHG durch das MoMiG auseinander. Vorausgegangen war das «November-Urteil» des BGH vom 24.11.2003, das wegen seiner Auswirkungen auf das Cash-Pooling eine überaus lebhafte Diskussion ausgelöst hatte. Der Autor beleuchtet das Für und Wider der durch das «Nichtanwendungsgesetz» wiederbelebten bilanziellen Betrachtungsweise und kommt zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber des MoMiG ebenso wie zuvor der BGH – wenn auch in entgegengesetzter Richtung – über das Ziel hinausgeschossen ist. Er plädiert für ein neues Verständnis des Auszahlungsbegriffs bzw. Auszahlungszeitpunkts in konsequenter Anwendung der bilanziellen Betrachtungsweise und in Verbindung mit dem Korrektiv des Drittvergleichs.

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1. Einführung und Gang der Darstellung

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1 Am 01.11.2008 ist das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)2 in Kraft getreten. Bei diesem Gesetz handelt es sich um die „umfassendste Reform des GmbH-Rechts seit Bestehen des GmbH-Gesetzes von 1892“.3 Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist die vertiefte kritische Auseinanderset- zung mit der neuen Ausnahmeregelung des § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG, die der Gesetzgeber des MoMiG dem gemeinhin als Grundpfeiler des GmbH-Rechts geltenden Kapitalerhaltungsgrundsatz, der als solcher unverändert blieb, aber nunmehr in § 30 Ans. 1 S. 1 GmbHG verortet ist, hinzugefügt hat, unter Berück- sichtigung ihrer Entstehungsgeschichte und der zu erwartenden Auswirkungen auf Wirtschaftspraxis und Rechtsprechung. Durch Artikel 1 Nr. 20 MoMiG4 wurde § 30 Abs. 1 GmbHG wie folgt gefasst: „Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Ge- sellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Ge- winnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf For- derungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirt- schaftlich entsprechen.“ 1 Die hier nicht kenntlich gemachten wörtlichen oder sinngemäßen Zitate werden in den nachfolgenden Kapiteln dieser Arbeit mit Fundstellen belegt. 2 Gesetz vom 23.10.2008, BGBl I 2008, 2026ff. 3 Pressemitteilung des BMJ vom 30.10.2008, Das neue GmbH-Recht, seinerzeit abrufbar unter www.bmj.de. 4 BGBl I 2008, 2026, 2029....

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