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Der funktionale Zusammenhang zwischen bilanzieller Betrachtungsweise und Drittvergleich bei der Kapitalerhaltung im GmbH-Recht

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Udo Schulze

Die Arbeit setzt sich eingehend und kritisch mit der Änderung des § 30 GmbHG durch das MoMiG auseinander. Vorausgegangen war das «November-Urteil» des BGH vom 24.11.2003, das wegen seiner Auswirkungen auf das Cash-Pooling eine überaus lebhafte Diskussion ausgelöst hatte. Der Autor beleuchtet das Für und Wider der durch das «Nichtanwendungsgesetz» wiederbelebten bilanziellen Betrachtungsweise und kommt zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber des MoMiG ebenso wie zuvor der BGH – wenn auch in entgegengesetzter Richtung – über das Ziel hinausgeschossen ist. Er plädiert für ein neues Verständnis des Auszahlungsbegriffs bzw. Auszahlungszeitpunkts in konsequenter Anwendung der bilanziellen Betrachtungsweise und in Verbindung mit dem Korrektiv des Drittvergleichs.

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7. Zusammenfassung in Thesen

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1) Der Begriff der „Auszahlung” in § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist in Überein- stimmung mit der bilanziellen Betrachtungsweise nicht im gegenständli- chen Sinne zu verstehen, sondern als Synonym für die im Fall einer Beein- trächtigung des Stammkapitals vom Gesetz missbilligte Vermögensminde- rung. 2) Bei der Auslegung des Auszahlungsbegriffs steht die bilanzielle Betrach- tungsweise einer abweichenden gesellschaftsrechtlichen Wertung nicht grundsätzlich entgegen, weil sie lediglich das Maß und den Zeitpunkt der bilanziellen Wertminderung bestimmt. 3) Für die Auszahlung als solche genügt jede objektive Vermögensminderung. Die bilanzielle Betrachtungsweise bedarf deshalb einer Korrektur durch das Kriterium des Drittvergleichs. 4) Zwischen der bilanziellen Betrachtungsweise und dem Korrektiv des Dritt- vergleichs besteht ein enger funktionaler Zusammenhang, weil das Gesetz einerseits den Leistungsverkehr zwischen der GmbH und ihren Gesell- schaftern nicht behindern will, andererseits aber eine Privilegierung der Gesellschafter gegenüber (sonstigen) Dritten bei Geschäften zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern aus Gründen des mit dem Auszah- lungsverbot bezweckten Gläubigerschutzes nicht akzeptieren kann, da die Freistellung der Gesellschafter von der persönlichen Haftung eine strikte Trennung der Vermögenssphären voraussetzt. 5) Der BGH hat in seinem November-Urteil nicht bedacht, dass es sich bei der Darlehensgewährung an Gesellschafter um eine Dauerleistung handelt und die vom Gesetz missbilligte Vermögensminderung deshalb unabhängig von den subjektiven Vorstellungen der Beteiligten und deren weiterem Zutun während des gesamten Leistungszeitraums jederzeit automatisch eintreten kann. Deswegen hat er bei der Prüfung der Frage, ob und in...

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