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Materielle Insolvenz – Die retrograde Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit

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Christoph Pabst

Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ist nicht nur Eröffnungsgrund in § 17 InsO, sondern auch maßgebliches Tatbestandsmerkmal der §§ 129 ff. InsO, des § 64 GmbHG und der §§ 283 ff. StGB. Die insolvenzspezifischen Anfechtungs- und Haftungsansprüche beziehen sich dabei allesamt auf einen immer deutlich vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelagerten Zeitpunkt: den der Materiellen Insolvenz. Dass diese durch Tatrichter und Verwalter bzw. Sachverständige retrograd zu ermitteln ist, wurde und wird in der Literatur, von der Rechtsprechung und vom Gesetzgeber vorausgesetzt. Eine umfassende Auseinandersetzung mit den Grundlagen, Methoden und praktischen Problemen einer solchen Ermittlung unterblieb aber bislang. Mit seiner Arbeit hat sich der Verfasser diesem Problemfeld gestellt, und dieses methodisch und systematisch behandelt.

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I. Kapitel 9: Die materielle Insolvenz und ihre retrograde Ermittlung - Conclusio

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I. Problemstellungen der retrograden Ermittlung und ihre Auswirkungen – Unterschiede zwischen Theorie und Praxis Die vorstehenden Ausführungen belegen, dass schon die Feststellung der Zah- lungsunfähigkeit nicht unbedingt leicht vorzunehmen ist. Die retrograde Ermitt- lung wird darüber hinaus aus ihrem Wesen als Betrachtung der Vergangenheit und vor allem einer Krisenzeit, noch zusätzlich erschwert. Zwar könnte man der Meinung sein, dass Vergangenes durch Quellen belegt ist und diese nur historisch aufzuarbeiten sind, um hieraus die zur Feststellung des erstmaligen Eintritts der materiellen Insolvenz notwendigen Daten abzule- sen. Diese Auffassung wird jedoch von der Realität durchkreuzt. Geht man von einem durchschnittlichen Schuldner aus, der entweder seine Buchführung intern selbst pflegt oder einen Externen hiermit beauftragt, so wird der Schuldner mit dem erstmaligen Eintritt der Krise die Pflege der Buchhaltung einstellen bzw. den Externen nicht mehr zahlen können, was schlussendlich denselben Effekt zur Folge hat. Eine geordnete Buchhaltung wird somit nur in den seltensten Fäl- len vorzufinden sein, was die retrograde Ermittlung zumindest anhand von be- triebswirtschaftlichen Methoden von vornherein unmöglich macht. Die retrograde Ermittlung ist abhängig von der beim Schuldner vorhandenen Datenbasis. Zugleich orientieren sich die Methoden der retrograden Ermittlung maßgeblich an derselben. So kommt es, dass die wenigen vorgeschlagenen Me- thoden entweder extrem aufwändig, wie die betriebswirtschaftliche, oder in der Anwendung stark vereinfacht sind, so die wirtschaftskriminalistische. Diese ver- schiedenen Aufwandsgrade sind Ausdruck der unbedingten Erforderlichkeit hin- reichender Ist-Daten. Die retrograde Ermittlung lässt sich aufgrund dieser Prob- lematik auch...

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