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Die selbstständige Tätigkeit im Insolvenzverfahren und die Negativerklärung gemäß § 35 II 1 InsO

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Steffen Gotter

Wie kann dem Schuldner in einem Insolvenzverfahren eine selbstständige Tätigkeit ermöglicht werden? Gemäß § 35 II 1 InsO kann der Verwalter erklären, dass Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Die Studie beleuchtet die Rechtsfolgen dieser sogenannten Negativerklärung. Hierbei zeigt der Autor insbesondere auf, dass die vorherrschende Meinung, welche in der Erklärung auch eine «Freigabe» beruflicher Alt-Verträge sieht, kaum haltbar ist. Er entwickelt demzufolge einen eigenen Lösungsansatz. Abschließend werden parallele Zweitinsolvenzverfahren untersucht, die eröffnet werden können, sollte sich der Schuldner nach der Negativerklärung neu verschulden.
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Siebter Teil: Alt-Verträge im Sinne des § 103 InsO

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Im vorangehenden Teil haben allein Verträge im Sinne des § 108 I 1 InsO Aufmerksamkeit beansprucht. Noch nicht behandelt worden ist die Frage, was nach der Negativerklärung für Verträge im Sinne des § 103 InsO zu gelten hat, für Verträge also, die weder vom Schuldner noch vom anderen Teil vor Verfahrenseröffnung (vollständig) erfüllt worden sind.440

Im Grundsatz gilt für Verträge im Sinne des § 103 InsO das Gleiche wie für Verträge im Sinne des § 108 I 1 InsO: Sie werden nicht von der Negativerklärung berührt.441 Die entscheidende Frage, die sich deshalb stellt, lautet, ob der Schuldner trotzdem Verträge im Sinne des § 103 InsO auf eigene Rechnung durchführen kann. Nach einer Negativerklärung hat er zumindest die Chance dazu; immerhin kann er infolge der Negativerklärung über sein Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit frei verfügen und dieses seinen Vertragspartnern anbieten.

§ 103 I InsO spricht aber dem Verwalter das Recht zu, nicht oder nicht vollständig erfüllte Verträge im Verfahren nach einer Erfüllungswahl zugunsten der Masse zu nutzen, was freilich gegen eine Nutzungsbefugnis des Schuldners zu sprechen scheint. Andererseits muss der Verwalter die Verträge nicht nutzen, er kann deren Erfüllung auch ablehnen, was wiederum für ein Nutzungsrecht des Schuldners streitet. Dieses Spannungsverhältnis zwischen dem Interesse des Verwalters, unerfüllte Verträge für die Masse durchzuführen, und dem Interesse des...

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