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Das anwaltliche Mandantengespräch

Linguistische Ergebnisse zum sprachlichen Handeln von Anwalt und Mandant

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Ina Pick

Diese gesprächslinguistische Studie untersucht das anwaltliche Mandantengespräch auf einer breiten Datengrundlage authentischer Gesprächsaufnahmen aus unterschiedlichen Rechtsgebieten und arbeitet typische kommunikative Formen und Probleme heraus. Mandantengespräche gehören zum beruflichen Alltag der meisten Anwälte und Anwältinnen, die Gesprächsführung gilt zudem als eine juristische Schlüsselqualifikation. Mit einem theoretisch und methodisch mehrdimensionalen Zugang werden Gesprächsphasen, kommunikative Aufgaben und verschiedene zentrale sprachliche Handlungsmuster rekonstruiert und miteinander in Bezug gesetzt. Fragebögen und Interviews mit den Beteiligten sowie die Auswertung von Praxisliteratur aus Anwaltssicht ergänzen die Analysen im Sinne einer Angewandten Gesprächsforschung. Die Arbeit wurde mit dem «Förderpreis Sprache und Recht 2014 der Universität Regensburg», dem «Dissertationspreis 2014 der TU Dortmund» sowie dem «Peter-Lang-Nachwuchspreis – Geisteswissenschaften» ausgezeichnet.
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8 Sachverhaltsbegutachtung

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8 Sachverhaltsbegutachtung

8.1 Fragestellung und Ziel des Kapitels

Die Begutachtung der Lage des Mandanten ist eine der zentralen Leistungen des Anwalts, wegen der er vom Mandanten maßgeblich aufgesucht wird. Weil dieser kommunikativen Aufgabe ein so zentraler Stellenwert im Mandantengespräch zukommt, soll sie im folgenden Kapitel in ihrem musterförmigen Ablauf beschrieben werden. Die Begutachtung bezieht sich unmittelbar und individuell auf den Sachverhalt des Mandanten und ist Voraussetzung und Ausgangspunkt für die folgende Entwicklung von Handlungsoptionen, denn die Begutachtung verortet den Fall in der Rechtswelt.

Ein Jurist, der den Fall rechtlich beurteilen soll, wird also nach solchen Umständen, auf die es für die Beurteilung nach den in Betracht kommenden Rechtsnormen ankommen kann, fragen, wenn sie ihm nicht sogleich mitgeteilt werden. Er wird auf solche Weise die ursprüngliche Erzählung, den ‚Roh-Sachverhalt‘, so weit teils verkürzen, teils vervollständigen, daß der endgültige Sachverhalt nur noch diejenigen, aber auch alle diejenigen Elemente des tatsächlichen Geschehens enthält, die im Hinblick auf die möglicherweise anwendbaren Rechtsnormen von Bedeutung sind (Larenz/Canaris 1992: 167).

In Kategorien des Handlungsprozesses gesprochen, wird hier das erste Stadium, die Einschätzung der Situation (Rehbein 1977: 141), vorgenommen und damit der Sachverhalt vor dem Hintergrund der Rechtswelt betrachtet. Die Einschätzung besteht nach Rehbein (1977: 143) aus drei Schritten: Der Perzeption des Handlungskontextes, dem Identifizieren und dem Bewerten der Situation. Im Mandantengespräch perzipiert und identifiziert der Anwalt im ersten Schritt die Situation sowie Motivation und Ziel des Mandanten. Im nächsten Schritt bewertet er diese Situation in Verbindung mit dem Ziel vor dem Hintergrund der Rechtswelt. Abgeschlossen ist die Begutachtung, wenn der Mandant die Einschätzung seines Sachverhalts, die der Anwalt aus rechtsweltlicher Perspektive entwickelt, als Einschätzung‘ übernommen hat. Nur dann kann gemeinsam in die Entwicklung von Handlungsoptionen eingetreten werden (vgl. Kapitel 9). In diesem Kapitel soll beleuchtet werden, wie die Transformation der Sachverhaltsdarstellung des Mandanten in eine rechtliche Einschätzung interaktional kommunikativ und mental vollzogen wird.

In diesem Kapitel sind folgende Fragen zu beantworten: Wie wird die kommunikative Aufgabe der Begutachtung der Lage des Mandanten als sprachliches Handlungsmuster vollzogen? Welche weiteren kommunikativen Aufgaben werden in diesem Zusammenhang bearbeitet und können damit ebenfalls dem ← 259 | 260 → Muster zugeordnet werden? Wie findet der Übergang der lebensweltlichen Sachverhaltsdarstellung in die Rechtswelt statt? Inwiefern sind Einschätzungen von Anwalt und Mandant vergleichbar, inwiefern unterscheiden sie sich? Welche Unterschiede gibt es dabei im Vergleich der verschiedenen Typen der Rechtsberatung? Wie hängen die kommunikativen Anforderungen an den Anwalt bei der Begutachtung mit seinen Rollen und seiner richterorientierten Ausbildung zusammen?

8.2 Ein typischer Gesprächsausschnitt einer Sachverhaltsbegutachtung

Das folgende Beispiel (IP_IG_1), an dem der Begutachtungsprozess im Gespräch exemplarisch analysiert werden soll, stammt aus dem Verwaltungsrecht. Der Mandant ist Beamter und war vom gehobenen in den höheren Dienst gewechselt, allerdings nicht befördert worden. Das bedeutet, dass er zwar die entsprechend höherwertigen Aufgaben übernommen hat, seine Besoldung sich aber nicht verändert hat. Die Themen, die er mit dem Anwalt bespricht, sind einerseits die Möglichkeit einer Beförderung und andererseits die Möglichkeit zumindest einer Vergütung der Überstunden, also der Mehrarbeit, entsprechend der höheren Besoldungsstufe zu bekommen. Das Thema Beförderung wurde bereits bearbeitet, bevor der Transkriptausschnitt beginnt, die Sachverhaltsdarstellung hatte der Mandant dort ebenfalls bereits gegeben. Daher steigen die Beteiligten nun in das Thema „Mehrarbeit“ mit der Sichtung der Unterlagen ein, die der Mandant mitgebracht hat und auf die er bereits während der Sachverhaltsdarstellung verwiesen hatte.

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Der Anwalt hat bereits während der Sachverhaltsdarstellung mit der Perzeption und Identifikation des Sachverhalts begonnen, das Ziel des Mandanten ist ebenfalls bekannt (er möchte die Mehrarbeit entsprechend der höheren Besoldungsstufe vergütet bekommen, hier nicht im Transkript). Diesen Identifikationsprozess des Sachverhaltes setzt der Anwalt mit der Durchsicht der Unterlagen fort, die er auf der Basis seines professionellen Wissens gezielt selektiert (Fl. 271ff. „Das ist doch das letzte Schreiben (...). Dann steig ich damit mal ein.“). Der Anwalt bemisst also bereits an dieser Stelle die Relevanz bestimmter Unterlagen. Dies ist der Fall, weil er vor dem Hintergrund des sich weiter verengenden professionellen Wissens aus der Rechtswelt, das auch die Kenntnis von Voraussetzungen für bestimmte Rechtsfolgen beinhaltet, bereits antizipieren kann, auf welche rechtliche(n) Fragestellung(en) der Sachverhalt zugespitzt werden könnte. Im „letzten Schreiben“ findet er die Argumentation und Entscheidung der Stadt (Gegenseite), die ihm einerseits die Darstellung des Mandanten bestätigen oder Lücken darin auffüllen kann. Andererseits kann er hier die Argumentation der Gegenseite auf diese rechtliche Fragestellung erfahren und sich so den Bearbeitungsstand in der Rechtswelt erschließen. Beim Sichten der Unterlagen orientiert der Mandant den Anwalt darüber und gibt Hinweise zu deren Einordnung in den Sachverhaltszusammenhang (Fl. 270f.; 273ff., 275f., insgesamt bis Fl. 320).

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Bei dieser Orientierung durch die Unterlagen, die der Mandant für den Anwalt vornimmt, zeigt sich, dass der Mandant – obwohl er bereits über viel Wissen aus der Rechtswelt verfügt – sich kein umfassendes Bild der Situation in der Rechtswelt machen kann, weil ihm das entsprechende professionelle Wissen fehlt. Denn er bietet dem Anwalt Unterlagen an, von denen er nicht weiß, ob er sie benötigt (Fl. 320f. „wenn Sie da auch irgendwelche Zahlen oder was raus haben wollen“). Interessant ist hier die vage Formulierung, aus der ersichtlich wird, dass der Mandant weder einschätzen kann, ob der Anwalt die Informationen aus diesem Themenkreis benötigt, noch welche Informationen genau („irgendwelche Zahlen“, „oder was“). Dies bildet den üblichen Fall im hier untersuchten Korpus ab. Dass Mandanten sich bereits fundiert juristisch vorinformiert haben, wie wir es trotz der Wissenslücken bisher bei diesem Mandanten beobachten konnten, ist der Ausnahmefall.

Mit „Okay“ (Fl. 321) beendet der Anwalt die Identifikation des Sachverhaltes mittels der Unterlagen und zeigt an, dass er nun zur Verbalisierung des Bewertungsprozesses und der Einschätzung übergeht. Die erste zu begutachtende Frage, die der Anwalt in der Folge aufwirft ist, inwiefern der Mandant mit dem von ihm bereits eingesendeten Überprüfungsschreiben bereits einen Antrag gestellt hat. Diese Frage zielt auf den formellen22 Stand des Verfahrens und klärt, welcher weitere Instanzenweg ggf. zu wählen wäre (Fl. 323ff. „Ja, • wobei man ähm • äh • auch vortrefflich darüber streiten könnte, ob • äh Ihr Überprüfungsschreiben nicht eigentlich schon der Antrag ist“). Nach einer kurzen Begründung, in diesem Fall durch einen Abgleich mit seinem Normenwissen über die Möglichkeiten, einen Antrag zu betiteln (Fl. 325f. „Der Antrag muss ja nicht Antrag heißen“), nennt er sein Ergebnis (Fl. 326f. „von daher • äh ginge das wohl auch“). Ob es sich bei diesem Ergebnis zunächst um eine Einschätzung des Sachverhaltes, also das Ergebnis der Begutachtung (im Sinne von „es ginge auch, das Überprüfungsschreiben als Antrag zu sehen“) handelt oder der Anwalt bereits Handlungsoptionen in Bezug auf das vom Mandanten in Fl. 319 eingebrachte Widerspruchsverfahren entwickelt (im Sinne von „wir könnten auch gleich Widerspruch einlegen“), kann hier nicht geklärt werden, da das „das“ (Fl. 327) keine eindeutige Referenz besitzt. Ob es sich um die ← 263 | 264 → anwaltliche Einschätzung oder bereits eine mögliche Handlungsoption handelt, dürfte ebenfalls für den Mandanten unklar bleiben. Aber auch wenn man die Äußerung als die Entwicklung eines Handlungsplans interpretiert, enthält diese bereits die anwaltliche Einschätzung. Die Einschätzung hat er in diesem Fall nicht explizit verbalisiert, sondern sie ist implizit enthalten (Überprüfungsschreiben = Antrag; Abgelehnter Antrag = Voraussetzung für Widerspruchsverfahren). Damit zeigt sich, dass die Begutachtung eine Voraussetzung für die Entwicklung von Handlungsoptionen ist. Diese implizit enthaltene Einschätzung macht der Anwalt für den Mandanten allerdings nicht transparent, womit sich ein typisches Problem andeutet, das bei der schnellen Begutachtung und damit dem schnellen Übergang zur Entwicklung von Handlungsoptionen häufig auftritt. Denn aufgrund des unterschiedlichen Wissens decken sich die Einschätzungen von Anwalt und Mandant in der Regel nicht, was auch in diesem Beispiel zunächst der Fall ist, denn der Mandant geht davon aus, noch keinen Antrag gestellt zu haben (Fl. 323 „Nein, hab ich noch gar nicht gemacht, ja, ja“). Erst nach der Begründung des Anwalts zeigt der Mandant an, dass er die anwaltliche Einschätzung übernommen hat (Fl. 326 „Okay“).

Weiter formuliert der Anwalt nun die (materiell) zu begutachtende Fragestellung (Fl. 327ff. „• die Frage reduziert sich darauf, was is eigentlich diie • Einweisung • ähm, äh • in eine • • äh Planstelle?“) und geht mit „Sie haben eben völlig recht gehabt“ , Fl. 327, auf eine zuvor mehrfach vom Mandanten geäußerte Vermutung ein (hier nicht im Transkript). Nach einer längeren Pause (Fl. 329), in der er seinen weiteren Redebeitrag zu planen scheint, verbalisiert der Anwalt das Ergebnis seines Bewertungsprozess, seine Einschätzung für diese Fragestellung (Fl. 329ff. „also um es kurz zu machen, ((1,6)) es spricht aus meiner Sicht/ • spricht • viel mehr dafür, dass die Stadt recht hat“). Formulatorisch wählt er dabei eine Bewertung, welche der beiden Parteien recht hat. Dadurch dass er die Fragestellung für die Gegenseite positiv bewertet, teilt er dem Mandanten indirekt mit, dass er sie für ihn negativ bewertet hat. Damit hat der Anwalt also zunächst die Fragestellung aufgeworfen und sie in der Folge beantwortet. Eine Begründung in Form einer Argumentation, z. B. mit den zugrunde liegenden Normen, erfolgt nicht bzw. ausschließlich mental (was er mit „um es kurz zu machen“ ja bereits ankündigt).

Dass Anwälte ihre Einschätzung nicht begründen, ist häufig zu beobachten. Problematisch kann hier sein, dass Mandanten so keine Möglichkeit bekommen, die Einschätzung des Anwalts nachzuvollziehen und ihren Fall besser und vor allem im Hinblick auf die Rechtswelt zu verstehen. Mehr noch: Der von Anwaltsseite geforderten Befähigung des Mandanten zur eigenständigen ← 264 | 265 → Entscheidungsfindung seines weiteren Vorgehens (vgl. Kapitel 2.1.1) wird damit ihre Grundlage entzogen. Dass Anwälte die Information zum Teil aus professioneller Routine unterschlagen, formuliert ein Anwalt im Interview sehr drastisch: „Also ich möchte es schon gerne erklären, aber… Es ist auch eine Frage der Lust dann. Wenn du im Jahr etliche hundert Mandate hast, bist du nicht jeden Tag drauf, willst nicht jeden Tag den gleichen Scheiß reden“ (Interview mit einem teilnehmenden Anwalt, Dezember 2012, 1:25:09).

Mit „Schade“ (Fl. 331) zeigt der Mandant im Beispiel trotz fehlender Begründung an, dass er die Einschätzung des Anwalts als Einschätzung‘ übernommen hat, und verbalisiert gleichzeitig seine Verarbeitung des Ergebnisses. Wenngleich der Anwalt im weiteren Gesprächsverlauf die Sachverhaltsbegutachtung noch genauer ausführt, wird bereits an dieser Stelle im Gespräch offenbar, dass es sich um den Typ der verwerfenden Beratung handelt, was Folgen für den weiteren Verlauf des Gesprächs mit sich bringt (vgl. Kapitel 9).

8.3 Das sprachliche Handlungsmuster Sachverhaltsbegutachtung

Aus der Analyse des Gesprächsausschnittes geht bereits hervor, dass bei der Sachverhaltsbegutachtung mentale Handlungen des Anwalts eine wichtige Rolle spielen, da hier der Sachverhalt des Mandanten mit dem professionellen Wissen des Anwalts konfrontiert wird und daraus die Begutachtung (Einschätzung vor dem Hintergrund der Rechtswelt) abgeleitet wird. Entsprechend sind diese mentalen Handlungen relativ komplex. Zweck der Sachverhaltsbegutachtung im anwaltlichen Erstgespräch ist, den vom Mandanten eingebrachten Sachverhalt für eine weitere institutionelle Bearbeitung aufzubereiten und ihn so durch die entsprechende Transformation und Bewertung der Institution überhaupt zugänglich machen zu können.

Bei der Analyse des Beispielausschnittes zeigt sich bereits, dass die Sachverhaltsbegutachtung auf dem individuellen Sachverhalt des Mandanten beruht, entsprechend kann davon ausgegangen werden, dass der mentale Teil des Musters Sachverhaltsbegutachtung auf Seiten des Anwalts bereits bei der Sachverhaltsdarstellung ansetzt und damit dieses Muster integriert. Wie sich die Sachverhaltsbegutachtung in ihrer Form als sprachliches Handlungsmuster vollzieht, soll im Folgenden beschrieben werden. Als Praxeogramm stellt sich das sprachliche Handlungsmuster Sachverhaltsbegutachtung wie folgt dar (Abb. 9). ← 265 | 266 →

Abb. 9: Das sprachliche Handlungsmuster Sachverhaltsbegutachtung

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Bereits während der Sachverhaltsdarstellung (1) beginnt die Einschätzung des Sachverhalts mit der Perzeption und Identifikation des Sachverhalts (Rehbein 1977: 143), nach einer rechtlichen Prüfung vor dem Hintergrund des anwaltlichen Wissens erfolgt die Bewertung der Situation, die die Einschätzung des Sachverhaltes abschließt. Entsprechend dieser Schritte untergliedert sich auch der mentale Handlungsprozess beim Anwalt in den Identifikations- und den Bewertungsprozess.23

Der Identifikationsprozess beim Anwalt beginnt mit der Sachverhaltsklärung und endet damit, dass dieser sowohl ein Bild (Ehlich/Rehbein 1977: 51ff.) des Sachverhalts, wie er sich in der Lebenswelt aus Sicht des Mandanten darstellt (5a), ausgebildet hat als auch ein Ziel kennt (5b), auf das die dann zu formulierende Fragestellung ausgerichtet ist. Anschließend erfolgt auf der Basis des professionellen Wissens aus der Rechtswelt der Bewertungsprozess, der zu einem Bild des Sachverhalts in der Rechtswelt (9b) führt und auf dessen Basis der Anwalt seine Einschätzung (9) formulieren kann.

Betrachten wir den Identifikationsprozess etwas genauer. Dieser beginnt bei der Sachverhaltsdarstellung auf Seiten des Mandanten beim Durchlauf durch die Sachverhaltsdarstellung (1) (vgl. Kapitel 7). Weitergeführt wird der Identifikationsprozess durch die Darstellung des Sachverhalts (1a), ggf. auch durch Unterlagen,24 bezogen auf die Fragen des Anwalts (4). Zu dieser interaktiven Form der Sachverhaltsklärung wird übergegangen entweder, wenn der Musterdurchlauf Sachverhaltsdarstellung vorzeitig unterbrochen wird, oder, wenn er abgeschlossen ist. Da die Einschätzung des Anwalts also mental bereits bei der Sachverhaltsdarstellung beginnt, ist dieses Muster hier integriert. Dennoch ist das Muster Sachverhaltsdarstellung nicht als Teilhandlungsmuster der Sachverhaltsbegutachtung zu betrachten, da das Muster Sachverhaltsdarstellung einen eigenständigen Zweck erfüllt (vgl. Kapitel 7). Die interaktive Darstellung des Sachverhaltes dient im Gegensatz dazu der Zweckbearbeitung im Rahmen des Musters Sachverhaltsbegutachtung. Entsprechend werden die Musterpositionen ← 267 | 268 → (1) und (1a) unterschieden, wenngleich mit beiden die kommunikative Aufgabe Sachverhalt einbringen bearbeitet wird.

Bei der Sachverhaltsdarstellung gewonnene Informationen über den Sachverhalt des Klienten treffen beim Anwalt mental sein Wissen aus der Rechtswelt (3), das zunächst sehr breit ist und jedes mögliche Problem bearbeiten können muss, denn Anwälte sind alle auch trotz Spezialisierung Universalisten (vgl. Kapitel 2.1.1). Hier wählt er aus seinem gesamten professionellen Wissen jenes, das für die aktuell vorliegende Fallbearbeitung relevant ist. Da Anwälte in der Regel entweder entsprechend spezialisiert sind oder/und bereits im Vorfeld das Thema des Erstgesprächs kennen, kann davon ausgegangen werden, dass bereits zu Beginn der Sachverhaltsdarstellung das relevante Wissen aus der Rechtswelt etwas zugespitzt werden kann, der Anwalt also bereits eine Teilmenge des gesamten professionellen Wissens auf den vorliegenden Fall fokussiert. Mit zunehmendem Wissen über den Sachverhalt kann der Anwalt das relevante Wissen aus der Rechtswelt weiter einschränken, denn die Wissensbestände, die für die Bearbeitung des aktuellen Sachverhalts nicht in Frage kommen, treten in den Hintergrund (hier dargestellt durch die sich verengende Menge des relevanten Wissens aus der Rechtswelt (3)). Während der Sachverhaltsklärung sammelt der Anwalt weiteres Wissen über den Sachverhalt des Mandanten in der Lebenswelt (2), das sich bis hin zu einem Bild des Sachverhalts in der Lebenswelt (5a) weiter ausbildet. Entsprechend verengt sich während des Identifikationsprozesses der Wissensbereich π relevantes Wissen Rechtswelt, indem der Anwalt eine Auswahl aus seinem gesamten ihm zur Verfügung stehenden professionellen Wissen aus der Rechtswelt trifft (hier dargestellt durch den durchgehenden rechteckigen Kasten im mentalen Bereich des Anwalts). π Sachverhalt Lebenswelt und π relevantes Wissen Rechtswelt stehen insofern miteinander in Beziehung, als sich durch die Detaillierung des Sachverhaltes (durch Zunahme der Informationen) das professionelle Wissen, das zur Bearbeitung relevant wird, zuspitzt.

Die Auswahl der für die rechtliche Beurteilung und damit für die Bildung des endgültigen Sachverhalts maßgeblichen Rechtssätze geschieht zuerst in der Weise, daß der Beurteiler, ausgehend von dem ‚Roh-Sachverhalt‘, die auf ihn möglicherweise anwendbaren Rechtssätze gleichsam durchprobiert, diejenigen ausscheidet, die sich bei näherem Zusehen als unanwendbar erweisen, andere hinzunimmt, die danach in Betracht kommen (Larenz/Canaris 1992: 169).

Im Beispieltranskript wählt der Anwalt den Weg der Wissensermittlung über den Sachverhalt in der Lebenswelt durch die Rezeption der Darstellung des Mandanten und die Ermittlung fehlender Sachverhaltsbestandteile über Fragen und die ← 268 | 269 → Unterlagen. Währenddessen verengt der Anwalt das in Frage kommende Wissen aus der Rechtswelt zunächst auf die Wissensbestände zu „Beförderung“ und „Mehrarbeitsvergütung“, die er daraufhin weiter verengt auf Wissensbestände zu „Stelleneinweisung“, „Beamtenbesoldung“ etc. „In der Fallkonstitution bewegen sich beide Prozesse – Sachverhaltsselektion und Konkretisierung des normativen Schemas – aufeinander zu, bis die Rechtsentscheidung möglich wird“ (Hoffmann 1991: 89, vgl. auch Hoffmann 1989a: 13). Wenn auch im Mandantengespräch (im Gegensatz zur gerichtlichen Kommunikation, die Hoffmann hier im Fokus hat) keine Entscheidung im Sinne eines richterlichen Urteils getroffen wird, sondern eine rechtliche Begutachtung vorgenommen wird, die ein richterliches Urteil antizipiert und vorbereitet, so ist der Prozess der Fallkonstitution vergleichbar, da auch im Mandantengespräch dieser Abgleich zwischen Sachverhalt und Norm stattfindet. Diese gegenseitige Abhängigkeit der beiden Wissensbereiche wird auch an folgendem Vorschlag für das Vorgehen des Anwalts in einem Beispielfall aus dem Familienrecht deutlich: „((1,2s)) Jetzt gehn wir vielleicht die Sache mal von hinten an. • • • Hm̄ • sagen Sie mir mal/ • erstmal was Sie sich so vorstellen für n Ehevertrag, was denn da drin stehen soll. ((3,2s)) Also wir könn s entweder so anfangen, dass ich Ihnen sage, was Sie regeln können und dann überlegen Sie sich, äh, was Sie da vielleicht regeln wollen, • • • oder Sie sagen… Ich weiß nicht, vielleicht haben Sie schon irgendwelche Vorstellungen, was Sie überhaupt geregelt haben wollen, also so ganz mal • wirklich ganz basal, was so ((1s)) was überhaupt geregelt werden soll. Unterhalt“ (SO_GS_1). Der Anwalt schlägt in diesem Beispiel aus einer gestaltenden Beratung zwei Wege des Vorgehens vor: Entweder er erweitert sein Wissen über den Sachverhalt (2), in diesem Fall die gewünschten Vertragsinhalte der Mandanten, um das relevante Wissen aus der Rechtswelt darauf zuspitzen zu können (3). Oder er „stochert“ in seinem professionellen Wissen, bis er relevantes Wissen aus der Rechtswelt (3) verbalisiert, das sich auf den Sachverhalt der Mandanten beziehen lässt und erweitert auf diese Weise sein Wissen über den Sachverhalt (2). Unabhängig davon, wie praktikabel vor allem letzterer Weg sein mag, zeigt sich in diesem Beispiel deutlich der Bezug zwischen dem relevanten Wissen aus der Rechtswelt und dem Wissen über den Sachverhalt aus der Lebenswelt. Dieser Zusammenhang wird ebenfalls ersichtlich durch Formulierungen wie: „• • Ich frag mal einmal ab, • äh ob für Sie n Sonderkündigungsschutz in Betracht kommt“ (BT_KV_1). Auch in diesem Beispiel entscheidet der Anwalt nach der Sachverhaltsbefragung, ob der Bereich „Sonderkündigungsschutz“ als relevantes Wissen aus der Rechtswelt für den vorliegenden Fall benötigt wird. Noch deutlicher zeigt dies ein Fall aus dem Strafrecht (QB_NB_1), in dem der Anwalt zunächst den Text der verletzten Norm vorliest und dann mit dem Mandanten den Sachverhalt erörtert, um ← 269 | 270 → diesen dem Gesetzestext zuordnen zu können: „• • Ähm, • vorgeworfen wird Ihnen die Verletzung des Paragraphen dreihundertfünfzehn c S t G B. Den können wir als erstes mal durchgehen, ja? Damit Sie wissen/ • • • genau wissen, • was vorgeworfen wird. • Ob der verletzt ist, • • • weiß ich gar nicht.“

Der Identifikationsprozess wird durch die vom Anwalt zu begutachtende Fragestellung (5) (Fl. 327ff. „die Frage reduziert sich darauf, was is eigentlich diie • Einweisung • ähm, äh • in eine • • äh Planstelle?“) gesteuert, die gleichzeitig das Ende des Identifikationsprozess darstellt. Die begutachtbare(n) Fragestellung(en) unterscheidet/n sich typischerweise je nach Rechtsgebiet (Kühl et al. 2011: 42ff.), Beispiele zeigt die folgende Abbildung (Abb. 10).

Abb. 10: Typische Fragestellung bei der Falllösung nach Rechtsgebieten (Kühl et al. 2011: 42)

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Die im jeweiligen Sachverhalt zu begutachtende Fragestellung ist ausgerichtet an dem Ziel (5b), das der Anwalt für den Sachverhalt annimmt. Das Ziel ist in der Rechtswelt abstrakt gesprochen eine Rechtsfolge, für deren Eintreten es z. B. im Zivilrecht zu fragen gilt, ob ein bestimmter Anspruch besteht oder nicht. In der Frage danach muss also der Anspruch als solcher (nicht aber das Ergebnis) bereits enthalten sein. Dieses Ziel resultiert einerseits aus dem ggf. in der Sachverhaltsdarstellung genannten Handlungsziel des Mandanten (das aber nicht immer verbalisiert wird, vgl. Kapitel 7 und die kommunikative Aufgaben Handlungsziel darstellen und ermitteln, Kapitel 6.3.3). Andererseits kann das Ziel ein vom Anwalt antizipiertes sein, ein ‚Standard-Ziel‘, das er aus seinem Erfahrungswissen über ähnliche Fälle ableitet. Das sowie die sich daraus ergebende Problematik zeigt das folgende Beispiel, das sich über mehrere Schleifen im gesamten Gesprächsverlauf entwickelt.

Fl. 356ff. A (m) Das eine ist • • diese Versetzung hier, • die nächste Woche Montag greifen soll, • • ähmm • • • wo wir • • • wenn Sie sagen: „Ich bin mit der Versetzung nicht einverstanden.“, die Möglichkeit haben, • • ähm • • • Widerspruch einzulegen,

Fl. 393ff. M (w) Könn wa da nicht irgendwie Zeit schinden? A (m) Ja d-d das Problem ist halt, ist halt Folgendes. Also wir können Widerspruch einlegen, • Das Problem ist halt • • Ähmmm • Siee • können dann • trotzdem • am/ • äh ab Montag ähm, als äh Assistentin ← 270 | 271 → bei der [Dienstherr II ] geführt werden, also so wie das die Versetzung beabsichtigt. […] Also was ich jetzt im Moment nicht abschätzen kann, ist tatsächlich, ähmmm, in welchem Umfang das also für Sie auch inhaltliche Veränderungen bedeutet.

Fl. 697ff. A (m) Also ich würde • — aus meiner Sicht — • ums, ums mal griffig zu machen. • • • Aus meiner Sicht würde ich vorschlagen, ((1,7s)) erstmal nur Widerspruch einzulegen.

Nach den Ausführungen des Anwalts zum Widerspruchsverfahren:

Fl. 717ff. M (w) Also ich hab ja auch mitm Filialleiter drüber gesprochen, er meinte, ich soll gucken, dat ich Zeit schinden kann, ne? […] A (m) Also, was ich gerne machen kann, also, • • • ähm/ was, was wir gerne machen können, ist Folgendes — das ist aber kein echtes Rechtsmittel, aber das können wir natürlich machen — ähm, wir können natürlich Widerspruch einlegen • und dem [Dienstherren I] damit drohen, dass wir, […] • • ähmm • und deswegen würd ich vorschlagen, dass ähmm • ähh, Ihre Versetzung erst, äh, mit späterer Wirkung • • erfolgt. • • Dass wir also noch versuchen, auf die [Dienstherren I] einzuwirken, dass die Sie halt nicht am kommenden Montag • versetzen, sondern zu nem späteren Zeitpunkt.

IP_OF_1: Annehmen eines ‚Standard-Ziels‘ (vereinfachte Darstellung des Transkripts)

Das Beispiel aus dem Beamtenrecht zeigt eine Beamtin, die relativ kurzfristig von ihrem Dienstherren I zu einem anderen Dienstherren II versetzt werden soll. Sie schildert in ihrer Sachverhaltsdarstellung relativ ausführlich, wie es zu dieser Versetzung gekommen ist, nennt aber nicht das Ziel, das sie verfolgt.

Der Anwalt schließt als Standard-Ziel (5b), dass sie gegen die Versetzung vorgehen möchte, und entwickelt auf dieser Grundlage die Einschätzung, dass die Mandantin einen Anspruch bzw. eine Möglichkeit hat, dagegen einzuschreiten. Diesen Schritt verbalisiert er nicht explizit, sondern formuliert dieses Ergebnis in Verbindung mit der dazu in Frage kommenden Handlungsoption. Der Anwalt schlägt als Handlungsoption vor, Widerspruch einzulegen, sollte das Ziel der Mandantin sein, dass sie die Versetzung verhindern möchte („wenn Sie sagen: „Ich bin mit der Versetzung nicht einverstanden.““) Kurz darauf bemerkt der Anwalt (hier nicht im Transkript), dass der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat, seine Einschätzung ändert sich daraufhin dahingehend, dass die Mandantin trotz der Möglichkeit des Widerspruchs dennoch zunächst den Dienst beim Dienstherr II antreten müsste. Bislang hat die Mandantin noch keine Auskunft dazu gegeben, wie sie zu einem Wechsel steht.

Später erfragt sie dann die Möglichkeit, Zeit zu schinden und nennt damit implizit ihr Handlungsziel (bei Dienstherren I möglichst lange zu bleiben), unklar bleibt aber ihre Motivation und was sie sich vom Zeitschinden verspricht, weiter unklar bleibt ihre Einstellung zum Wechsel generell. Der Anwalt erläutert daraufhin erneut das Problem der nicht-aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, betont aber, dass er nicht wisse, welche Veränderungen das für die Mandantin bedeutet („Also was ich jetzt im Moment nicht abschätzen kann, ist tatsächlich, ähmmm, in welchem Umfang das also für Sie auch inhaltliche Veränderungen bedeutet“). Damit zeigt er an, dass ihm die Bewertung der Versetzung durch die Beamtin fehlt, gleichzeitig scheint er keine Veranlassung zu sehen, sie danach zu fragen. Die Mandantin geht daraufhin nicht mehr weiter auf ihr Ziel ein. ← 271 | 272 →

Erst gegen Ende des Gesprächs, als der Anwalt nochmals bekräftigt, dass er vorschlagen würde, Widerspruch einzulegen, nennt sie erneut ihr Ziel. Diesmal verstärkt sie dessen Wert und Plausibilität dadurch, dass auch ihr Vorgesetzter ihr dazu geraten habe. Erst daraufhin nimmt der Anwalt das Ziel der Mandantin wahr und kann sein Standard-Ziel durch das Ziel der Mandantin ersetzen. Es ändert sich zwar dadurch die zu begutachtende Frage in ihrer Stoßrichtung nicht, denn diese beruhte ja bereits darauf, die Versetzung zu verhindern, sie ändert sich aber in Bezug auf den Zeitpunkt des Wechsels – Ziel ist nun, möglichst nicht bereits kurzfristig zu Dienstherr II versetzt zu werden und dann Widerspruch einzulegen, sondern möglichst lange bei Dienstherrn I bleiben zu können (für ein anderes Beispiel zur Änderung auch der Stoßrichtung der zu begutachtenden Frage durch Erkennen des Mandantenziels vgl. Pick 2009b). Entsprechend ist der Anwalt jetzt in der Lage, die Situation differenzierter zu bewerten, denn nun kann er den Bewertungsprozess stärker an die Gewichtung der Mandantin anpassen und kann die zu begutachtende Frage nun auch mit seinem Wissen zur außergerichtlichen Konfliktbewältigung konfrontieren, das er offenbar zuvor nicht als relevantes Wissen aus der Rechtswelt zur Bearbeitung dieses Falles eingestuft hatte. Hierbei scheint er zu der Einschätzung zu kommen, dass die Mandantin zwar nach wie vor keinen Anspruch, aber dennoch eine Chance auf einen Aufschub hat. Dies zeigt sich daran, dass er in der Folge ohne seine aktualisierte Einschätzung zu verbalisieren, sofort eine weitere Handlungsoption entwickelt, die besser auf die Bedürfnisse der Mandantin abgestimmt ist: Er schlägt vor, ein Schreiben an die Gegenseite (Dienstherr I) zu verfassen und so auf diesen einzuwirken.

Dies war, wie mir der Anwalt später bestätigte, eine erfolgreiche Maßnahme. Damit zeigt sich, dass das Ziel nicht nur Auswirkungen auf die zu begutachtende Fragestellung mit sich bringt, sondern auch die Auswahl des zu fokussierenden relevanten Wissen aus der Rechtswelt beeinflusst. Hätte der Anwalt von Beginn an die Mandantin explizit zu dem von ihr angestrebten Ziel und ihrer Einstellung zum Wechsel befragt und hätte das Ziel wahrgenommen und sein Standard-Ziel dadurch ersetzt, hätten sich möglicherweise einige Schleifen im Gespräch einsparen lassen. Dazu kommt, dass der Unterschied zwischen Berücksichtigung und Nicht-Berücksichtigung der mandantenseitigen Vorstellungen häufig (und auch in diesem Beispiel) gravierende praktische Folgen für die Mandanten bedeuten. Hätte die Mandantin ihr Ziel nicht nochmals aufgeworfen, hätte sie auch mit Widerspruchsverfahren zunächst den Dienst bei Dienstherrn II antreten müssen. Da im Gespräch das Ziel der Mandantin aber noch entsprechend berücksichtigt wurde, musste zunächst kein Wechsel stattfinden und die Mandantin hat nie für Dienstherren II gearbeitet, denn das Verfahren ist inzwischen beendet und sie wurde nicht versetzt.

Die begutachtbare(n) Fragestellung(n) steuern ebenfalls das anwaltliche Fragen (4). Beim Anwaltlichen Fragen antizipiert der Anwalt die zu begutachtende Fragestellung (6) und identifiziert in Verbindung mit seinem professionellen Vorwissen die Leerstellen, die zur Bearbeitung dieser Fragestellung relevant werden können. Hier findet eine Selektion (7) der für den Anwalt in Bezug auf die antizipierte Fragestellung relevanten Informationen statt. Denn das professionelle Vorwissen des Anwalts hat vergleichbar mit dem Wissen des Arztes „typenhaften Charakter“ (Rehbein 1993: 317), liegt also unabhängig von der ← 272 | 273 → Anwendung auf den speziellen Fall vor (vgl. Rehbein ebd.) (2) und beinhaltet u. a. das Wissen über die Voraussetzungen für bestimmte Rechtsfolgen. Das anwaltliche Fragen, das als eigenes sprachliches Handlungsmuster in die Begutachtung eingeschoben ist, folgt der Struktur des ärztlichen Fragens (Rehbein 1993, 1994, vgl. auch Brünner 2011: 470, zum richterlichen Fragen vgl. Hoffmann 1997). Ein Beispiel dafür zeigt der folgende Gesprächsausschnitt.

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Die zu begutachtende Fragestellung (5) dient nicht nur dazu, Leerstellen im Sachverhaltswissen zu selektieren, sondern mit der Formulierung einer zu begutachtenden Fragestellung wird der Sachverhalt ebenfalls vom Anwalt bereits in rechtsweltliche Kategorien transformiert (Becker-Mrotzek 2001: 1518; Busse 1992: 329, oder redefiniert Kallmeyer 2000: 237, z. B. Stelleneinweisung in eine Planstelle), d. h. für die Bearbeitung in der Rechtswelt zugeschnitten (vgl. die kommunikative Aufgabe Sachverhalt transformieren, Kapitel 6.3.4). Der Sachverhalt wird also nach institutionellen Gesichtspunkten ‚sortiert‘, d.h. manche Teile davon werden vom Anwalt relevant gesetzt, indem sie zunächst mental redefiniert werden (Selektion (7)), andere treten in den Hintergrund. Gleichzeitig wird das Ziel in eine zu begutachtende Fragestellung transformiert (TJ_NF_1 „Und jetzt haben wir ihn schon so weit, dass er selber gekündigt hat. • • Das ist ja eigentlich gut. ((1,2s)) Das wollten wir ja eigentlich. ((lacht)) Sie wollten ihn ja raus haben, ne? [Der Mandant bejaht diese Frage]. […] Ja, also wir haben jetzt eigentlich die Frage… ((2s)) Die Frage im Raum ist: „Ist das Mietverhältnis gekündigt, ja oder nein?“).

Mit der Formulierung der zu begutachtenden Fragestellung wird mit der Transformation des lebensweltlichen Sachverhalts und des Ziels in eine Frage die Bearbeitung des Sachverhalts als juristischer Fall eingeleitet und der Transformationsprozess verbalisiert. In der Regel wird nicht lediglich eine zu begutachtende Fragestellung entwickelt, sondern durchaus mehrere. „Das besondere an juristischer Problemlösung ist, dass typischerweise nicht ein singuläres Problem gelöst wird, sondern mehrere juristische Probleme zu lösen sind, die in ein tatsächliches Problem hineingeschachtelt sind“ (Kilian 2008: 8). Diese können gegenseitig aufeinander aufbauen oder unabhängig voneinander zwei Aspekte des Falles betreffen. Dies kann so weit gehen, dass für einen Mandanten aus einem Erstgespräch verschiedene Akten mit voneinander völlig zu trennenden Fragestellungen angelegt und bearbeitet werden (wie z. B. im Auszug aus einem Gespräch deutlich wird: A: „Ähm also aus meiner Sicht • • ä gibtss, ähmm, • • • ja dann tatsächlich im Moment • • ähhh, ((1s)) drei verschiedene Baustellen. • • Äh, über die wir nachdenken müssten“ (IP_SA_1). Die verschiedenen zu begutachtenden Fragestellungen werden vom Anwalt sukzessive ins Gespräch eingebracht oder zunächst im Überblick genannt und dann „abgearbeitet“.

Zur Bewertung gelangt der Anwalt im Bewertungsprozess auf der Basis seines professionellen Wissens durch den Abgleich des identifizierten Sachverhalts und der zu begutachtenden Fragestellung mit Normtexten und deren Interpretation, gerichtlichen Entscheidungen oder Erfahrungen. Anschließend wägt er seine Bewertung argumentativ ab, prüft also die Stichhaltigkeit der Argumente oder ← 274 | 275 → konfrontiert sie mit der Perspektive der Gegenseite (8). Zur Bewertung wendet der Anwalt also juristisches ‚Handwerk‘ an, er subsumiert den identifizierten Sachverhalt unter den entsprechenden Rechtssatz (vgl. Creifelds/Weber 2007: 1129). Die Argumentation (8) wird häufig auf der sprachlichen Oberfläche als Begründung für die Einschätzung im Anschluss daran verbalisiert oder die Einschätzung wird anhand der Argumentation hergeleitet.

Charakteristisch für den Bewertungsprozess ist, dass er dem Anwalt allein zukommt (von 5 zu 9), hier ist der Mandant nicht einbezogen. Juristisch gesprochen nimmt der Anwalt an dieser Stelle die Subsumtion vor. Ist der Bewertungsprozess abgeschlossen, kann der Anwalt sich ein Bild des Falles vor der Rechtswelt (9b) machen. Dieses können Anwälte als Einschätzung (9) korrespondierend mit der zu begutachtenden Fragestellung, z. B. in Form von „Sie haben (keine) Ansprüche auf…“ verbalisieren (vgl. die kommunikative Aufgabe Ergebnis vermitteln, Kapitel 6.3.4). Voraussetzung für eine Einschätzung ist das entsprechende Rechtswissen, aber auch gesichertes Sachverhaltswissen. Beide können im Mandantengespräch nicht immer ad hoc abgerufen werden, weshalb Anwälte dann eine Schätzung des Ergebnisses (9a) abgeben und die eingehende rechtliche Prüfung erst nach dem Gespräch vornehmen.

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Mandanten gleichen die Einschätzung oder Schätzung des Anwalts mit ihrem Wissen über ihren übergeordneten Handlungsprozess ab (10) und bei Nichtakzeptieren der Einschätzung bringen sie einen Einwand, in der Regel in Form eines neuen Sachverhaltsbestandteils oder einer Wiederholung bestimmter Sachverhaltsbestandteile, vor (11). Bei Nichtverstehen verbalisieren sie verständnissichernde Rückfragen oder Zusammenfassungen (12). Verbalisiert der Mandant mit seinem Einwand oder seiner Rückfrage neues Sachverhaltswissen, das eine Veränderung des Sachverhalts und damit zu einer veränderten Sachverhaltsidentifikation beim Anwalt zur Folge hat (13a), werden Identifikations- und Bewertungsprozess erneut durchlaufen, womit sich die anwaltliche Einschätzung ggf. verändern kann. Verbalisiert der Mandant keinen veränderten Sachverhalt (13b), hatte der Anwalt diesen bei seiner Bewertung also bereits berücksichtigt, folgt lediglich eine Wiederholung der Argumentation (8) und Einschätzung (9) ohne erneuten Durchlauf durch den Identifikations- und Bewertungsprozess. Ggf. werden dabei für den Mandanten neue Bestandteile der Argumentation verbalisiert, die der Anwalt zuvor nur mental in die Bewertung einbezogen hatte.

Übernimmt der Mandant die anwaltliche Einschätzung (über 14 zu 15), liegt sie als Ergebnis der Sachverhaltsbegutachtung beim Mandanten als Einschätzung‘ (15) vor. Die vom Mandant übernommene anwaltliche Einschätzung wird deshalb als Einschätzung‘ bezeichnet, da seine Einschätzung nicht vollständig ist, also nicht in Verbindung mit dem gesamten professionellen Wissen steht, das zu dieser Einschätzung führt, sondern der Mandant übernimmt die Einschätzung im Ergebnis und den Ausschnitten, die der Anwalt ihm zugänglich macht. Entsprechend scheint eine analytische Trennung zwischen der anwaltlichen Einschätzung und der mandantenseitigen Übernahme als Einschätzung‘ zweckmäßig. Mit der Übernahme der anwaltlichen Einschätzung (14) modifiziert der Mandant vorhandenes Wissen oder integriert neues Wissen auf der Basis des Wissenstransfers durch den Anwalt. Die Verbalisierung der Einschätzungsübernahme durch den Mandanten (15) kann beim Anwalt zu einer Ratifizierung (16) führen und leitet damit typischerweise zum Muster ← 277 | 278 → Entwicklung von Handlungsoptionen über. Die Einschätzung‘ (15) und die Ratifizierung (16) müssen nicht verbalisiert werden, sondern können auch durch den Übergang zum Handlungsoptionen entwickeln implizit deutlich gemacht werden. Insbesondere die Einschätzung‘ muss aber beim Mandanten vorhanden sein, um zur Planbildung übergehen zu können. Übernimmt der Mandant die Einschätzung nicht, muss er einen Einwand gegen die Einschätzung vorbringen, indem er einen neuen Sachverhalt bzw. Sachverhaltsbestandteil (11) vorbringt und damit einen neuen Musterdurchlauf anregt oder er steigt vorzeitig aus dem Muster aus (17). In beiden Fällen kann die anschließende Planbildung nicht vollzogen werden. Dies zeigt das folgende Beispiel, in dem der Mandant die Einschätzung‘ nicht übernimmt und einen weiteren Musterdurchlauf anstößt.

A (m) Die Frage ist, ob das Hausverbot • jetzt noch weiter gilt. Oder gelten darf. • • Ähm • wobei ich da sagen muss • ähm • • das ist was, was man tatsächlich durch ne Anfrage • • ähm äh auch an die Stadt klären müsste. • • Denn man bittet Sie ja alle direkte Kom/ äh Korrespondenz nur noch mit der Stadt zu führen.

[…]

A (m) Und ein unbefristetes Hausverbot, das gilt/ äh also das, das ist in der Regel nicht möglich. • • Aber ähm es • wird wohl viel dafür sprechen • ähm dass wenn die • O G S das möchte • • man Ihnen auch jetzt • weiterhin den Kontakt zu Lehrern und Eltern und Schülern auf dem Schulgelände untersagt.

M (m) • • Ist die Sache so intern? ((1,2s)) Wenn ja … • • A, also Eltern haben von der Sache wenig mitbekommen. • • • Ich hatte ja wenig Elternkontakt äh und ((1,1s)) ich hab nur so viel mitbekommen • dass Eltern mir schon ((1s)) vor der/ • • vor dem letzten Protokoll sagten: • • • „Wir merken, wenn Sie die Hausaufgaben mit den Kindern kontrollieren. Sie gucken sinngemäß. • Sie gucken gründlicher nach.“. Das heißt …

A (m) Also ähm verstehen Sie mich auch nicht falsch. Wenn ich so, wenn ich äh äh vielleicht so eindeutig formuliere. Grundsätzlich ähm • äh ist die Situation natürlich im Mandantengespräch so, dass ich • • dem... Also das, was der Mandant mir schildert • • unterstell ich ja, dass das die richtige Variante ist. • • Also von daher • ähm äh glaub ich das auch • ähm, dass Ihre Hausaufgabenbetreuung • auch ne/ inhaltlich einfach ne bessere war • ähm oder ne/ zumindest aber ne gute war. Sodass sie den Schülern auch tatsächlich geholfen hat. • Man muss aber sagen • ähm • • • dass das tatsächlich... Das, • • das liegt im Ermessen der O G S. Wenn die eine schlechte Hausaufgabenbetreuung haben möchte, • • steht es der O G S frei, • schlechte Hausaufgabenbetreuer einzustellen. • Und die Guten vor die Tür zu setzen.

M (m) ((3,3s)) Also ne … • • • Was mir hier nicht vorgeworfen wurde ((1,6s)) im Großen und Ganzen schlechte Hausaufgabenbetreuung.

IP_AJ_1: Nichtübernehmen der Einschätzung als Einschätzung‘ (vereinfachte Darstellung des Transkripts)

In diesem Beispiel aus dem Verwaltungsrecht hatte der Anwalt die zu begutachtende Frage bereits auf das Bestehen und die Länge eines Hausverbots reduziert, das dem Mandanten, ← 278 | 279 → einem ehemaligen Lehrer, der in seinem Ruhestand ehrenamtliche Hausaufgabenbetreuung anbietet, von seiner Schule (OGS) verhängt wurde. Damit geht er über zur Entwicklung von Handlungsoptionen und bringt als Handlungsoption ein, diese Frage durch eine Anfrage bei der Stadt zu klären. Das würde in der weiteren Folge dann einerseits Sicherheit über den Status seines Mandanten, aber wohl auch spätestens mittelfristig zu einer Aufhebung des Hausverbots führen, da ein unbefristetes Hausverbot nicht möglich ist, wie der Anwalt später mitteilt. Zur Länge des weiteren Bestehens des Hausverbots gibt der Anwalt dann eine Schätzung ab (die Schule kann den Kontakt weiter untersagen), da er kein gesichertes Sachverhaltswissen über die Aussagen der Schule hat.

Der Mandant hingegen vollzieht diese aber als Einschätzung‘ nicht mit, weshalb die Planbildung hier nicht weiter verfolgt werden kann und zurück zum Begutachtungsprozess und zur Aushandlung des Problems gegangen werden muss. Der Mandant wählt dazu den Einwand gegen die Einschätzung bzw. Schätzung, den er durch die Wiederholung eines bereits genannten Sachverhaltsbestandteils, den er damit erneut relevant setzt, verbalisiert (11). Denn der rechtlichen Transformation in die Frage „Ist das Hausverbot rechtmäßig und wie lange wirkt es?“ des Anwalts folgt der Mandant ebensowenig wie der Schätzung, dass das Hausverbot anhalte, sondern der Mandant geht auf einen anderen Aspekt des Problems ein: das Lob der Eltern, das aus seiner Sicht indirekt die Unsinnigkeit des Hausverbotes bestätigt, juristisch aber für die Bearbeitung nicht relevant ist.

Entsprechend führt er damit auch den Anwalt zurück zum Begutachtungsprozess. Das nimmt der Anwalt zum Anlass, etwas „eindeutiger“ zu formulieren, dass die Einschätzung und damit die Grundlage zur weiteren juristischen Bearbeitung nicht auf der Frage „Gute oder schlechte Hausaufgabenbetreuung?“ sondern auf der Frage „Hausverbot oder nicht und wie lange?“ aufbaut und wiederholt damit das Ergebnis seines Bewertungsprozesses (über 13b zu 8 und 9). Auch in der folgenden Äußerung zeigt der Mandant nicht die Übernahme der Einschätzung‘, sondern greift sein Thema wieder auf.

Kommt es nicht zur Übernahme der Einschätzung‘ wird der weitere Fortgang des Mandantengesprächs und die Entwicklung von Handlungsoptionen nicht erfolgreich bearbeitet werden können, da sich Anwalt und Mandant (noch) nicht über die Bewertung des Sachverhaltes einigen konnten (einigen i.S.v. einer Übernahme der anwaltlichen Einschätzung durch den Mandanten als Einschätzung‘).

Beim Durchlauf durch das sprachliche Handlungsmuster Sachverhaltsbegutachtung (vgl. Abb. 9) zeigt sich also die Bearbeitung der Schemakomponente Begutachtung der Lage des Mandanten mit den kommunikativen Aufgaben Sachverhalt transformieren (5) und Ergebnis vermitteln (9)(9a) in seinem Verlauf als sprachliches Handlungsmuster.

Betrachtet man auch die mentalen Handlungen, die die Beteiligten vollziehen, stellt sich heraus, dass die Sachverhaltsbegutachtung beim Anwalt mental bereits während der Sachverhaltsklärung beginnt. Denn hier beginnen Anwälte bereits mit der Selektion und Kategorisierung des Sachverhalts.

Entsprechend sind mit der Sachverhaltsbegutachtung weitere kommunikative Aufgaben eng verbunden, die ebenfalls beim Musterdurchlauf bearbeitet ← 279 | 280 → werden. Diese sind kommunikative Aufgaben aus den Schemakomponenten Sachverhaltsklärung, Ziel- und Auftragsklärung, Begutachtung der Lage des Mandanten und die Wissens(v)ermittlung, die in der Folge in Verbindung mit den Musterpositionen, mit denen sie bearbeitet werden, aufgeführt sind (Abb. 11).

Abb. 11: Im Rahmen der Sachverhaltsbegutachtung bearbeitete kommunikative Aufgaben

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Damit zeigt sich, dass sich die Sachverhaltsbegutachtung über einen Großteil der kommunikativen Aufgaben über die Schemakomponenten Sachverhaltsklärung, Ziel- und Auftragsklärung, Begutachtung der Lage des Mandanten und Wissens(v)ermittlung erstreckt. Nicht im Rahmen des Musters bearbeitet werden die Aufgaben Auftrag für das Gespräch klären und Gesprächsziel darstellen. Das Darstellen des Gesprächsziels wird im Rahmen des Musters Sachverhaltsdarstellung zwar bearbeitet, ist aber für die Sachverhaltsbegutachtung im Gegensatz zum Handlungsziel (5b) keine Voraussetzung. Das Gesprächsziel und das Klären des Auftrages für das Gespräch müssen gesondert bearbeitet werden und folgen einem eigenen Handlungsmuster, das im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht untersucht wird.

Das Muster der Sachverhaltsbegutachtung durchlaufen die Beteiligten in allen drei Typen der Rechtsberatung in dieser Form. In der begutachtenden Beratung wird die bestehende Situation bewertet, sich daraus ergebende Rechtsfolgen werden genannt und Ansprüche bestätigt. Dies ist ebenfalls in der verwerfenden Beratung der Fall mit dem Unterschied, dass hier Ansprüche nicht bestätigt ← 280 | 281 → werden. Soweit ist der Typ der verwerfenden Beratung mit jenem der begutachtenden identisch. Erst durch das Ergebnis der Begutachtung „keine Ansprüche“ können die Typen unterschieden werden. Auch die gestaltende Beratung verläuft mit den beiden anderen Typen in der Sachverhaltsbegutachtung identisch, denn hier wird ebenfalls die aktuelle Situation der Mandanten zunächst eingeschätzt und auf dieser Basis zukünftiges Handeln geplant. Darüber hinaus werden in der gestaltenden Beratung dann auch verstärkt mögliche Sachverhalte in der Zukunft, die sich durch eine rechtliche Gestaltung ergeben sollen oder durch diese verhindert werden sollen, eingeschätzt. In allen Typen der Rechtsberatung kann während der Entwicklung von Handlungsoptionen zur Begutachtung zurückgekehrt werden, um zukünftige Sachverhalte oder neu auftretende Sachverhaltsbestandteile einzuschätzen. Insgesamt zeigt sich also, dass weder die Typen der Rechtsberatung noch die Rechtsgebiete einen Einfluss auf den Ablauf der Sachverhaltsbegutachtung zu haben scheinen.

8.4 Die Einschätzung des Anwalts gegenüber der Einschätzung des Mandanten

Mandanten verbalisieren im Mandantengespräch in der Sachverhaltsdarstellung ihren übergeordneten Handlungsprozess (vgl. Kapitel 7). In diesem Kapitel konnte gezeigt werden, dass dieser Handlungsprozess mit all seinen Stadien in der Rechtswelt noch einmal durchlaufen wird. Hierbei treffen die Einschätzung des Mandanten, die er in seinem übergeordneten Handlungsprozess zu seinem Sachverhalt oder Problem bereits ausgebildet hatte, auf die Einschätzung des Anwalts, die er wie hier gezeigt im Rahmen der Sachverhaltsbegutachtung ausbildet. Da es sich jeweils um den Sachverhalt des Mandanten handelt, der von den Beteiligten eingeschätzt wird, lohnt sich ein kurzer Blick auf die beiden Einschätzungen und deren Unterschiede, um besser erklären zu können, aus welchen Perspektiven sie jeweils entstehen. Dies möchte ich an folgendem Beispiel (FO_GP_1, vgl. dazu auch das Kapitel 7.5) untersuchen.

Das Gespräch stammt aus dem Versicherungsrecht und bearbeitet einen Fall, in dem der Mandant, ein Unternehmer, seine private Rechtsschutzversicherung auf den gewerblichen Bereich erweitert hatte und dazu bereits mit dem Vertreter der Versicherung den entsprechenden Vertrag unterzeichnet hatte. Der Mandant wartet seitdem vergebens auf eine Bestätigung der Versicherung. Der Versicherungsvertreter ist für den Mandanten nicht mehr erreichbar, was er ausführlich schildert. Problematisch ist, dass er nach der Vertragsumstellung nun zweimal mit seinem Unternehmen verklagt wurde und eine Kostenübernahme durch die Versicherung nun fraglich ist. Denn von der Zentrale der Versicherung ← 281 | 282 → hat er in der Zwischenzeit die Auskunft bekommen, dass der Vertrag noch nicht umgestellt worden sei, weil in der Außenstelle (beim Vertreter) noch auf einen Anruf mit einer Bestätigung von Seiten des Mandanten gewartet worden sei.

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In Fläche 309f. bringt der Mandant seine Einschätzung zum Ausdruck: der Mitarbeiter hat seinen Job nicht gemacht (Fl. 310f. „ob • der Mitarbeiter seinen ← 282 | 283 → Job gemacht hat?“), ich als Versicherungsnehmer kann das nicht prüfen (Fl. 309f. „woher soll ich als Versich/ Versicherungsnehmer wissen“) oder beeinflussen (Fl. 311 „Ich gehe davon aus, dass er alles…“). Diese Einschätzung beruht auf dem Bewertungsprozess, dass er als Kunde annimmt, sich in der arbeitsteiligen Gesellschaft auf die Mitarbeiter eines Dienstleistungsunternehmens verlassen können zu müssen, da er keine Möglichkeit hat, dies zu prüfen (Fl. 309ff.). Dass Mitarbeiter des Dienstleistungsunternehmens die Verantwortung tragen, spielt auch im Bewertungsprozess der Anwältin eine Rolle (Fl. 314ff. „Aber normalerweise ist das das Problem der Versicherung, wenn die ihre Mitarbeiter nicht gescheit anhält“), sie kann es sogar als Erfahrungswert formulieren (Fl. 324 „nichts Neues“; Fl. 316 „dann… immer“). Soweit decken sich also die Einschätzungen der Beteiligten.

Im Unterschied zur Einschätzung des Mandanten, die damit abgeschlossen ist, setzt die Anwältin aber einen weiteren Aspekt relevant: Die Einzahlung des fälligen Betrags (Fl. 312f.). Damit weist sie zunächst die Einschätzung des Mandanten zurück und setzt das von ihr klassifizierte Problem relevant. Die Fragestellung der Anwältin lautet: „Ist der Mandant zum fraglichen Zeitpunkt versichert?“, während der Mandant seine Abhängigkeit als Kunde von seinem Versicherungsvertreter in den Vordergrund stellt.

Betrachten wir diese beiden Einschätzungen der Beteiligten genauer, lassen sich drei Beobachtungen zusammenfassen, die auch auf der Basis weiterer Mandantengespräche verallgemeinerbar sind:

Erstens zeigt sich, dass sich die Einschätzungen der Beteiligten zwar decken können, diesen Einschätzungen aber dennoch gleichzeitig unterschiedliche Bewertungen zugrunde liegen können. Im Beispielfall teilen die Beteiligten die Einschätzung, dass der Mandant Ansprüche gegen die Versicherung hat. Die Gründe für die gemeinsame Einschätzung aber divergieren. Der Mandant sieht sich aufgrund seiner schwächeren Position als Versicherungsnehmer im Recht, die Anwältin sieht den Vertragsabschluss bei Zahlungseingang als entscheidend an (sie nimmt im Beispiel aber lediglich eine Schätzung für den Fall vor, dass der Betrag gezahlt ist, Fl. 316ff., ihre Einschätzung kann nach Sichtung der Kontoauszüge ggf. davon abweichen).

Der Grund für die verschiedene Herleitung der Einschätzungen ist im unterschiedlichen Wissen der Beteiligten zu finden. Während Anwälte die Situation mit ihrem rechtsweltlichen Wissen bewerten, bleibt Mandanten dieses verschlossen und sie bewerten ihre Situation aufgrund ihrer subjektiven Theorien (vgl. Kapitel 7.3.3). Die Folge einer solchen vermeintlich gleichen Einschätzung kann sein, dass sie das weitere Gespräch, aber auch die gesamte weitere Mandatsbearbeitung beeinflussen kann, weil die Planbildung und das weitere ← 283 | 284 → Handeln der Anwälte im Rechtssystem auf der Einschätzung und vor allem der ihr zugrunde liegenden Bewertung aufbaut. Entsprechend werden einige weitere Handlungsschritte für den Mandanten nicht unbedingt nachzuvollziehen sein. Hier kann es zu Schwierigkeiten kommen.

Zweitens differieren die Verfahren des Entstehens der Einschätzungen nicht nur aufgrund der verschiedenen Wissensgrundlagen der Beteiligten, sondern auch im Hinblick auf die Herleitung der Einschätzungen. Die Einschätzung des Mandanten seiner derzeitigen Situation basiert auf der erlebten Vorgeschichte und der steten Bewertung der Geschehnisse auf der Basis seiner subjektiven Theorien. Seine Bewertung speist sich also im Wesentlichen aus der Betrachtung vergangener Ereignisse und deren Entwicklung. Im Gegensatz dazu antizipiert die Anwältin in ihrer Einschätzung das Ergebnis, das der Mandant nach einer Bearbeitung in der Rechtswelt zu erwarten hat („Sie haben Ansprüche“). Die derzeitige Situation des Mandanten ist damit für den Anwalt der Ausgangspunkt zu einer Einschätzung, nicht der Endpunkt einer Geschichte. Die Bewertung der Anwältin speist sich also maßgeblich aus der Betrachtung zukünftiger Entwicklungsmöglichkeiten vor dem Hintergrund einer Bearbeitung in der Rechtswelt. Dies führt dazu, dass Anwälte die Sachverhalte der Mandanten wertfrei als gegeben behandeln (z.B. QP_GV_1 „So Ihr/ also im Moment sind Sie also in, in soweit nicht berufstätig und haben eigentlich auch keine Einkünfte“; QB_TD_1 „• • Gut ((3,2s)) Is, is eben so gelaufen“) während Mandanten eher dazu tendieren, ihre Situation zu rechtfertigen oder zu erklären und die Entstehung eines Problems in seine Vorgeschichte einzubetten (vgl. Kapitel 7). Diese verschiedenen Betrachtungsweisen führen darüber hinaus auch zu einer unterschiedlichen Problemkategorisierung. In unserem Beispielfall bestimmt die Anwältin als Problem, dass ihr ein bestimmter Ausschnitt des Sachverhaltes fehlt (Fl. 312 „Das Problem ist tatsächlich wirklich die Einzahlung von dem fälligen Betrag“). Für sie ist das problematisch, was einer Bestätigung ihrer (positiven oder negativen) Einschätzung noch im Weg steht und sie einerseits hindert, diese auszubilden, und andererseits die Bearbeitung selbst zu beginnen. Im Gegensatz dazu ist für den Mandanten problematisch, was ihn in diese Situation geführt hat: das unzuverlässige Handeln des Versicherungsvertreters.

Drittens zeigt sich in diesem Beispiel die Funktion der anwaltlichen Einschätzung für das Mandantengespräch und die weitere Mandatsbearbeitung. Die anwaltliche Einschätzung beendet (vorläufig bis neues Sachverhalts- oder Rechtswissen dazu kommt) den Transformationsprozess, der während des Identifikationsprozesses beginnt. Denn mit der Einschätzung wird der Prozess der Redefinition (mental und verbal) des Problems (vorläufig) abgeschlossen und damit die Grundlage für die weitere rechtsweltliche Bearbeitung gelegt. ← 284 | 285 → Die zu begutachtende Fragestellung bildet durch die Verbalisierung der Problemkategorisierung den Übergang zwischen dem Identifikations- und Bewertungsprozess und damit den Übergang zur Bearbeitung in der Rechtswelt, die im ersten Schritt durch die anwaltliche Begutachtung vollzogen wird. Die anwaltliche Einschätzung hat also die Funktion der Problemtransformation, um eine rechtsweltliche Bearbeitung möglich zu machen. Im Beispielfall hat die Anwältin bis zu ihrer anwaltlichen Einschätzung einerseits die für die Rechtswelt relevanten Informationen selektiert und kategorisiert (Informationen zum Status des Versicherungsvertreters – Vertreter als Repräsentant der Versicherung, Informationen zu Zahlungen – Zahlung als Zeichen der Erfüllung der vertraglichen Pflichten etc.) sowie diese bewertet (nach der aktuellen Sachlage bestehen Ansprüche). Damit hat sie das Problem für die institutionelle Bearbeitung zugeschnitten und damit den Ausgangspunkt für die weiteren Schritte gelegt.

Dass die Einschätzungen von Anwalt und Mandant differieren, bestätigt auch die Anwältin in ihrem Fragebogen, den sie zum hier untersuchten Gespräch (FO_GP_1) ausgefüllt hat. Auf die Frage, ob sie typische Probleme im Gespräch feststellen konnte, nennt sie: „Fehlerhafte Wertung und Gewichtung durch den Mandanten“. Damit zielt sie genau auf die hier beschriebenen Differenzen in den Einschätzungen. Die Einschätzung des Mandanten, der die Lage anders bewertet als die Anwältin selbst, bezeichnet sie als „fehlerhaft“. Mit dieser Meinung ist sie wohl unter ihren Kollegen nicht allein. Hier kann ein besseres und genaueres Verständnis der Differenzen der Einschätzungen, das hier versucht wurde zu erarbeiten, sicherlich zu einem besseren Verständnis der Sichtweise des Mandanten beitragen. Im besten Fall führt dies sogar zu einer besseren Verständigung über die differierenden Einschätzungen und damit insgesamt zu einer besseren Grundlage für die weitere Zusammenarbeit.

8.5 Die Sachverhaltsbegutachtung als Bestandteil des Handelns in der Institution und der anwaltlichen Ausbildung

Im Mandantengespräch handeln Anwalt und Mandant kooperativ und bearbeiten den Sachverhalt des Mandanten so, dass er für die Weiterbearbeitung in der Institution zugeschnitten ist. Im Erstgespräch wird die Weiterbearbeitung geprüft und dieser Zuschnitt für die Rechtswelt vorläufig vorgenommen. Wie wir gesehen haben, findet der Zuschnitt, also die Transformation des Sachverhaltes im anwaltlichen Erstgespräch mit der Formulierung einer begutachtbaren Fragestellung statt, die das Problem des Mandanten reformuliert. Die dann folgende Einschätzung schließt den Transformationsprozess (vorläufig) ab, ← 285 | 286 → was den Ausgangspunkt für die weitere Bearbeitung bildet. Wird der Sachverhalt dann als Fall weiterbearbeitet, bieten sich in der juristischen Institution verschiedene Wege.

Grundsätzlich oder abstrakt gesprochen, werden hier Konflikte beigelegt und zwar durch Urteile jener Institution, die gesellschaftlich dafür mit den entsprechenden Voraussetzungen ausgestattet ist, den Gerichten. Gerichte werden als neutrale Instanzen hinzugezogen, die den Konfliktfall letztlich entscheiden und so Tatsachen schaffen, die im Zweifelsfall mit staatlichem Zwang durchgesetzt werden können. Auch wenn es zu keiner gerichtlichen Verhandlung kommt, wird – sobald die Parteien anwaltlich beraten sind – das in der Rechtswelt Erreichbare (und damit das gerichtlich Erreichbare) als Folie angelegt. Dieses rechtlich Erreichbare ergibt sich aus einem antizipierten richterlichen Urteil.

Betrachten wir vor diesem Hintergrund die Begutachtung im anwaltlichen Erstgespräch, kann die anwaltliche Einschätzung im Mandantengespräch als eine Antizipation des richterlichen Handelns und Entscheidens, zu dem es im Zweifelsfall kommen könnte, angenommen werden. Die vom Anwalt mitgelieferte Argumentation inklusive der Risikoeinschätzung berücksichtigt das Zustandekommen, aber auch mögliche Abweichungen von einem richterlichen Ergebnis. Dieses Ausgerichtetsein auf eine mögliche richterliche Entscheidung zeigt auch das folgende Zitat aus einem anwaltlichen Erstgespräch:

• • Ja aber wenn ich jetzt sozusagen der Richter wäre […]. Da sind wir, • • äh jetzt mal ganz platt gesehen, Juristen nennen das so, in der Beweis- • -last. Deshalb bohr ich rum, nicht um Sie zu ärgern, sondern, sondern um, um zu sagen, äh die Papierform ist erstmal angefangen vom Vertrag bis hin jetzt zur Überweisung erstmal so: Es ist • • • Wald rübergegangen, es ist Geld rübergegangen und dann ist es sozusagen wieder zurück • - • gegangen. Und dieses zurück ist sozusagen jetzt unser • • • Thema unser eigentliches. So würde das jedenfalls äh auch das Gericht sehen. Deshalb muss ich soz/ ja schon vorausdenken, • um zu sagen, was können wir jetzt äh-äh da an der Stelle • vorbringen? […] Also deshalb müssen wir eben sehen, dass wir so viel wie möglich drum herum äh klar machen können, weil derjenige der nicht dabei war, • • ähm ich sprech jetzt wieder von dem Richter, der würde sagen: „Joahr ich muss mir das angucken und jenes angucken und, und dann muss ich sozusagen mir überlegen, wie ist es denn eigentlich gelaufen? (GS_KV_1).

Insofern kann das anwaltliche Handeln als ein Begutachten beschrieben werden, wohingegen das richterliche ein Urteilen ist. Diese Unterscheidung schlägt sich nicht zuletzt auch in den verschiedenen Vorgaben zur Falllösung im Jurastudium nieder, die zwischen einem Gutachtens- und einen Urteilsstil präzise unterscheiden.

Der Anwalt nimmt also im Mandantengespräch mental eine Antizipation des richterlichen Urteils vor – das sich je nach Fülle und Richtigkeit der ← 286 | 287 → vorliegenden Informationen und auch je nach Rechtswissen mit dem Urteil in der Praxis dann mehr oder weniger deckt. Hier rückt auch die Orientierung am Richteramt bei der Juristenausbildung (vgl. Kapitel 2.1.1) wieder ins Blickfeld und wird begründbar. Denn mit seiner Einschätzung begutachtet der Anwalt den Sachverhalt, um den Sachverhalt des Mandanten aus rechtlicher Perspektive und damit auf der Basis eines antizipierten richterlichen Urteils zu verorten und auf dieser Grundlage Handlungsoptionen mit ihm zu erarbeiten. Eine Orientierung am Richteramt scheint aus dieser Perspektive entgegen häufiger Kritik (vgl. z. B. Hommelhoff 2000) durchaus sinnvoll und begründbar.

Betrachtet man das rechtswissenschaftliche Studium und seine Orientierung am Richterberuf, zeigt sich allerdings auch – und damit wird die Kritik an der Orientierung am Richteramt wieder bestärkt –, dass dadurch der Fokus vor allem für angehende Anwälte stark verengt wird. Denn die maßgebliche Übung im Studium besteht genau und zu weiten Teilen ausschließlich in dem, was im sprachlichen Handlungsmuster Sachverhaltsbegutachtung als „Bewertungsprozess“ bezeichnet wurde. Es wird also diejenige juristische Arbeit geübt, die ausgehend von einer zu begutachtenden Fragestellung (die in der Regel vorgegeben ist) hin zu einer Einschätzung führt. Wird auch der Identifikationsprozess geübt, wird also keine zu begutachtende Frage vorgegeben, so ist aber zumindest der Sachverhalt „auf einem ‚Silbertablett serviert‘“ (Kilian 2008: 11) und muss nicht etwa ermittelt werden (auch Richter bekommen die Fälle meist bereits rechtlich zugeschnitten, vgl. Busse 2002: 138, Anwälte hingegen nicht). Können Studierende die Begutachtung gut, werden sie ihr Studium ausgezeichnet bestehen.

Bedenkt man darüber hinaus, dass häufig Richtern attestiert wird, bei den Entscheidungen von der ‚reinen Subsumtion‘ weit entfernt zu sein (Lautmann 2011/1972; Lerch 2010; Wolff 2010; Hoffmann 2002; Larenz/Canaris 1992: 45), wird umso deutlicher, wie wichtig der Anwalt als Rechtsbeistand ist. Gerade weil er nicht nur die Normen kennt und sie anzuwenden weiß (Bewertungsprozess), sondern weil er das Rechtssystem kennt und seine Agenten, weil er die Richter bei den für ihn zuständigen Gerichten kennt und weil er entsprechend die Lage auch von dieser Perspektive aus einschätzen kann.

Allein mit der Einübung des Bewertungsprozesses sind die angehenden Juristen also noch lange keine gut ausgebildeten Anwälte, denn genau der Bewertungsprozess ist es, der ganz ohne den Mandanten abläuft. Auf alle anderen Anforderungen, die vor allem auch kommunikativer Natur sind und eine Interaktion mit dem Mandanten zwingend erfordern, werden die jungen Juristen kaum vorbereitet.

Daher wäre aus der Perspektive dieser Ergebnisse nicht unbedingt maßgeblich die Orientierung am Richteramt zu hinterfragen, sondern eher die ← 287 | 288 → Nichtorientierung an kommunikativen Tätigkeiten – sowohl für angehende Anwälte, aber auch ebenso für angehende Richter. Ein erster – betrachtet man die Fülle der kommunikativen Anforderungen im Mandantengespräch – vergleichsweise kleiner Schritt in diese Richtung wurde durch die Verankerung der Schlüsselqualifikationen bei der Reform 2003 bereits integriert.

8.6 Zusammenfassung der Ergebnisse

Das vorliegende Kapitel hat die kommunikativen Aufgaben der Schemakomponente Begutachtung der Lage des Mandanten in ihrer sprachlichen Form als sprachliches Handlungsmuster untersucht. Dabei ist deutlich geworden, dass die interaktionale Bearbeitung inklusive ihrer mentalen Handlungen der Sachverhaltsbegutachtung über die Bearbeitung der Schemakomponente hinausgeht. Es integriert ebenfalls Aufgaben der Schemakomponenten Sachverhaltsklärung, Ziel- und Auftragsklärung sowie Wissens(v)ermittlung. Diese Aufgaben sind u. a. die Voraussetzung, um die Sachverhaltsbegutachtung (mental auf Seiten des Anwalts) in Gang zu setzen und haben einen wesentlichen Einfluss auf den Prozess.

Der mentale Prozess des Anwalts ist für die Sachverhaltsbegutachtung zentral. Er setzt sich aus einem Identifikations- und einem Bewertungsprozess zusammen. Hier wird der Sachverhalt des Mandanten erfasst und in Bezug zum professionellen anwaltlichen Wissen gesetzt. Die juristische Bewertung ist die zentrale Leistung der Sachverhaltsbegutachtung und zentraler Bestandteil des professionellen anwaltlichen Handelns.

Es konnte gezeigt werden, wie die Transformation des lebensweltlichen Sachverhalts in eine rechtlich zu bearbeitende Fragestellung und die dazu gehörende Einschätzung des Anwalts interaktional und mental bewerkstelligt wird. Dabei wurden typische Schwierigkeiten festgestellt, die der Durchlauf durch das Muster mit sich bringen kann. Erstens basiert die zu begutachtende Fragestellung maßgeblich auf dem Handlungsziel. Dieses wird nicht immer mit dem Mandanten explizit geklärt und stattdessen werden vom Anwalt „Standard-Ziele“ angenommen, die sich nicht mit jenen der Mandanten decken müssen. Wird das Ziel des Mandanten nicht berücksichtigt, entstehen kommunikativ Schleifen und ein Resultat, das der Mandant ggf. nicht herbeiführen wollte. Zweitens weisen die Einschätzung des Anwalts und die des Mandanten Unterschiede auf, selbst wenn sie sich im Ergebnis decken. Wird die Begutachtung vom Anwalt nur sehr kurz verbalisiert und nicht ausreichend begründet, kann nicht geklärt werden, dass die Einschätzungen nur vermeintlich die gleichen sind. Dies kann vor allem zu Folgen für die weitere Handlungsplanung im ← 288 | 289 → Erstgespräch oder darüber hinaus führen, weil das Verständnis des Mandanten seiner Lage nicht abschließend gegeben ist. Drittens ist der erfolgreiche Durchlauf durch die Sachverhaltsbegutachtung, der auch die Übernahme der anwaltlichen Einschätzung als Einschätzung‘ beinhaltet, eine obligatorische Voraussetzung für das weitere Handeln im Mandantengespräch, insbesondere für die Entwicklung von Handlungsoptionen.

Die Sachverhaltsbegutachtung findet unabhängig vom Typ der anwaltlichen Erstberatung und vom Rechtsgebiet in der hier dargestellten Form statt.

Es konnte festgestellt werden, dass Anwälte in der Sachverhaltsbegutachtung ein richterliches Urteil antizipieren und auf dieser Grundlage die Sachlage des Mandanten in der Rechtswelt verorten. Diesen Bewertungsprozess lernen die angehenden Juristen in ihrem Studium. Die Orientierung am Richteramt bei der juristischen Ausbildung im Studium kann daher entgegen mancher Kritik auf der Grundlage der vorliegenden Ergebnisse auch für die Vorbereitung auf den Anwaltsberuf als zielführend betrachtet werden. Was hingegen nach wie vor trotz der Einführung der Schlüsselqualifikationen zu kurz kommt, ist eine kommunikative Ausbildung für angehende Anwälte – aber ebenso für angehende Richter.

8.7 Sachverhaltsbegutachtung und Sicht der Praxis

Die Begutachtung ist eine in der Rechtsanwaltspraxis vielgeübte Tätigkeit, bereits im Studium ist dies die maßgebliche Aufgabe der Studierenden in Klausuren. Entsprechend ist es interessant, die juristische Literatur zu befragen, wie sie im Vergleich zu dem hier beschriebenen kommunikativen Handeln die Begutachtung konzipiert.

Kilian (2008: 10ff.) benennt als Phasen des anwaltlichen Problemlösungsprozesses folgende fünf: „Problemidentifizierung“ (a.a.O.: 10); „Sachverhaltsaufklärung“ (a.a.O.: 11), „Problemtransponierung“ (a.a.O.: 13), auch als „Definierung des Problems“ bezeichnet (a.a.O.: 8); „Problemlösungsoptionen entwickeln“ und „Problemlösungsoptionen auswählen“ (beide a.a.O.: 14). Die anwaltliche Problemlösung bezeichnet Kilian als „strukturierten Prozess“ (Kilian 2008: 8), den er mit dem Aufzeigen der dazu zu durchlaufenden Phasen beschreibt. In der Beschreibung Kilians wird der Problemlösungsprozess nur teilweise auf das Gespräch bezogen, teilweise geht die Beschreibung darüber hinaus und befasst sich genereller mit den anwaltlichen Aufgaben, die sich auch bei der nachfolgenden Mandatsbearbeitung wiederfinden. Daher beschreiben die Phasen nicht ausschließlich das Gesprächsgeschehen selbst, sondern es wird abstrakter die Struktur der anwaltlichen Tätigkeit bei der Problemlösung benannt. Kommunikative Handlungen werden von Kilian nicht gesondert besprochen. ← 289 | 290 →

Nicht erstaunlich ist, dass die bei der Sachverhaltsbegutachtung in diesem Kapitel rekonstruierten mentalen Handlungen des Anwalts grundsätzlich mit den aus Anwaltssicht genannten korrespondieren, da es sich hierbei wie beschrieben um das ‚juristische Handwerkszeug‘ handelt. So korrespondieren die von Kilian genannten ersten Phasen mit dem Identifikationsprozess, die Entwicklung einer zu begutachtenden Fragestellung und der Bewertungsprozess decken sich mit der dritten Phase. Im Unterschied zum hier konzipierten Ablauf als sprachliches Handlungsmuster, das Rekursionen zulässt (z. B. durch das anwaltliche Fragen und die Interaktion mit dem Mandanten), konzipiert Kilian diese Prozesse als Phasen chronologisch und vor allem nicht interaktiv. Er weist zwar an einigen Stellen darauf hin, dass den Wünschen des Mandanten entsprochen werden sollte und eine Lösung im Mandantensinne die beste ist (vgl. ebenfalls Honisch 2011: 112; Kühl et al. 2011: 12; Zugehör et al. 2006: 299), in welcher sprachlichen Form und an welchen Stellen dies systematisch in den Prozess der juristischen Problemlösung kommunikativ einbezogen werden kann und sollte, bleibt hier weitgehend offen.

Darüber hinaus werden im Phasenmodell Kilians die Begutachtung und die Planbildung in einem sehr engen Zusammenhang dargestellt, denn die beiden letzten Phasen sind bereits der Planbildung zuzurechnen. „Nach der Problemtransponierung muss der Rechtsanwalt […] Problemlösungsoptionen entwickeln. Häufig, insbesondere bei einfach gelagerten Routineproblemen, werden diese auf der Hand liegen, bisweilen wird sich schon die Frage nach Alternativen gar nicht erst stellen, weil nur eine Problemlösung vorstellbar ist“ (Kilian 2008: 14). Hier sind zwei Aspekte insbesondere auf der Basis der Analysen zur Sachverhaltsbegutachtung kritisch zu betrachten.

Zum einen betrifft dies den starken Fokus auf den Rechtsanwalt und das Handeln im Rechtssystem. Zu hinterfragen wäre, ob es wirklich ausschließlich Aufgabe des Rechtsanwalts ist, Lösungen zu erarbeiten. Die Daten zeigen, wie wichtig der Einfluss des Ziels des Mandanten bereits bei der Entwicklung der zu begutachtenden Fragestellung und bei der Selektion der relevanten Wissensbestände für die Einschätzung ist. Zu fragen wäre in diesem Zusammenhang auch, ob man tatsächlich davon ausgehen kann, dass es Probleme mit genau einer möglichen Lösung überhaupt gibt. Wie im Beispiel IP_OF_1 gezeigt, geht hier der Anwalt auch über weite Teile des Gesprächs davon aus, die Standardlösung für ein Routineproblem lediglich implementieren zu müssen – allerdings stellen sich nicht zuletzt aufgrund des beharrlichen Nachfragen der Mandantin dann doch andere Lösungsmöglichkeiten heraus, die aber zuvor durch die mentale Engführung des Anwalts auf ein „Standard-Ziel“ nicht in den Blick geraten sind. ← 290 | 291 →

Zum anderen zeigt sich auch in dem Modell Kilians der aus Anwaltssicht enge Zusammenhang zwischen der Begutachtung und der Entwicklung von Handlungsoptionen (vgl. auch Heussen 1999: 139; 142, im Gegensatz dazu König/Weth 2004b, die mit einer Klärungs- und Lösungsphase hier stärker trennen). Es kann in schneller Folge von der Problemtransponierung zur Lösungsentwicklung übergegangen werden. Ist das Problem einmal festgelegt, wandert der anwaltliche Blick nach vorn. Die hier vorliegenden Analysen zeigen, dass auch im Mandantengespräch dieser schnelle Übergang von der Einschätzung zur Entwicklung von Handlungsoptionen teilweise zu beobachten ist. In manchen Fällen geht dies sogar so weit, dass das Ergebnis der Begut­achtung dem Mandanten nicht explizit mitgeteilt wird, sondern sofort Handlungspläne entwickelt werden, denen das Ergebnis dann lediglich implizit zu entnehmen ist. Es konnte aber gezeigt werden, dass eine wichtige Voraussetzung zur Entwicklung von Handlungsoptionen ist, dass auch der Mandant die anwaltliche Einschätzung mitvollzieht, er diese also als Einschätzung‘ übernimmt. Ist dies nicht gewährleistet, wird die Entwicklung von Lösungen nur möglich sein, ohne den Mandanten ernsthaft daran zu beteiligen. Folgeprobleme sind dann vorprogrammiert, denn Mandanten können den Überlegungen des Anwalts nicht so schnell folgen und gehen (teils trotz der oberflächlich gleichen Einschätzung) von anderen Annahmen aus. Für sie sind weder die Problemtransponierung und die Lösungsentwicklung so unmittelbar miteinander verknüpft noch ist das juristische Wissen über Einschätzung und Folge einzeln und in ihrem Zusammenhang für Mandanten leicht zugänglich und bedürfen daher einer genaueren Klärung.

Die Ergebnisse sprechen also dafür, den Begutachtungsprozess ernster zu nehmen und als eigenen Schritt, vor allem im Gespräch mit dem Mandanten, zu bearbeiten und zu verbalisieren. Daher sei an dieser Stelle noch einmal betont, dass eine mündliche Beratung nicht ohne eine Begutachtung des Anwalts auskommt. Diese wird in der Regel nicht dem Ausarbeitungsgrad eines schriftlichen Gutachtens entsprechen und gerade im anwaltlichen Erstgespräch noch häufig vorläufig sein, dennoch ist es für die Qualität der Beratung lohnenswert, den Anteil der Begutachtung bewusst zu erkennen und auch als Leistung gegenüber dem Mandanten zu begreifen.

22 „Die Rechtsnormen, die das Recht als solches ordnen, werden als materielles Recht bezeichnet […], die Normen, die der Durchsetzung des materiellen Rechts dienen, als formelles Recht“ Creifelds/Weber (2007: 931, Herv.i.O.).

23 Ein eigener Perzeptionsprozess ist nicht vermerkt, denn die Perzeption erfolgt laufend und sobald die Informationen des Mandanten auf das anwaltliche Wissen treffen, wird der Identifikationsprozess in Gang gesetzt.

24 Die Unterlagen können an dieser Stelle im Wechsel oder parallel mit der verbalen Darstellung des Sachverhalts eingebracht werden, teilweise findet die Übergabe der Unterlagen aber bereits im Vorfeld des Gesprächs oder zu Beginn des Gesprächs statt. Daher ist das Einbringen der Unterlagen im Muster abgetrennt vom verbalen Darstellen des Sachverhalts, aber dennoch eng damit verknüpft dargestellt.