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Die Beweislastregel des § 22 AGG

von Sven Schulze (Autor:in)
©2014 Dissertation XXII, 430 Seiten

Zusammenfassung

Mit dem im Jahre 2006 in Kraft getretenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) hat der Gesetzgeber den Schutz vor Diskriminierungen erstmals umfassend kodifiziert. Die Effektivität dieses Schutzes steht und fällt mit der prozessualen Durchsetzbarkeit der Benachteiligungsverbote aus den §§ 7 Abs. 1, 19 AGG. Dementsprechend enthält § 22 AGG eine Regelung, welche die beweisrechtliche Situation für Diskriminierungsopfer erleichtern soll. Der Verfasser setzt sich im Kern mit dem Anwendungsbereich der Beweislastregel sowie den Voraussetzungen und dem Umfang der Rechtsfolge der Beweislastumkehr auseinander. Dabei werden die allgemeinen zivilrechtlichen und arbeitsrechtlichen, vor allem aber die europa- und verfahrensrechtlichen Implikationen des § 22 AGG eingehend untersucht.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Vorwort
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Inhaltsverzeichnis
  • A. Einleitung
  • I. Einführung in die Problematik
  • II. Gang der Darstellung
  • B. Die Beweislast nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen
  • I. Begriff und Bedeutung der Beweislast
  • 1. Die non liquet-Situation als Grundlage einer Beweislastentscheidung
  • 2. Die objektive Beweislast
  • 3. Die subjektive Beweislast
  • II. Die Verteilung der objektiven Beweislast
  • 1. Ausdrückliche gesetzliche Regelungen der Beweislastverteilung
  • a) Beweislastregeln in Gestalt ausdrücklicher Bestimmungen
  • b) Widerlegliche gesetzliche Vermutungen
  • 2. Grundsatz der Beweislastverteilung
  • a) Die Normentheorie
  • b) Kritik an der Normentheorie
  • c) Die modifizierten Normentheorien
  • aa) Anknüpfung an die Grundregel der Normentheorie
  • bb) Theorie der negativen Grundregel
  • d) Verteilung der Beweislast nach Prinzipien
  • aa) Theorie der abstrakten Wahrscheinlichkeit
  • bb) Verteilung der Beweislast nach konkreter Wahrscheinlichkeit
  • cc) Die Gefahrenbereichslehre
  • dd) Beweislastverteilung nach einem Prinzipienbündel
  • e) Stellungnahme
  • 3. Richterrechtliche Beweislastregeln
  • C. Modifizierung des Beweisrechts durch Beweiserleichterungen
  • I. Zum Begriff der Beweiserleichterung
  • II. Beweismaßreduzierung durch das Institut der Glaubhaftmachung
  • 1. Regelbeweismaß
  • 2. Glaubhaftmachung
  • III. Indizienbeweis
  • 1. Die Bedeutung des Indizienbeweises
  • 2. Voraussetzungen für den Indizienbeweis
  • IV. Anscheinsbeweis
  • 1. Inhalt
  • 2. Wirkung des Anscheinsbeweises
  • D. Der Anwendungsbereich von § 22 AGG
  • I. „Im Streitfall“ – sachlicher Anwendungsbereich
  • 1. Begriffsverständnis im Rahmen von § 32 BVerfGG
  • 2. Voraussetzung eines Rechtstreits bei § 22 AGG
  • a) Beschränkung auf kontradiktorische Verfahren
  • b) Verfahren vor einem Gericht oder einer anderen zuständigen Stelle
  • c) Ergebnis
  • 3. Anwendbarkeit von § 22 AGG im Verwaltungsprozess
  • a) Unmittelbare Anwendung der Beweislastregel
  • b) Entsprechende Geltung in Fällen des § 24 AGG
  • c) § 22 AGG analog in sonstigen Verwaltungsprozessen
  • aa) Vergleichbare Interessenlage
  • bb) Planwidrige Regelungslücke
  • d) Ergebnis
  • 4. Streitige Tatsachenbehauptung
  • II. Erfasste Benachteiligungsformen
  • III. Unzulässige Benachteiligungsgründe gem. § 1 AGG
  • 1. Rasse oder ethnische Herkunft
  • 2. Geschlecht
  • 3. Religion oder Weltanschauung
  • 4. Behinderung
  • 5. Alter
  • 6. Sexuelle Identität
  • IV. Von § 22 AGG erfasste Regelungen
  • 1. Anwendbarkeit auf die Ansprüche aus § 15 I, II AGG und § 21 I, II AGG
  • a) Keine Beschränkung auf einen bestimmten Abschnitt
  • b) Die Benachteiligungsverbote als zentraler Anknüpfungspunkt
  • 2. Anwendbarkeit auf konkurrierende Ansprüche außerhalb des AGG
  • a) Die Regelungen des § 15 V AGG und § 21 III AGG
  • b) Mögliche konkurrierende Ansprüche
  • aa) Anspruch auf Schadensersatz gem. § 280 I BGB
  • bb) Konkurrierende Ansprüche aus unerlaubter Handlung
  • (1) § 823 I BGB in Verbindung mit einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
  • (a) Rechtsprechung des BAG zu § 611a BGB a.F.
  • (b) Übertragung der arbeitsgerichtlichen Judikatur auf die neue Rechtslage?
  • (2) § 823 II BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz
  • (3) § 826 BGB
  • cc) Quasi-negatorische Ansprüche aus § 1004 BGB analog
  • c) Anwendbarkeit von § 22 AGG
  • aa) Ansprüche mit materiellem Bezug zu den Benachteiligungsverboten
  • (1) Wortlaut des § 22 AGG
  • (2) Historische Auslegung
  • (3) Systematik des Gesetzes
  • (a) §§ 15 V, 21 III AGG
  • (b) Die Verweisung in § 16 III AGG
  • (c) Systematischer Standort der Beweislastregel im AGG
  • (4) Teleologische Auslegung
  • (5) Gebot der richtlinienkonformen Auslegung
  • (a) Keine Beschränkung auf unmittelbar wirkende Richtlinien
  • (b) Vorgaben der Richtlinien
  • (6) Zwischenergebnis
  • bb) Konkurrierende Ansprüche aus anderem Rechtsgrund
  • (1) Vergleichbare Interessenlage
  • (2) Planwidrige Regelungslücke
  • (3) Richtlinienkonforme Analogiebildung
  • (4) Zwischenergebnis
  • cc) Ergebnis
  • 3. Anwendbarkeit von § 22 AGG auf die in § 12 AGG geregelten Pflichten
  • a) Die Pflichten des § 12 AGG
  • b) Denkbare Anwendungsfälle von § 22 AGG
  • c) Argumente gegen eine Anwendbarkeit von § 22 AGG
  • d) Stellungnahme
  • e) Ergebnis
  • 4. Beschwerde gem. § 13 AGG
  • a) Streitfall im Sinne von § 22 AGG
  • b) Entbehrlichkeit der Beweislastregeln im Verfahren nach § 13 AGG
  • c) Ergebnis
  • 5. Geltung der Beweislastregel im Verfahren nach § 17 II AGG
  • a) Unmittelbare Anwendung der Beweislastregel
  • aa) Streichung eines auf § 22 AGG verweisenden Absatzes?
  • bb) Verweisung auf § 23 III 1 BetrVG
  • cc) Vereinbarkeit mit dem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren
  • dd) Berücksichtigung der europäischen Richtlinien
  • ee) Zwischenergebnis
  • b) Analoge Anwendung von § 22 AGG
  • c) Ergebnis
  • 6. Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche aus § 18 AGG
  • a) Der Regelungsgegenstand des § 18 AGG
  • b) Verfahren
  • aa) Rechtsweg
  • bb) Verteilung der Beweislast unter Berücksichtigung von § 22 AGG
  • (1) Beweislast für das Vorliegen einer Vereinigung i.S.v. § 18 I AGG
  • (2) Beweislast für die Erfüllung der satzungsmäßigen Voraussetzungen
  • (3) Beweislast für das Bestehen einer unzulässigen Benachteiligung
  • (a) Anwendbarkeit von § 22 AGG
  • (aa) Wortlaut von § 18 I AGG
  • (bb) Systematische Auslegung
  • (cc) Objektiver Zweck des § 22 AGG
  • (dd) Vorgaben der europäischen Richtlinien
  • (ee) Zwischenergebnis
  • (b) Vergleich mit der Rechtsposition von Bewerbern nach alter Rechtslage
  • c) Ergebnis
  • 7. Beweislast für die Wirksamkeit einer Kündigung im Kündigungsschutzprozess
  • a) Kündigungsschutzrechtliche Relevanz von § 7 I AGG
  • aa) Auslegung von § 2 IV AGG auf der Basis der deutschen Methodenlehre
  • bb) Gebot der richtlinienkonformen Auslegung
  • (1) Unvereinbarkeit der Auslegung als Anwendungsausschluss mit den Richtlinien
  • (a) Unwirksamkeit diskriminierender Kündigungen als notwendige Rechtsfolge
  • (b) Unzureichender Diskriminierungsschutz durch das herkömmliche Kündigungsrecht
  • (c) Zwischenergebnis
  • (2) Grenzen des Gebots der richtlinienkonformen Auslegung
  • cc) Zwischenergebnis
  • b) Folgen für die Anwendbarkeit des § 22 AGG
  • aa) Ordentliche Kündigungen innerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG
  • (1) Betriebsbedingte Kündigungen
  • (a) Diskriminierende Sozialauswahl
  • (aa) Anwendung von § 22 AGG auf einer zusätzlichen Stufe
  • (bb) Anwendung der Beweislastregel aus § 1 III 3 KSchG
  • (cc) Richtlinienkonforme Reduktion von § 1 III 3 KSchG
  • (dd) Zwischenergebnis
  • (b) Sonstige diskriminierende betriebsbedingte Kündigungen
  • (2) Personen- und verhaltensbedingte Kündigungen
  • bb) Vom KSchG nicht erfasste ordentliche Kündigungen
  • cc) Außerordentliche Kündigungen
  • c) Ergebnis
  • V. Die „Parteien“ im Sinne von § 22 AGG – persönlicher Anwendungsbereich
  • 1. Formeller Parteibegriff
  • 2. Anwendung von § 22 AGG zugunsten des Arbeitgebers
  • a) Im Kündigungsschutzprozess
  • b) Im Regressprozess
  • aa) Grammatische Auslegung von § 22 AGG
  • bb) Gesetzesbegründung
  • cc) Teleologische Auslegung
  • dd) Berücksichtigung des Schutzauftrags aus § 12 AGG
  • (1) Keine Lösung des Problems durch Streitverkündung
  • (2) Zwischenergebnis
  • c) Ergebnis
  • 3. Anwendbarkeit von § 22 AGG auf die in § 6 III AGG genannten Personen
  • E. Grundsatz: Vollbeweis des Klägers für alle anspruchsbegründenden Tatsachen
  • I. Beweis einer unmittelbaren Benachteiligung
  • 1. Weniger günstige Behandlung als eine andere Person
  • a) Subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung
  • aa) Streitstand
  • bb) Stellungnahme
  • b) Objektive Eignung des Stellenbewerbers
  • aa) Meinungsübersicht
  • bb) Stellungnahme
  • c) Ergebnis
  • 2. Vergleichbare Situation
  • 3. Verwirklichung eines in § 1 AGG genannten Merkmals
  • 4. Wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes
  • II. Beweis einer mittelbaren Benachteiligung
  • 1. Dem Anschein nach neutrale Regelung
  • 2. Besondere Benachteiligung von Trägern eines in § 1 AGG genannten Merkmals
  • a) Nachweis durch einen statistischen Vergleich
  • aa) Ungleichbehandlung zweier Vergleichsgruppen
  • bb) Quantitativ wesentlich stärkere Betroffenheit von Merkmalsträgern
  • b) Nachweis durch eine typisierende Betrachtungsweise
  • aa) Keine Beschränkung auf statistische Mittel
  • bb) Anforderungen des Merkmals „in besonderer Weise benachteiligen können“
  • (1) Meinungsspektrum in Rechtsprechung und Literatur
  • (2) Europarechtlicher Hintergrund
  • (3) Ergebnis
  • c) Erfordernis einer erheblichen Benachteiligung?
  • 3. Kein Ausschluss gem. § 3 II, 2. Hs. AGG
  • a) Beweislastverteilung nach der allgemeinen Grundregel
  • b) Anforderungen der Voraussetzungen aus § 3 II, 2. Hs. AGG
  • aa) Sachlich rechtfertigendes rechtmäßiges Ziel
  • bb) Erforderlichkeit und Angemessenheit der Mittel
  • III. Beweis einer Belästigung gem. § 3 III AGG
  • IV. Nachweis einer sexuellen Belästigung
  • V. Beweis einer Anweisung zur Benachteiligung
  • VI. Die Verbote aus § 16 I und II AGG
  • 1. Das Maßregelungsverbot des § 16 I AGG
  • 2. Verbot der Berücksichtigung von Duldung oder Zurückweisung gem. § 16 II AGG
  • F. Der Beweis von Indizien gem. § 22 AGG
  • I. Zum Begriff des „Indizes“
  • II. Das „Vermuten Lassen“ im Sinne von § 22 AGG
  • 1. Abgrenzung zu den Vermutungen gem. § 292 ZPO
  • 2. Erleichterung des Indizienschlusses
  • a) Auslegung von § 22 AGG
  • aa) Der Wortlaut der Beweislastregel
  • bb) Historische Auslegung
  • cc) Teleologische Auslegung
  • dd) Zwischenergebnis
  • b) Vorgaben der europäischen Richtlinien
  • aa) Freies Ermessen der Mitgliedstaaten?
  • bb) Wortlaut der in den Richtlinien enthaltenen Beweislastregeln
  • cc) Entstehungsgeschichte der richtlinienrechtlichen Beweislastregeln
  • (1) Kommissionsbegründung zum Richtlinienentwurf von
  • (2) Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses aus dem Jahr
  • dd) Objektiver Zweck der Beweislastbestimmungen
  • c) Zwischenergebnis
  • 3. Ergebnis
  • III. Gegenstand der Indizien
  • 1. Bei unmittelbaren Benachteiligungen
  • a) Weniger günstige Behandlung als eine andere Person
  • aa) Die Auffassungen zu § 611a I 3 BGB a.F.
  • bb) Wortlaut des § 22 AGG und Ausführungen in den Gesetzesbegründungen
  • cc) Sinn und Zweck des § 22 AGG
  • (1) Bestehen eines Auskunftsanspruchs gegen den Beklagten
  • (a) Europarechtliche Vorgaben
  • (b) Auskunftsanspruch aus § 242 BGB
  • (c) Informationsanspruch aus einer vorvertraglichen Nebenpflicht gem.§ 241 II BGB
  • (d) Zwischenergebnis
  • (2) Zwischenergebnis
  • dd) Richtlinienkonforme Auslegung von § 22 AGG
  • (1) Vorgaben der Richtlinien
  • (a) Wortlaut der Beweislastvorschriften und Erwägungsgründe
  • (b) Objektiver Zweck der Beweislastregeln
  • (c) Rechtsprechung des EuGH zu Entgeltdiskriminierungen
  • (aa) Im Urteil Danfoss entwickelte Beweislastregeln
  • (bb) Beweiserleichterung im Fall einer mittelbaren Diskriminierung
  • (cc) Anwendung der Danfoss-Grundsätze bei unmittelbaren Diskriminierungen
  • (d) Zwischenergebnis
  • (2) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung
  • ee) Zwischenergebnis
  • b) Vergleichbare Situation
  • c) Verwirklichung eines in § 1 AGG genannten Merkmals
  • d) Kausalität eines in § 1 AGG genannten Benachteiligungsgrundes
  • e) Ergebnis
  • 2. Beweiserleichterung bei mittelbaren Benachteiligungen
  • a) Sachliche Rechtfertigung gem. § 3 II, 2. Hs. AGG
  • aa) Anwendbarkeit der Beweislastregel
  • bb) Indizien für das Fehlen der Voraussetzungen aus § 3 II, 2. Hs. AGG
  • b) Besondere Benachteiligung von Trägern eines in § 1 AGG genannten Merkmals
  • c) Ergebnis
  • 3. Belästigungen gem. § 3 III AGG
  • a) Vorliegen einer unerwünschten Verhaltensweise im Sinne von § 3 III AGG
  • b) Zusammenhang mit einem in § 1 AGG genannten Grund
  • c) Bezwecken oder Bewirken der Würdeverletzung
  • d) Schaffung eines „feindlichen Umfelds“
  • e) Ergebnis
  • 4. Sexuelle Belästigungen gem. § 3 IV AGG
  • 5. Anweisung gem. § 3 V AGG
  • a) Vorliegen einer objektiven Anweisungshandlung
  • b) Vorsatz hinsichtlich der Weisung zu einer Benachteiligung gem. § 3 AGG
  • c) Ergebnis
  • 6. Gem. § 16 I und II AGG verbotene Maßnahmen des Arbeitgebers
  • a) Entsprechende Geltung von § 22 AGG gem. § 16 III AGG
  • b) Ergebnis
  • IV. Die richterliche Würdigung der Indizien
  • 1. Grundsatz der freien Beweiswürdigung
  • 2. Der Rückgriff auf Erfahrungssätze
  • V. Beispiele für taugliche Indizien
  • 1. Bei der Einstellung von Arbeitnehmern
  • a) Stellenausschreibung unter Verstoß gegen § 11 AGG
  • b) Fragen im Bewerbungsgespräch
  • aa) Das Fragerecht des Arbeitgebers
  • bb) Indizwirkung von Fragen nach einem in § 1 AGG genannten Merkmal
  • c) Verletzung von Pflichten des Arbeitgebers nach §§ 81 I, 82 S. 1, 2, 95 II SGB IX
  • aa) Darstellung der relevanten Verfahrensvorschriften
  • bb) Objektive Pflichtverletzung als Voraussetzung der Indizwirkung
  • cc) Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderteneigenschaft
  • 2. Taugliche Indizien bei der Kündigung von Arbeitnehmern
  • a) Personen- und verhaltensbedingte Kündigungen
  • b) Betriebsbedingte Kündigungen
  • 3. Statistiken
  • a) Bei mittelbaren Benachteiligungen gem. § 3 II AGG
  • b) Bei unmittelbaren Benachteiligungen gem. § 3 I AGG
  • aa) Berücksichtigung von Statistiken mit Vergangenheitsbezug
  • bb) Unterrepräsentanz von Merkmalsträgern als Indiz nach § 22 AGG
  • (1) Aussagekraft des innerbetrieblichen Vergleichs
  • (2) Aussagekraft des Vergleichs mit anderen Unternehmen
  • (3) Mittelbarer und faktischer Zwang zur Quotierung
  • (4) Ergebnis
  • 4. Intransparenz der Differenzierung
  • a) Undurchschaubare Entgeltsysteme
  • aa) Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Danfoss
  • bb) Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Royal Copenhagen
  • cc) Übertragbarkeit der EuGH-Rechtsprechung auf die übrigen Merkmale aus § 1 AGG
  • b) Intransparente Einstellungssysteme
  • aa) Regierungsbegründung zu § 22 AGG
  • bb) Europarechtliche Vorgaben
  • (1) Kommissionsvorschlag für die Beweislastrichtlinie von
  • (2) Begründungen der Vorschläge für die Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG
  • (3) Zweck der richtlinienrechtlichen Beweislastregeln
  • c) Ergebnis
  • VI. Beweismaß für das Vorliegen der Indizien
  • 1. Grammatische Auslegung
  • 2. Historische Auslegung
  • a) Handhabung des Beweismaßes in § 611a I 3 BGB a.F.
  • b) Das Urteil des BAG vom 5. Februar
  • c) Weitere Hinweise in den Gesetzesmaterialien
  • d) Zwischenergebnis
  • 3. Rangverhältnis zwischen grammatischer und historischer Auslegung
  • a) „Theorie der Wortlautgrenze“ und „Andeutungstheorie“
  • b) Möglicher Wortsinn des Ausdrucks „beweist“ in § 22 AGG
  • 4. Teleologische Auslegung
  • 5. Richtlinienkonforme Auslegung
  • a) Vorgaben der Richtlinien
  • aa) Wortlaut der Beweislastbestimmungen
  • bb) „Glaubhafter Anschein einer Diskriminierung“ nach den Erwägungsgründen
  • cc) Rechtsprechung des EuGH zu den Beweislastbestimmungen
  • dd) Entstehungsgeschichte der richtlinienrechtlichen Beweislastregeln
  • (1) Kommissionsbegründungen zu den Beweislastregeln in den geltenden Richtlinien
  • (2) Entstehungsgeschichte des früheren Art. 4 RL 97/80/EG
  • (a) Vorschlag der Kommission
  • (b) Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses
  • (c) Gemeinsamer Standpunkt des Rates der Europäischen Union
  • (3) Zwischenergebnis
  • ee) Sinn und Zweck der richtlinienrechtlichen Beweislastregeln
  • (1) Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zu Entgeltdiskriminierungen
  • (2) Effektive Durchsetzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes über Entgeltfälle hinaus
  • ff) Kombination von systematischen und teleologischen Erwägungen
  • gg) Zwischenergebnis
  • b) Einhaltung der Wortlautgrenze
  • 6. Ergebnis
  • G. Der Übergang der Beweislast auf den Anspruchsgegner
  • I. „Echte“ Beweislastumkehr
  • 1. Verlagerung der objektiven und subjektiven Beweislast
  • 2. Voller Beweis des Gegenteils auf der zweiten Stufe des § 22 AGG
  • 3. Zulässigkeit eines Gegenbeweises auf der ersten Stufe der Beweislastregel
  • a) Die Vereinbarkeit eines Gegenbeweises mit den europäischen Richtlinien
  • aa) Wortlaut der Beweislastbestimmungen
  • bb) Entstehungsgeschichte der richtlinienrechtlichen Beweislastregeln
  • cc) Systematik der Beweislastregeln
  • dd) Teleologische Auslegung
  • ee) Zwischenergebnis
  • b) Ergebnis
  • 4. Abgrenzung zum Indizien- und Anscheinsbeweis
  • a) Unterschiede zum herkömmlichen Indizienbeweis
  • b) § 22 AGG als legislatorisch positivierter Anscheinsbeweis?
  • 5. Ergebnis
  • II. Der Umfang der Beweislastumkehr
  • 1. Reichweite der Beweislastverlagerung in § 611a I 3 BGB a.F.
  • 2. Auslegung von § 22 AGG
  • a) Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung
  • aa) Grammatische Auslegung
  • bb) Entstehungsgeschichte der Beweislastregel
  • cc) Systematische Erwägungen
  • dd) Sinn und Zweck des § 22 AGG
  • ee) Zwischenergebnis
  • b) Kein Verstoß gegen die Benachteiligungsverbote
  • aa) Beschäftigteneigenschaft und zivilrechtliches Schuldverhältnis gem. § 19 I, II AGG
  • bb) Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung
  • cc) Benachteiligung wegen eines unzulässigen Grundes gem. § 3 AGG
  • (1) Kongruenz mit dem Gegenstand der Indizien auf der ersten Stufe des § 22 AGG
  • (a) Einheitliches Beweisthema im Rahmen des § 611a I 3 BGB a.F.
  • (b) Sinn und Zweck der Beweislastregel des § 22 AGG
  • (c) Richtlinienkonforme Auslegung
  • (aa) Vorgaben der europäischen Richtlinien
  • (bb) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung
  • (cc) Zwischenergebnis
  • (2) Ausnahme von der Kongruenzregel bei mittelbaren Benachteiligungen
  • c) Ergebnis
  • 3. Umfang der Beweislastumkehr in Fällen des § 16 I und II AGG
  • H. Auswirkungen von § 22 AGG auf die Behauptungslast der Parteien
  • I. Kongruenz von Beweis- und Behauptungslast
  • II. Erste Stufe: Behauptungslast des Klägers
  • III. Zweite Stufe: Behauptungslast beim Beklagten nach Eintritt der Beweislastumkehr
  • I. Prozessuale Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten
  • I. Bestreiten der Indizien auf der ersten Stufe der Beweislastregel
  • II. Verteidigung des Beklagten auf der zweiten Stufe des § 22 AGG
  • 1. Beweis des Gegenteils
  • a) Widerlegung der Indizien
  • b) Widerlegung der ‚vermuteten‘ Tatsachenvoraussetzungen aus § 3 I bis V AGG sowie § 16 I und II AGG
  • aa) Beweis des Gegenteils bei unmittelbaren Benachteiligungen gem. § 3 I AGG
  • (1) Widerlegung der Benachteiligung gegenüber einer anderen Person
  • (2) Beweis des Gegenteils für die Tatsache der vergleichbaren Situation
  • (3) Widerlegung der Kausalität eines in § 1 AGG genannten Grundes
  • (a) Keine Beschränkung auf sachliche andere Gründe
  • (b) Das Nachschieben von Gründen bei Auswahlentscheidungen
  • bb) Beweis des Gegenteils in Fällen der § 3 II bis V AGG und § 16 I und II AGG
  • 2. Beweis eines Rechtfertigungstatbestandes
  • a) Nachweis einer positiven Maßnahme gem. § 5 AGG
  • b) Beweis der Tatsachenvoraussetzungen des § 8 I AGG
  • aa) Vergleich zu § 611a I 2 BGB a.F.
  • bb) Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes aus § 8 I AGG
  • c) Beweis eines Tatbestandes nach § 9 AGG
  • aa) Rechtfertigungsgrund aus § 9 I AGG
  • (1) Berechtigte Vereinigungen
  • (2) Anforderungen an eine zulässige unterschiedliche Behandlung gem. § 9 I AGG
  • bb) Loyalitätsobliegenheiten der Beschäftigten nach § 9 II AGG
  • d) Beweis der rechtfertigenden Voraussetzungen aus § 10 AGG
  • aa) Legitimes Ziel gem. § 10 S. 1 AGG
  • bb) Objektive und angemessene Ungleichbehandlung
  • cc) Erforderlichkeit und Angemessenheit der Mittel
  • e) Zulässige unterschiedliche Behandlung gem. § 20 AGG
  • f) § 19 III AGG
  • 3. Beweis einer Bereichsausnahme nach § 19 IV oder V AGG
  • a) Familien- und erbrechtliche Schuldverhältnisse gem. § 19 IV AGG
  • b) Ausnahme für besondere Nähe- und Vertrauensverhältnisse
  • III. Einwand des Rechtsmissbrauchs
  • J. Anwendung von § 22 AGG im einstweiligen Verfügungsverfahren
  • I. Anwendbarkeit der Beweislastregel
  • II. Auswirkungen von § 22 AGG auf das einstweilige Verfügungsverfahren
  • K. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse
  • I. Zum Anwendungsbereich der Beweislastregel
  • II. Der Beweis von Indizien auf der ersten Stufe der Beweislastregel
  • III. Zur Beweislastumkehr auf den Beklagten
  • IV. Die Verteilung der Behauptungslast unter § 22 AGG
  • V. Zu den prozessualen Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten
  • VI. Zur Anwendung der Beweislastregel in einstweiligen Verfügungsverfahren
  • Literaturverzeichnis

← XXII | 1 → A. Einleitung

I. Einführung in die Problematik

Seit längerem ist anerkannt, dass die prozessuale Durchsetzbarkeit von Benachteiligungsverboten mit der Beweislastverteilung steht und fällt.1 So trat bereits im Jahre 1980 mit § 611a I 3 BGB a.F. eine Beweislastregel in Kraft,2 die Arbeitnehmern den Nachweis erleichtern sollte, dass sie wegen ihres Geschlechts benachteiligt wurden.3 Ihr nachgebildet war die in § 81 II 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX a.F.4 enthaltene Regelung.5 Die Beweislastvorschrift des § 611a I 3 BGB a.F. blieb bis zu ihrer Aufhebung und der zeitgleichen Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18.8.20066 unverändert und lautete:

„Wenn im Streitfall der Arbeitnehmer Tatsachen glaubhaft macht, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche ← 1 | 2 → Behandlung rechtfertigen oder das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist.“7

Mit dem Erlass der Beweislastrichtlinie 97/80/EG am 15. Dezember 19978 gewann § 611a I 3 BGB a.F. eine europarechtliche Dimension. Art. 4 I RL 97/80/EG regelte die Beweislast bei geschlechtsbezogenen Diskriminierungen und wies sprachliche Parallelen zu § 611a I 3 BGB a.F. auf:

„Die Mitgliedstaaten ergreifen im Einklang mit dem System ihrer nationalen Gerichtsbarkeit die erforderlichen Maßnahmen, nach denen dann, wenn Personen, die sich durch die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert halten und bei einem Gericht bzw. einer anderen zuständigen Stelle Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, es dem Beklagten obliegt zu beweisen, daß keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat.“9

Die Einführung von Art. 4 I RL 97/80/EG zog eine Kontroverse um die Beweislastregel aus § 611a I 3 BGB a.F. nach sich. Zuvor bestand im Schrifttum noch Einigkeit darüber, dass jene nur den Beweis der Kausalität der Geschlechtszugehörigkeit erleichterte.10 Nun plädierten einige Vertreter dafür, § 611a I 3 BGB a.F. im Wege der richtlinienkonformen Auslegung auch auf die Tatsachenvoraussetzung der objektiven Benachteiligung zu erstrecken, weil jene ebenfalls dem Begriff der „Diskriminierung“ nach Art. 4 I RL 97/80/EG unterfalle.11

Im Rahmen des § 22 AGG kehrt diese Problematik exakt wieder. Der Maßstab der Beweislastrichtlinie ist nach wie vor relevant. Art. 4 I RL 97/80/EG bildete den Vorläufer für die nahezu wortgleichen Beweislastbestimmungen in den späteren Antidiskriminierungsrichtlinien (Art. 8 I RL 2000/43/EG12, Art. 10 I RL 2000/78/EG13 sowie Art. 9 I RL 2004/113/EG14) und ging selbst in Art. 19 I RL 2006/54/← 2 | 3 → EG15 auf.16 Gleichzeitig gibt der Wortlaut von § 22 AGG nicht klar zu erkennen, auf welche Tatsachen die Beweislastregel anwendbar ist. In § 22 AGG heißt es:

„Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.“

Aus dem ersten Satzteil geht nicht eindeutig hervor, ob sich die Indizien lediglich auf die Kausalität eines in § 1 AGG genannten Grundes („wegen“) für die Benachteiligung beziehen oder auch die Ungleichbehandlung als solche erfassen.17 Zudem sorgt die Formulierung der zweiten Satzhälfte von § 22 AGG für Verwirrung. Was mit „Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung“ gemeint ist, erschließt sich nicht von selbst.

Zusätzlichen Diskussionsstoff liefert das für die Indizien erforderliche Beweismaß. Der Ausdruck „Indizien beweist“ in 22 AGG weicht vom Wortlaut des § 611a I 3 BGB a.F. ab, in dem noch von „Tatsachen glaubhaft macht“ die Rede war. Ob der Gesetzgeber damit auf einen Vollbeweis hinsichtlich des Vorliegens der Indizien abzielte, ist heftig umstritten.18 Die Europarechtskonformität des § 22 AGG steht auch an dieser Stelle auf dem Prüfstand. Die richtlinienrechtlichen Beweislastregeln verlangen in der deutschen Sprachfassung lediglich eine Glaubhaftmachung der Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen.19

Demgegenüber werden die Gerichte insbesondere mit der Frage konfrontiert, welche Tatsachen als Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG ← 3 | 4 → genannten Grundes „vermuten lassen“, zu bewerten sind.20 Begründet etwa die Tatsache, dass Frauen auf den Führungsebenen eines Unternehmens statistisch deutlich unterrepräsentiert sind, für sich genommen ein ausreichendes Indiz für eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts bei der Beförderung?21

Erörterungsbedürftig sind schließlich auch der sachliche und persönliche Anwendungsbereich der Beweislastregel. § 22 AGG setzt in sachlicher Hinsicht lediglich einen „Streitfall“ voraus. Offen bleibt, in welchen Verfahren und auf welche Regelungen die Beweislastregel Anwendung findet. Ferner kommt sie auf den ersten Blick jedem zugute, der im Streitfall als „Partei“ auftritt. Damit scheinen sich nicht nur diskriminiert fühlende Beschäftigte, sondern unter Umständen auch Arbeitgeber auf § 22 AGG berufen zu können. Darin läge eine deutliche Diskrepanz zu der Vorgängerregelung des § 611a I 3 BGB a.F., die ihrem Wortlaut nach allein zugunsten von Arbeitnehmern anwendbar war.

Die vorstehenden Ausführungen deuten an, dass Kernpunkte der Beweislastregel bislang noch ungeklärt sind. Dieser Befund ist angesichts der entscheidenden Bedeutung der Beweislastverteilung für die prozessuale Durchsetzbarkeit der diskriminierungsrechtlichen Vorschriften bedenklich und rechtfertigt eine eingehende Untersuchung des § 22 AGG.

II. Gang der Darstellung

Um Regelungsinhalt und Bedeutung der Beweislastregel erfassen zu können, sind als Basis der Untersuchung zunächst die allgemeinen Grundsätze der Beweislast (B.) und des Beweisrechts sowie deren Modifizierung durch Beweiserleichterungen (C.) aufzuzeigen.

Anschließend wird der Anwendungsbereich des § 22 AGG analysiert (D.). Im Rahmen des sachlichen Anwendungsbereichs spielt der Begriff des „Streitfalls“ eine zentrale Rolle, den es auszulegen gilt. Zudem sind die von § 22 AGG erfassten Benachteiligungsformen, Benachteiligungsgründe und Regelungen zu klären, bevor der Parteibegriff als Anknüpfungspunkt des persönlichen Anwendungsbereichs thematisiert wird.

← 4 | 5 → Erst dann stehen der Regelungsinhalt des § 22 AGG und seine Abweichungen von den allgemeinen Grundsätzen des zivilprozessualen Beweis- und Beweislastrechts im Fokus der Untersuchung. In einem ersten Schritt werden die grundsätzliche Beweislastverteilung für die Tatbestandsmerkmale aus § 3 I bis V AGG und § 16 I und II AGG sowie die allgemeinen Anforderungen an Darlegung und Beweis dieser Voraussetzungen dargestellt (E.). Im Anschluss sind die Anforderungen des § 22 AGG an den Beweis von Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, zu ermitteln (F.). Den Schwerpunkt bilden hier der Bezugsgegenstand der Indizien bei den einzelnen Benachteiligungsformen und das erforderliche Beweismaß für das Vorliegen der Indizien. In diesem Zusammenhang werden verschiedene Beispiele für taugliche Indizien erörtert. Weiterhin ist die Rechtsfolge der Beweislastumkehr auf „die andere Partei“ gem. § 22 a.E. AGG zu untersuchen (G.). Bei der Bestimmung des Umfangs der Beweislastverlagerung soll geklärt werden, was mit einem „Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung“ gemeint ist.

Der darauf folgende Teil befasst sich mit den Auswirkungen der Beweislastregel auf die Behauptungslast der Parteien (H.). Sodann werden die prozessualen Verteidigungsmöglichkeiten der Gegenpartei (I.) sowie Anwendbarkeit und Auswirkungen des § 22 AGG im einstweiligen Verfügungsverfahren (J.) behandelt. Die Arbeit endet mit einer Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse (K.).← 5 | 6 →

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1 Prütting, Beweislast, S. 335; ders., in: FS 50 Jahre BAG, S. 1312.

2 Eingeführt durch das Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz und über die Erhaltung von Ansprüchen bei Betriebsübergang (Arbeitsrechtliches EG-Anpassungsgesetz) v. 13.8.1980, BGBl. I 1980, S. 1308.

3 BT-Drs. 8/3317, S. 9.

4 § 81 II 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX a.F. lautete: „Macht im Streitfall der schwerbehinderte Beschäftigte Tatsachen glaubhaft, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit ist.“ Die Vorschrift wurde eingeführt mit dem Neunten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB IX) zur Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen v. 19.6.2001, BGBl. I 2001, S. 1071. Ihre Aufhebung erfolgte durch das Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung v. 14.8.2006, BGBl. I 2006, S. 1909.

5 BT-Drs. 14/5074, S. 113.

6 Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung v. 14.8.2006, BGBl. I 2006, S. 1897, 1909.

7 Hervorhebungen hinzugefügt.

8 ABl. EG 1998 Nr. L 14, S. 6; aufgehoben mit Wirkung vom 15.8.2009 gem. Art. 34 I RL 2006/54/EG.

9 Hervorhebungen hinzugefügt.

10 Siehe etwa Knigge, BB 1980, 1272 (1273); Eich, NJW 1980, 2329 (2332); Lorenz, DB 1980, 1745 (1745); Molitor, RdA 1984, 13 (16); Dix, Gleichberechtigung, S. 324 f.; Baumgärtel, in: Baumgärtel, Handbuch, § 611a BGB Rn. 4; Raab, in: Soergel, § 611a Rn. 77 ff.; Hanau, in: FS f. Gnade, S. 351 f. m.w.N.

11 Zwanziger, DB 1998, 1330 (1333); Röthel, NJW 1999, 611 (612 ff.); Linck, in: Ascheid/Preis/Schmidt, 2. Aufl., § 611a BGB Rn. 87.

12 ABl. EG 2000 Nr. L 180, S. 25.

13 ABl. EG 2000 Nr. L 303, S. 20.

14 ABl. EG 2004 Nr. L 373, S. 41.

15 ABl. EG 2006 Nr. L 204, S. 31 und 36.

16 Hoentzsch, DB 2006, 2631 (2631).

17 Bertzbach, in: Däubler/Bertzbach, § 22 Rn. 16.

18 Für einen Vollbeweis der Indizien z.B. Wörl, Beweislast, S. 55; Annuß, BB 2006, 1629 (1635); Düwell, BB 2006, 1741 (1744); Diller, BB 2006, 1968 (1968); Falke, in: Rust/Falke, § 22 Rn. 47; Bauer/Göpfert/Krieger, § 22 Rn. 6; Stein, in: Wendeling-Schröder/Stein, § 22 Rn. 17 ff.; Peick, Darlegungs- und Beweislast, S. 150 ff.; für ein reduziertes Beweismaß etwa Windel, RdA 2011, 193 (196 f.); Kremer, in: Hey, § 22 Rn. 6 ff.; Meinel/Heyn/Herms, § 22 Rn. 5; Thüsing, in: MüKo, § 22 AGG Rn. 2; Voigt, in: Schleusener/Suckow/Voigt, § 22 Rn. 41; Kocher, in: Schiek, § 22 Rn. 16; Wackerbarth, ZIP 2007, 453 (456).

19 Art. 8 I RL 2000/43/EG, Art. 10 I RL 2000/78/EG, Art. 9 I RL 2004/113/EG und Art. 19 I RL 2006/54/EG.

20 Vgl. etwa BAG, NZA 2009, 1087 (1087); NZA 2010, 1412 (1415 f.); NZA 2011, 153 (156); NZA 2012, 1345 (1348 f.); NZA 2012, 667 (670 ff.); EzA, § 22 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Nr. 7; NJW 2013, 2055 (2057 f.); NJW 2013, 2778 (2780 ff.); NZA-RR 2013, 574 (575); NZA 2014, 21 (23 f.); LAG Köln, AE 2013, 158; LAG Berlin-Brandenburg, ArbR 2013, 635; LAG München, BB 2013, 570 (573 f.).

21 Dafür LAG Berlin-Brandenburg (15. Kammer), ArbuR 2009, 134 (135).

← 6 | 7 → B. Die Beweislast nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen

Die Formulierung der zweiten Satzhälfte von § 22 AGG („trägt die andere Partei die Beweislast“) legt nahe, dass eine von der grundsätzlichen Beweislastverteilung abweichende Beweislastumkehr auf den Anspruchsgegner angeordnet wird. Darüber hinaus könnte der Begriff „vermuten lassen“ im ersten Satzteil darauf hindeuten, dass es sich bei § 22 AGG um eine ausdrückliche Regelung der Beweislastverteilung in Form einer gesetzlichen Vermutung gem. § 292 ZPO handelt. Um Regelungsinhalt und Bedeutung des § 22 AGG erfassen zu können, ist es demnach erforderlich, als Basis der Untersuchung zunächst die allgemeinen Grundsätze der Beweislast aufzuzeigen.

I. Begriff und Bedeutung der Beweislast

Zuerst ist auf das non liquet als Voraussetzung einer Beweislastentscheidung einzugehen, bevor das Augenmerk auf Begriff und Bedeutung von objektiver und subjektiver Beweislast gerichtet wird. Schließlich bedarf das Verhältnis von Beweis- und Behauptungslast einer näheren Erörterung.

1. Die non liquet-Situation als Grundlage einer Beweislastentscheidung

Im Prozess ist es Aufgabe des Gerichts, Rechtssätze auf Lebenssachverhalte anzuwenden, um damit zwischen den Parteien Recht festzusetzen.22 Dabei besteht die Schwierigkeit für den Richter überwiegend nicht in der Kenntniserlangung von den für den Streitfall relevanten Rechtsnormen, sondern in der Feststellung des zugrunde liegenden Sachverhalts, stehen sich im Zivilprozess doch regelmäßig konträre Tatsachenbehauptungen der Parteien gegenüber.23 Somit kommt es für die Verwirklichung eines materiellen Anspruchs im Verfahren vielfach auf die ← 7 | 8 → Beweisbarkeit streitiger Tatsachen an, die als tatbestandliche Voraussetzungen eines Rechtssatzes für dessen Rechtsfolge erforderlich sind.

Gelingt die Beweisführung, ist also das Vorliegen einer zu beweisenden Tatsache erwiesen, gelangt das Gericht zur Bejahung der Rechtsfolge einer Norm, sofern deren Tatbestand damit insgesamt als verwirklicht anzusehen ist. Dagegen muss der Richter den Eintritt der Rechtsfolge verneinen, wenn er im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 I 1 ZPO das Nichtvorliegen einer Tatsache feststellt, welche für ein Tatbestandsmerkmal der betreffenden Vorschrift erheblich ist.24 Neben diesen zwei unproblematischen Fällen besteht immer auch die Möglichkeit, dass es dem Gericht trotz Erschöpfung aller angebotenen und zulässigen Beweismittel im Laufe eines Prozesses bis zu seinem Ende nicht gelingt, eine beweisbedürftige Tatsache positiv oder negativ zu klären, also eine feste Überzeugung von Wahrheit oder Unwahrheit einer geltend gemachten Tatsachenbehauptung zu gewinnen. Bei Eintritt einer solchen non liquet-Situation25 ist eine Subsumtion unter die Rechtssätze nicht möglich. Trotzdem verlangen Justizgewährungsanspruch und Rechtsverweigerungsverbot auch in diesem Fall eine gerichtliche Sachentscheidung.26 Es ergeht dann eine Entscheidung nach Beweislastgrundsätzen.27

2. Die objektive Beweislast

Die objektive Beweislast – auch Feststellungslast genannt – gibt an, welche Partei die Nachteile der Unerweislichkeit einer beweisbedürftigen Tatsache trägt,28 oder anders ausgedrückt: Der Träger der objektiven Beweislast verliert im Falle einer Beweislastentscheidung den Prozess29. Es handelt sich hierbei nicht um eine „Last“ im technischen Sinne, denn es geht nicht um Nachteile ← 8 | 9 → für ein prozessuales Untätigbleiben der Parteien. Die objektive Beweislast ist vielmehr bloße Folge einer unterbliebenen Überzeugungsbildung des Richters wegen Unaufklärbarkeit des Sachverhalts.30 Damit wird deutlich, dass die objektive Beweislast am Ende der mündlichen Verhandlung nach abgeschlossener Beweiswürdigung von entscheidender Bedeutung ist.31 Die potentielle Gefahr einer nachteiligen Beweislastentscheidung beeinflusst aber auch das Verhalten der Parteien bereits vor und während des Prozesses.32 So wird die feststellungsbelastete Partei bereits im Vorfeld um eine Beweissicherung bemüht sein, den Beginn eines Rechtsstreits von den Erfolgsaussichten ihrer Beweise abhängig machen33 oder die Beweisaufnahme durch ein selbständiges Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO) in Erwägung ziehen34. Schließlich ergibt sich aus der objektiven Beweislast für die einzelne Partei die Notwendigkeit, durch eine entsprechende Beweisführung eigene prozessuale Nachteile zu vermeiden.35

3. Die subjektive Beweislast

Die den Parteien auferlegte echte Last, durch eigenes Tätigwerden den Beweis der streitigen Tatsachen zu führen, um den Prozessverlust zu vermeiden, wird subjektive Beweislast oder Beweisführungslast genannt.36 Im Gegensatz zur Feststellungslast, welche von der Art der Sachverhaltsermittlung unabhängig ist,37 besteht die Beweisführungslast nur dann, wenn den Parteien die Beibringung der Beweismittel obliegt, also im Bereich der Verhandlungsmaxime38. Sie korrespondiert grundsätzlich mit der objektiven Beweislast.39

← 9 | 10 → Praktische Bedeutung für die Durchführung des Verfahrens erlangt die subjektive Beweislast insbesondere dadurch, dass sie festlegt, welche Partei nach den §§ 130 Nr. 5, 282 ZPO Beweis antreten darf und muss.40 Da das Gericht aber jedes Beweismittel – mit Ausnahme des Zeugenbeweises – auch ohne Beweisantrag von Amts wegen heranziehen kann41 und nach § 139 ZPO zum Beweisantritt auffordern muss, wird die Beweisführungslast hier erheblich abgemildert.42 Kommt die beweisführungsbelastete Partei ihrer Obliegenheit zum Beweisantritt trotz Aufforderung nicht nach und erfolgt keine Beweisaufnahme von Amts wegen, so wird sie beweisfällig und verliert den Prozess nach den Regeln der objektiven Beweislast.43

Der so verstandenen „abstrakten“, d.h. bei Beginn des Prozesses feststehenden subjektiven Beweislast wird in der neueren Literatur zunehmend die „konkrete“ Beweisführungslast gegenübergestellt. Die konkrete Beweisführungslast betrifft die Frage, welche Partei in einer bestimmten Prozesssituation, in der das Gericht bereits eine vorläufige Überzeugung erlangt hat, einen Beweis antreten muss, um den Prozess zu gewinnen. Sie hängt also vom Verlaufe des Prozesses und nicht von der objektiven Beweislast, welche für die Verteilung der abstrakten Beweisführungslast maßgebend ist, ab. Sie kann im Laufe des Verfahrens je nach der vorläufigen Überzeugungsbildung des Gerichts mehrfach zwischen den Parteien „hin und her pendeln“.44

II. Die Verteilung der objektiven Beweislast

Von wesentlicher Bedeutung ist die Verteilung der objektiven Beweislast, die das gesamte Prozessgeschehen und den vorprozessualen Bereich erheblich ← 10 | 11 → beeinflusst und daher auch als „das Rückgrat des Zivilprozesses“45 bezeichnet wird. Sie ergibt sich (1.) aus ausdrücklichen gesetzlichen Beweislastregeln, (2.) dem allgemeinen Grundsatz der Beweislastverteilung und (3.) richterrechtlichen Beweislastregeln.

1. Ausdrückliche gesetzliche Regelungen der Beweislastverteilung
a) Beweislastregeln in Gestalt ausdrücklicher Bestimmungen

An einigen Stellen im Gesetz ist die Beweislastverteilung ausdrücklich bestimmt. Normen, die vorschreiben, wer was zu beweisen hat, sind vor allem im BGB, aber auch in vielen anderen Gesetzen verbreitet. Dazu zählen etwa §§ 179 I, 345, 363, 543 IV 2 und 2336 III BGB.46

b) Widerlegliche gesetzliche Vermutungen

Anders als die ausdrücklichen Beweislastbestimmungen verschieben widerlegliche gesetzliche Vermutungen das Beweisthema.47 Statt der vermuteten tatbestandseigenen Tatsache oder des vermuteten Rechts muss die Partei, die sich auf die Vermutung beruft, nur das Vorliegen einer tatbestandsfremden Tatsache (sog. Vermutungsbasis) behaupten und ggfs. beweisen.48 Wird die Verwirklichung der Vermutungsbasis vom Richter festgestellt, muss er den vermuteten Umstand seiner Entscheidung zugrunde legen.49 Das Gesetz selbst schließt aus dem Vorliegen der tatsächlichen Vermutungsgrundlage entweder auf das Vorliegen einer tatbestandseigenen Tatsache oder auf ← 11 | 12 → das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts.50 Gelingt dem Anspruchsteller der Nachweis der Vermutungsbasis, obliegt es bei einer widerleglichen gesetzlichen Vermutung dem Gegner, den Beweis des Gegenteils (vgl. § 292 ZPO) zu erbringen. Er muss beweisen, dass der vermutete Umstand gleichwohl nicht vorliegt.51 Demnach haben widerlegliche gesetzliche Vermutungen eine Verlagerung der objektiven Beweislast hinsichtlich der vermuteten Tatsachen bzw. Rechte zur Folge, was ihre Qualifizierung als besondere Beweislastregeln rechtfertigt.52

Demgegenüber ordnen unwiderlegliche gesetzliche Vermutungen (vgl. etwa § 1566 BGB, § 344 II HGB, § 267 ZPO) nur eine bestimmte materiell-rechtliche oder prozessrechtliche Rechtsfolge bei Eintritt der Vermutungsbasis neben dem Regeltatbestand an. Bei ihnen handelt es sich nicht um Beweislastregeln.53 Die gleiche sachliche Wirkung erzielt eine Fiktion, denn auch sie ist unwiderlegbar.54 Hinter beiden Rechtsfiguren steht aber eine unterschiedliche gesetzgeberische Absicht. Während der Gesetzgeber bei unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung der Meinung ist, dass die Gleichstellung von Vermutungsbasis und Inhalt der Vermutung in aller Regel der Realität entspricht, will er bei Fiktionen eine Gleichstellung erreichen, obwohl diese gerade nicht die Lebenswirklichkeit reflektiert.55

2. Grundsatz der Beweislastverteilung

Die Verteilung der objektiven Beweislast kann nur in Sonderfällen ausdrücklich durch das Gesetz bestimmt werden. Es ist dem Gesetzgeber nicht möglich, jedem einzelnen Tatbestandsmerkmal einer materiell-rechtlichen Norm eine eigene ausdrückliche Beweislastregel zur Seite zu stellen.56 Infolgedessen ist die Bestimmung eines Grundsatzes der Beweislastverteilung notwendig. § 193 des Ersten ← 12 | 13 → Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich von 1888 sah noch eine allgemeine Grundregel der Beweislast vor:

„Wer einen Anspruch geltend macht, hat die zur Begründung desselben erforderlichen Tatsachen zu beweisen. Wer die Aufhebung eines Anspruchs oder die Hemmung der Wirksamkeit desselben geltend macht, hat die Tatsachen zu beweisen, welche zur Begründung der Aufhebung oder Hemmung erforderlich sind.“

Diese Vorschrift wurde jedoch nicht in das BGB übernommen, womit dem deutschen Recht eine ausdrücklich normierte Grundregel fehlt.57 Insbesondere aus diesem Umstand folgte für Vertreter vieler verschiedener Beweislastverteilungstheorien58 der Antrieb, sich mit der Frage zu befassen, wie die objektive Beweislast grundsätzlich verteilt ist.

a) Die Normentheorie

Nachdem sich die Vollständigkeitstheorie Leonhards59 nicht hatte durchsetzen können, blieb die von Rosenberg begründete Normtheorie60 lange Zeit unangefochten. Ihre Vertreter gehen davon aus, dass der Richter einen materiellen Rechtssatz nicht anwenden darf, wenn dessen tatsächlichen Voraussetzungen unklar geblieben sind. Den Nachteil der Nichtanwendung im Falle des non liquet treffe sonach notwendig die Partei, deren Prozessbegehren ohne die Anwendung eines bestimmten Rechtssatzes keinen Erfolg haben kann.61 Kurzum trage jede ← 13 | 14 → Partei die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnorm.62

Damit tritt die Frage in den Vordergrund, welche Normen als dem Kläger und welche als dem Beklagten günstig anzusehen sind. Die Antwort darauf leitet die Normentheorie aus einer Zusammenschau von Rechtssätzen ab. Sie teilt die materielle Rechtsordnung zunächst in anspruchsbegründende Grundnormen und anspruchsfeindliche Gegennormen auf und unterscheidet innerhalb der Gegennormen wiederum zwischen rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Normen. Während die rechtshindernden Normen dafür sorgten, dass von Anfang an das Entstehen von Rechtswirkungen aus der Grundnorm verhindert werde, werde durch das Eingreifen einer rechtsvernichtenden Norm das bereits entstandene Recht nachträglich wieder vernichtet. Die rechtshemmende Norm schließlich gebe dem Schuldner ein Gestaltungsrecht, durch dessen Ausübung die Durchsetzung des Rechts ausgeschlossen sei.63 Den rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Normen könnten wiederum andere Gegennormen entgegenwirken, so dass die Rechtssätze in einem Verhältnis ständiger gegenseitiger Wechselwirkung stünden.64 Auf dieser materiell-rechtlichen Unterscheidung zwischen Grund- und Gegennormen beruht nach der Normentheorie die Verteilung der Beweislast: Der Anspruchsteller habe die tatsächlichen Voraussetzungen der rechtsbegründenden Normen zu beweisen; für die rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Normen trage dagegen der Anspruchsgegner die Beweislast.65

Die Abgrenzung zwischen rechtsbegründenden und rechtsvernichtenden Normen bereite in aller Regel keine Schwierigkeiten, denn die Einordnung einer Gegennorm als rechtsvernichtend erfordere, dass der Tatbestand ← 14 | 15 → der rechtsbegründenden Norm bereits in der Vergangenheit liege.66 Weil auch die Ausübung eines Gestaltungsrechts ein schon entstandenes Recht voraussetze, seien rechtsbegründende und rechtshemmende Normen ähnlich leicht auseinander zu halten.67 Als überaus problematisch stelle sich indes die materiell-rechtliche Unterscheidung zwischen rechtsbegründenden und rechtshindernden Normen dar, zumal eine rechtshindernde Norm als Negativvoraussetzung der Rechtsbegründung erscheine.68 Zur Lösung dieses Problems macht sich die Normentheorie das zwischen beiden Normtypen angenommene Regel-Ausnahme-Verhältnis zunutze und ermittelt im Wege der Auslegung, ob es sich bei dem jeweiligen Rechtssatz um eine rechtsbegründende Regelnorm oder um eine rechtshindernde Ausnahmenorm handelt.69 Als Mittel der Auslegung zieht sie vorrangig Wortlaut und Satzbau der gesetzlichen Bestimmungen heran, in denen sich eben dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis widerspiegele.70 Ausnahmen seien durch Wendungen im Gesetz wie etwa „es sei denn, dass“, „ausgenommen“ „dies gilt nicht“ gekennzeichnet.71 Sollte das auf diese Weise gefundene Ergebnis im Einzelfall nicht in Frage kommen, müsse das richtige Verhältnis der Rechtssätze (und damit die Beweislastverteilung) mit Hilfe anderer Methoden der Gesetzesauslegung ermittelt werden.72

b) Kritik an der Normentheorie

Der Vorwurf, die Normentheorie sei inhaltsleer und tautologisch, da nach deren Günstigkeitsregel z.B. die eine Partei den Abschluss eines Vertrags und die andere den Nichtabschluss zu beweisen habe,73 gilt als entkräftet. Die Formel der Normentheorie („jede Partei trägt die Beweislast für die Voraussetzungen der ihr günstigen Normen“) wird hierbei missverstanden, denn sie dient nur ← 15 | 16 → als sprachliche Kurzfassung der Aufspaltung von rechtsbegründenden Normen einerseits und rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Normen anderseits.74

Die Hauptkritik setzt ein im Bereich der rechtshindernden Normen. Die von der Normentheorie bei der Beweislastverteilung zugrunde gelegte materiell-rechtliche Unterscheidbarkeit von rechtsbegründenden und rechtshindernden Normen ist nach heute einhelliger Meinung nicht gegeben. Für die Entstehung der materiellen Rechtsfolge ist es nämlich gleichgültig, ob ein Tatbestandsmerkmal eines Rechtssatzes positiv als rechtsbegründendes oder sein kontradiktorisches Gegenteil negativ als rechtshinderndes formuliert wird.75 Ob man z.B. sagt, der Eigentumswerwerb durch Ersitzung nach § 937 BGB setze die Gutgläubigkeit als rechtsbegründendes Merkmal voraus, oder er verlange das Fehlen von Bösgläubigkeit als rechtshinderndes Merkmal, ist in materiell-rechtlicher Hinsicht gleichbedeutend.76 Gleichermaßen widerlegt wurden auch die übrigen von der Normentheorie vorgebrachten Beispiele, die als Beleg für materiell-rechtliche Unterschiede zwischen rechtsbegründenden und rechtshindernden Normen dienen sollten. Hier offenbart sich eine mittlerweile anerkannte Schwachstelle der Normentheorie.77

In der Literatur werden daraus unterschiedliche Konsequenzen für die Beweislastlehre gezogen. Während die einen neue Pfade betreten und die Beweislast nach anderen Grundsätzen verteilen, nehmen andere lediglich Modifizierungen an der Normentheorie vor.

c) Die modifizierten Normentheorien

Die Anhänger der modifizierten Normentheorien78 folgen weithin der Grundkonzeption der Normentheorie. Sie ermitteln ebenfalls den Inhalt der Beweislastentscheidung durch eine Unterscheidung nach rechtsbegründenden, rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Normen, gehen allerdings nicht mehr von materiellen, sondern nur noch von beweisrechtlichen Unterschieden zwischen rechtsbegründenden und rechtshindernden ← 16 | 17 → Normen aus.79 Im Rahmen der Abgrenzung zwischen rechtsbegründenden und rechtshindernden Tatbestandsmerkmalen wird der Auslegung der Rechtssätze nach Wortlaut und Satzbau weiterhin Vorrang eingeräumt.80 Sie wird durch andere Methoden der Gesetzesauslegung ergänzt, wenn der Wortlaut keine Hilfestellung bietet oder bestimmte übergeordnete, vom Einzelfall unabhängige Gründe gegen die auf diese Weise ermittelte Beweislastverteilung sprechen.81

Besteht insoweit noch Einigkeit, werden die theoretischen Grundlagen der Normentheorie zum Teil ganz unterschiedlich korrigiert bzw. modifiziert. Meinungsverschiedenheiten zwischen den modifizierten Normentheorien bestehen vor allem im Hinblick auf den Inhalt der Beweislastnormen und die genaue Einordnung der rechtshindernden Normen. Die Divergenzen in diesen beiden Bereichen setzen sich bei der Ausformulierung der Grundregel der Beweislast, die nach h.M. als geltendes Gesetzesrecht82 angesehen wird, fort: Zum einen legen die modifizierten Normentheorien eine Verknüpfung zwischen Grundregel und Inhalt der Beweislastnormen zugrunde, indem sie davon ausgehen, dass sich die Beweislastregelung immer aus dem Inhalt der anzuwendenden Beweislastnormen ergibt.83 Zum anderen hängt es von der jeweiligen Einordnung der rechtshindernden Normen ab, ob jene als Beweislastsonderregeln von der Grundregel der Beweislast ausgeklammert werden oder nicht.

← 17 | 18 → aa) Anknüpfung an die Grundregel der Normentheorie

Die modifizierten Normentheorien knüpfen mehrheitlich an die Grundregel der Normentheorie an, wonach der Anspruchsteller die tatsächlichen Voraussetzungen der rechtsbegründenden Normen zu beweisen hat und der Anspruchsgegner die Beweislast für die rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale trägt. Einige übernehmen diese Formel als Grundregel der Beweislast komplett.84 Andere spalten indes die rechtshindernden Normen von der Grundregel ab, indem sie jene als Sonderregeln der Beweislast qualifizieren.85 Sie halten es zwar für sinnvoll, die Unterscheidung zwischen rechtsbegründenden Normen einerseits und rechtsvernichtenden und rechthemmenden Normen andererseits inhaltlich in der Grundregel aufzugreifen, da das materielle Recht diese Merkmale allesamt selbst vorgebe.86 Demgegenüber sei das Merkmal „rechtshindernd“ wegen der fehlenden materiellen Abgrenzbarkeit zu den rechtsbegründenden Normen für das materielle Recht bedeutungslos. Rechtshindernde Normen könnten nur eine Rolle bei der Beweislastverteilung spielen und seien daher als Beweislastsonderregeln einzustufen.87

Allerdings führt diese dogmatische Kontroverse nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen bezüglich der Beweislastverteilung. Denn beide Strömungen stimmen letztlich darin überein, dass der Anspruchgegner die Beweislast für die rechtshindernden Tatbestandsmerkmale trägt.88 Dementsprechend gehen auch diejenigen, die in den rechtshindernden Normen Beweislastsonderregeln sehen, davon aus, dass man die Grundregel der Beweislastverteilung „ohne Änderung in der Sache um den richtig verstandenen Bereich der rechtshindernden Norm erweitern kann.“89

bb) Theorie der negativen Grundregel

Ein Teil der modifizierten Normentheorien betrachtet die Beweislastregelung aus einer anderen Perspektive. Nicht die Verteilung der Beweislast auf die Parteien, sondern das Zustandekommen der Beweislastentscheidung wird für wesentlich ← 18 | 19 → erachtet. Die Nachteilsaufteilung sei lediglich ein Reflex des klagezusprechenden oder -abweisenden Urteils im Fall des non liquet ohne eigenes Gewicht.90 Von diesem Ansatzpunkt ausgehend hält diese Auffassung daran fest, dass die Rechtsfolge der Beweislastnormen ausschließlich in der Überwindung des non liquet durch die Fiktion einer Tatsachenfeststellung besteht, nicht dagegen in der Verteilung der Beweislast.91 Im Regelfall fingierten jene bei einer Unaufklärbarkeit des Sachverhalts ein negatives Beweisergebnis, d.h. die Frage nach der tatsächlichen Verwirklichung des betreffenden Tatbestandsmerkmals werde danach mit einem „Nein“ beantwortet.92 Diese Theorie legt mithin eine „negative Grundregel“ der Beweislast zugrunde. Als Sonderregeln der Beweislast werden demgegenüber Beweislastnormen bezeichnet, die von diesem Grundprinzip durch eine Positivfiktion der Tatsachenfeststellung abweichen.93

Komme die negative Grundregel im konkreten Fall zur Anwendung, hänge der Inhalt der Beweislastentscheidung davon ab, welche Art von Tatbestandsmerkmal als nichtbestehend fingiert werde. So führe die Negativfiktion in Bezug auf ein rechtsbegründendes Merkmal zur Verneinung, in Bezug auf ein rechtsvernichtendes Merkmal hingegen zur Bejahung des Anspruchs.94 Aus dieser Erkenntnis sei die Bedeutung der materiell-rechtlichen Unterscheidung zwischen rechtsbegründenden, rechtshindernden95, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Normen für den Inhalt der Beweislastentscheidung abzuleiten.96 Danach hat die Kombination aus Fiktion (als Inhalt der anzuwendenden Beweislastnorm) und materiell-rechtlicher Einordnung des unklar gebliebenen Tatbestandsmerkmals also erst die ← 19 | 20 → Verteilung der Beweislast zur Folge.97 Jene stellt sich nach der Theorie der negativen Grundregel im Ergebnis aber nicht anders dar als bei den Ansichten, die an die Grundregel der Normentheorie anknüpfen, weil die Fiktion der Nichtverwirklichung immer zu prozessualen Nachteilen derjenigen Partei führt, deren Begehr von der Anwendung des betreffenden Rechtssatzes abhängt.98 Betrachtet man daher die Auswirkungen des negativen Grundprinzips auf die Parteien, dann erhält man immer die Beweislastgrundregel der Normentheorie, nach der jede Partei die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Norm trägt.99

d) Verteilung der Beweislast nach Prinzipien

Die weiterentwickelte Normentheorie stößt bisweilen auf Kritik. Aus unterschiedlichen Gründen plädieren Teile der Literatur stattdessen dafür, die Beweislast nach bestimmten Prinzipien zu verteilen.

aa) Theorie der abstrakten Wahrscheinlichkeit

Eine Theorie erblickt in der abstrakten Wahrscheinlichkeit das maßgebende Verteilungsprinzip. Sie erkennt die Formel der Normentheorie in der um die rechtshindernden Merkmale reduzierten Fassung grundsätzlich an und verortet ihren Geltungsgrund im Gewohnheitsrecht.100 Diese Grundregel könne wegen ihrer Allgemeinheit aber nicht den gleichen Geltungsgrad wie die ausdrücklichen Beweislastregeln beanspruchen, so dass ein Abweichen durch den Richter schon bei Vorliegen sachlicher Gründe gerechtfertigt sei.101 Als sachlicher Grund für eine solche Beweislastumkehr eigne sich insbesondere die überwiegende Wahrscheinlichkeit. Danach sei die Beweislast unter Abwägung der negativen Auswirkungen möglichst so zu verteilen, dass der weniger wahrscheinliche Vorgang bewiesen werden müsse.102

Details

Seiten
XXII, 430
Jahr
2014
ISBN (PDF)
9783653045895
ISBN (ePUB)
9783653985849
ISBN (MOBI)
9783653985832
ISBN (Hardcover)
9783631651841
DOI
10.3726/978-3-653-04589-5
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2014 (Juni)
Schlagworte
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Diskriminierungsschutz Beweislastumkehr Beweislast Beweiserleichterung
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2014. XXII, 430 S.

Biographische Angaben

Sven Schulze (Autor:in)

Sven Schulze ist Volljurist. Das Studium der Rechtswissenschaften absolvierte er in Marburg und Göttingen mit den Schwerpunkten Bürgerliches Recht, Anwaltsrecht und Zivilprozessrecht sowie Arbeitsrecht und Sozialrecht.

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Titel: Die Beweislastregel des § 22 AGG