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Die Sanierungsfusion im deutschen Recht

von Theresa Luzia Noßke (Autor:in)
Dissertation 152 Seiten

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Gliederung
  • Inhaltsverzeichnis
  • A. Einführung
  • B. Problemstellung
  • C. Vorgehensweise
  • D. Ursprung und Anwendungsbereich der Sanierungsfusion im deutschen Recht
  • I. Voraussetzungen der Sanierungsfusion
  • II. Das Kausalitätskriterium als Grundlage der Sanierungsfusion
  • III. Einflüsse des EU-​Rechts auf die Sanierungsfusion im deutschen Recht
  • E. Vorüberlegungen und Prüfungsmaßstab
  • I. Vor-​ und Nachteile eines Marktaustritts
  • 1. Nachteile der Sanierung
  • a) Schadensverlagerung und Verfälschung des Wettbewerbs
  • b) Zerschlagung als Motor des Wettbewerbs
  • c) Reinigungsfunktion der Zerschlagung
  • 2. Nachteile der Zerschlagung
  • 3. Vergleichende Berechnungen
  • 4. Zusammenfassung zu I.
  • II. Ziele der Sanierungsfusion
  • 1. More Economic Approach und Effizienzen
  • a) Aktueller Ansatz des Bundeskartellamtes zur Berücksichtigung von Effizienzen
  • b) Erfordernis der Berücksichtigung von Effizienzen
  • 2. Prognosen und Hypothesen
  • a) Maßgeblicher Betrachtungszeitraum
  • b) Risikoverhältnis und Wahrscheinlichkeitsmaßstab
  • 3. Pressrechtliche Ausnahmeregelung?
  • 4. Zusammenfassung zu II.
  • III. Zusammenfassung zu E.
  • F. Voraussetzungen der Sanierungsfusion
  • I. Kritische Untersuchung der drei Voraussetzungen
  • 1. Kurzfristig drohender Marktaustritt
  • a) Erfordernis der Sanierungsbedürftigkeit und des Marktaustritts
  • b) Bedeutung der „Kurzfristigkeit“
  • c) Zusammenfassung zum ersten Prüfkriterium
  • 2. Keine weniger wettbewerbsschädigende Alternative zum Zusammenschluss
  • a) Bisherige Ausgestaltung des Kriteriums
  • b) Kritische Untersuchung
  • aa) Untersagung oder Auflagen trotz mangelnder Kausalität
  • (1) Zusammenschlussuntersagung aus außerwettbewerblichen Gründen
  • (a) Rechtsprechung zur Güterabwägung im Wettbewerbsrecht
  • (b) Kritische Betrachtung der Güterabwägung
  • (2) Untersagung aus wettbewerblichen Gründen trotz mangelnder Kausalität
  • (3) Auflagen, Zusagen und sonstige Einschränkungen zur Verbesserung der Wettbewerbssituation
  • bb) Freigabe trotz kausaler Wettbewerbsbehinderung
  • c) Zusammenfassung zum zweiten Kriterium
  • 3. Marktabsorptionskriterium /​ Ausscheiden der Vermögenswerte aus dem Markt
  • a) Ebenso schädliches Alternativszenario
  • b) Die Flailing Company Defense
  • c) Zusammenfassung zum dritten Prüfkriterium
  • II. Failing Division Defense, Failing Affiliate Defense und Failing Industry Defense
  • 1. Bisherige Rezeption in Rechtsprechung und Literatur
  • 2. Dogmatische Einordnung der Weiterentwicklungen
  • a) Failing Division und Failing Affiliate
  • b) Failing Industry Defense
  • 3. Zwischenergebnis zu II.
  • III. Zusammenfassung zu F.
  • G. Nachweispflicht
  • I. Beweislastverteilung
  • 1. Bisherige Praxis
  • 2. Untersuchung der Beweislastumkehr
  • II. Gesetzliche Regelung zur Beweislastverteilung
  • III. Umfang und Ausgestaltung der Nachweispflicht
  • 1. Bisherige Praxis
  • a) Kurzfristiger Marktaustritt
  • b) Keine weniger wettbewerbsschädigende Alternative zum Zusammenschluss
  • c) Marktabsorptionskriterium bzw. Ausscheiden der Vermögenswerte aus dem Markt
  • d) Failing Division Defense
  • e) Zusammenfassung zu 1.
  • 2. Nutzbarmachung der bisherigen Anforderungen
  • 3. Heranziehung weiterer Quellen
  • a) Vergleich zum Insolvenzrecht
  • b) Vergleich zur Pressesanierungsklausel gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 GWB
  • c) Vergleich zur Kommissionsleitlinie für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten
  • d) Zusammenfassung zu 3.
  • 4. Nachweisanforderungen für die erweiterten Kriterien
  • a) Kurzfristige Veränderung der Unternehmenssituation
  • b) Veränderungsbedingter Kausalitätsentfall
  • c) Fehlen von das Wettbewerbsrecht überlagernden Ausnahmetatbeständen
  • d) Zusammenfassung zu 4.
  • 5. Zusammenfassung zu III.
  • IV. Zusammenfassung zu G.
  • H. Erfordernis der Sanierungsfusion
  • I. Zusammenfassung der Ergebnisse
  • J. Ausblick
  • Literaturverzeichnis
  • Reihenübersicht

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A. Einführung

Unter einer Sanierungsfusion wird ein Zusammenschluss zwischen zwei Unternehmen verstanden, bei dem eines der Unternehmen ohne den Zusammenschluss wahrscheinlich aus dem Markt ausscheiden würde.

Ausgangslage für die Sanierungsfusion ist ein angemeldeter Zusammenschluss, der voraussichtlich zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führt und daher zunächst die Untersagungsvoraussetzungen erfüllt. Liegen jedoch die Voraussetzungen der Sanierungsfusion vor, kann eine Fusion, die grundsätzlich wegen ihrer wettbewerbsbehindernden Auswirkungen untersagt würde, dennoch freigegeben werden.

Die Voraussetzungen dafür sind üblicherweise, dass eines der Unternehmen sanierungsbedürftig ist1, es ohne die Fusion seine unternehmerische Tätigkeit aufgeben müsste2 und seine Marktanteile auch ohne den Zusammenschluss auf den Zusammenschlusspartner übergegangen wären.3 Die Sanierungsfusion wird damit als eine Art Rettungsanker für insolvenzbedrohte Unternehmen verstanden, denen eine Fusion im „Normalfall“ versagt würde.

Die Sanierungsfusion ist im deutschen Recht im Rahmen der Kausalität verankert. Es wird stets geprüft, ob der Zusammenschluss kausal für die Wettbewerbsverschlechterung wäre: Die Wettbewerbsstruktur müsste sich ohne den Zusammenschluss zumindest im gleichen Ausmaß verschlechtern wie mit dem Zusammenschluss.4

Seinen Ursprung hat das Konzept der Sanierungsfusion im US-amerikanischen Wettbewerbsrecht. Dort untersagt Sec. 7 Clayton Act einen Zusammenschluss, wenn er geeignet ist, zu einer wesentlichen Verringerung des Wettbewerbs zu führen (substantial lessening of competition). Die Untersagung ist grundsätzlich unabhängig davon, ob es sich bei einem der Zusammenschlussbeteiligten um ein vom Marktaustritt bedrohtes Unternehmen handelt.

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Einen Sanierungseinwand kennt das geschriebene US-amerikanische Recht nicht.5 Dieses Institut hat sich vielmehr durch die Rechtsprechung unter dem Stichwort „Failing Company Defense“ entwickelt6 und ist seit der Leitentscheidung des U.S. Supreme Courts im Jahr 1930 International Shoe Co. v. FTC7 anerkannt.8 Die Voraussetzungen einer Sanierungsfusion konkretisierte der Supreme Court im Jahr 1969: Das übernommene Unternehmen müsste bei fortbestehender Eigenständigkeit nahezu sicher insolvent gehen und es dürfe keine alternative, den Wettbewerb weniger beeinträchtigende Übernahmemöglichkeit geben. Weiterhin dürfe auch keine innerbetriebliche Reorganisationsmöglichkeit für das Unternehmen bestehen.9

Die Voraussetzungen begründen hier einen absoluten Rechtfertigungsgrund gegenüber der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Zusammenschlusses nach Sec. 7 Clayton Act dafür, dass der Zusammenschluss nicht schädlicher ist als es ein Marktaustritt wäre.10 Im Gegensatz zum deutschen Recht kommt es im US-amerikanischen Recht daher nicht darauf an, dass keine Kausalität zwischen dem Zusammenschluss und der Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen besteht.

Die Voraussetzungen der Failing Company Defense werden im US-amerikanischen Recht mit Effizienzerwägungen begründet. Weniger relevant ist das drohende Schicksal des Unternehmens; vielmehr wird in erster Linie die Zukunft des Unternehmens, seiner Vermögenswerte und Produktionskapazitäten im Fall der Fusionsfreigabe untersucht.11

Die Betrachtung des Ursprungs der Sanierungsfusion als Rechtfertigungseinwand im US-amerikanischen Recht verdeutlicht den anderen Anknüpfungspunkt des deutschen Wettbewerbsrechts. Hier wurden die Kriterien der Sanierungsfusion an anderer Stelle, nämlich im Rahmen der Kausalität, platziert.

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Im Grunde stellt die Sanierungsfusion im deutschen Recht daher eine Kombination aus Kausalitätsprüfung und der Rettung insolvenzbedrohter Unternehmen dar: Zum einen geht es darum, existenzbedrohte Unternehmen vor dem Marktaustritt zu bewahren, um gesamtwirtschaftliche Interessen bestmöglich zu verfolgen. Weiterhin geht es um die Frage, wann ein Zusammenschluss überhaupt kausal für eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung ist.

Dies stellt bereits den Ausgangspunkt für die maßgebliche Frage dar – nämlich, ob die beiden Aspekte überhaupt auf diese Weise kombinierbar sind.

Im europäischen Recht ist die Sanierungsfusion im Jahr 1993 von der Kommission mit der Entscheidung Kali + Salz12 in die Fusionskontrolle eingeführt und vom EuGH fünf Jahre später bestätigt worden.13 Sowohl die Kommission als auch der EuGH stützen die Anwendung des Konzepts der Sanierungsfusion ebenfalls auf die fehlende Kausalität zwischen dem Zusammenschluss und der Verschlechterung der Marktstruktur.14

Das Bundeskartellamt und die deutschen Gerichte orientieren sich zwar an Entscheidungen der Kommission und des EuGH. Insbesondere sind Unternehmen, je nachdem, wo sie den Zusammenschluss anmelden müssen, von der europäischen Rechtsprechung betroffen.15

Nichtsdestotrotz ist in dieser Arbeit jedoch lediglich das deutsche Wettbewerbssystems relevant: Um zu untersuchen, was genau Funktion und Sinn der Sanierungsfusion im deutschen Wettbewerbsrecht sind, hilft ein Rechtsvergleich nicht weiter. Da die Sanierungsfusion im europäischen und deutschen Recht weitestgehend parallel laufen, kann allenfalls andersherum betrachtet, die hier vorzunehmende Untersuchung einen Beitrag für eine Untersuchung des europäischen Rechts leisten.


1 Vgl. Kallfaß, in: Langen/Bunte Kartellrecht, § 36 GWB, Rn. 121; BKartA v. 05.09.2012, Rn. 133 ff. – Klinikum Worms/HDV; BKartA v. 06.06.2007, B3-6/07, Rn. 235 ff. – LBK Krankenhaus Mariahilf.

2 Vgl. BKartA, Leitfaden Marktbeherrschung, S. 182; BKartA v. 27.02.2013, B 6-9/13 –FAZ/Frankfurter Rundschau.

3 Vgl. BKartA v. 10.12.2002, WuW/E DE-V 695, 705 – Tagesspiegel/Berliner Zeitung.

4 Körber, in: Immenga/Mestmäcker EU-Wettbewerbsrecht, Art. 2 FKVO Rn. 382; BKartA, Leitfaden Marktbeherrschung, S. 182.

5 Vgl. Palzer, Forum Mergers & Aquisitions 2014, S. 12 (16); Ehricke, FS Kilian, S. 623 (628).

6 Vgl. Palzer, Forum Mergers & Aquisitions 2014, S. 12 (16); Ehricke, FS Kilian, S. 623 (628).

7 U.S. Supreme Court, 280 U.S. 291 (1930) – International Shoe Co. v. FTC.

8 Ehricke, FS Kilian, S. 623 (628); Körber, ZWeR 2014, 32 (33); Palzer, Forum Mergers & Aquisitions 2014, S. 12 (16).

9 U.S. Supreme Court, 394 U.S. 131, 138 (1969) – Citizen Publishing Co. v. United States.

10 Palzer, Forum Mergers & Aquisitions 2014, S. 12 (18 f.); Garten, Failing Company Defense, S. 93 f.

Zusammenfassung

Die Sanierungsfusion stellte bereits in der Vergangenheit ein diskutiertes Problem in Praxis und Wissenschaft dar, dessen Untersuchung jedoch stets weitere Facetten offenbart. Dies gilt insbesondere für die Verankerung des Rechtsinstituts im Rahmen der deutschen Fusionskontrolle, welche die Verf. mit der Arbeit analysiert.
Sie stellt hierfür zunächst den Ursprung und den Anwendungsbereich der Sanierungsfusion im deutschen Recht dar, um sodann einen Prüfungsmaßstab zu entwickeln, anhand dessen die einzelnen Voraussetzungen der Sanierungsfusion untersucht werden können. Hierbei erfasst sie das Kausalitätskriterium als den zentralen Anknüpfungspunkt, welches durch die Kriterien der Sanierungsfusionskriterien übermäßig eingeschränkt wird.

Details

Seiten
152
ISBN (PDF)
9783631846742
ISBN (ePUB)
9783631846759
ISBN (MOBI)
9783631846766
ISBN (Hardcover)
9783631846414
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2021 (Januar)
Schlagworte
Wettbewerbsbehinderung Counterfactual Kausalität Fusionskontrolle Alternativszenario Failing Company Rescue Merger Alternativerwerber
Erschienen
Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2021. 152 S.

Biographische Angaben

Theresa Luzia Noßke (Autor:in)

Theresa Noßke studierte Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln. Sie war als wissenschaftliche Mitarbeiterin in verschiedenen internationalen Großkanzleien im Bereich des Kartellrechts tätig. Ihre Promotion erfolgte am Institut für europäisches Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln.

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Titel: Die Sanierungsfusion im deutschen Recht