Smart Contracts und AGB-Recht

A. Einführung in die Problematik

Die Konzeption eines Smart Contracts existiert schon seit Anfang der 90er Jahre.³ Doch erst mit fortschreitender Verbreitung des Internet of Things⁴, ausgeprägterer Vernetzung und auch der weitergehenden Verbreitung der Blockchain-Technologie, bieten sich technologische Entwicklungsmöglichkeiten, die den Einsatz von Smart Contracts vereinfachen und überhaupt erst auf breiterer Basis ermöglichen. Obwohl die Entwicklung und die Verbreitung von Smart Contracts zum jetzigen Zeitpunkt in der Praxis noch am Anfang stehen, könnten sie in der Zukunft für die Anwender vielversprechende Möglichkeiten der Automatisierung von Verträgen bieten.

Die Bandbreite an denkbaren Einsatzmöglichkeiten und die daraus resultierenden rechtlichen Probleme, führen in der rechtswissenschaftlichen Literatur zu einem regen Diskurs über Smart Contracts.⁵ Viele Rechtsfragen, die Smart Contracts betreffen, insbesondere im Bereich der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), sind noch weitgehend ungeklärt oder zumindest höchst umstritten. Dieser Diskurs nahm nach einer Entscheidung des BGH im Jahr 2022, über die Wirksamkeit einer Klausel, wonach dem Verwender die Möglichkeit eingeräumt wurde, per Fernzugriff eine gemietete Batterie des Nutzers in einem Pkw unter bestimmten Bedingungen zu sperren, weiter an Fahrt auf.⁶ Auch wenn die Entscheidung des BGH sich nicht unmittelbar mit der AGB-rechtlichen Zulässigkeit der Verwendung von Smart Contracts auseinandersetzt und es für den entschiedenen Fall auch dahin stehen konnte, ob der Fernzugriff manuell oder automatisiert ausgelöst wurde, so erging doch ein erstes höchstrichterliches Urteil, welches sich mit einem Kernelement der Verwendung eines Smart Contracts, nämlich der Wirksamkeit einer Klausel, welche dem Verwender den Fernzugriff auf eine Sache des Nutzers gestattet, auseinandersetzte. Der BGH sah im entschiedenen Fall die Klausel als unwirksam an. Auf dieses Urteil gilt es im Verlauf der Arbeit noch vertieft einzugehen.

Im Jahr 2018 äußerte sich die BaFin, soweit ersichtlich als erste Bundesbehörde, in einem Aufsatz zur Blockchain-Technologie auch zu Smart Contracts und zeigte damit, dass das Thema verstärkt in den Fokus der Öffentlichkeit gerät.⁷ Auch im Bundestag⁸ und im Europäischen Parlament⁹ wurde bereits über Smart Contracts diskutiert. Darüber hinaus lässt sich auch am Blockchain-Paper aus dem Frühjahr 2019, der ehemaligen Bundesregierung¹⁰, das steigende Interesse erkennen.

Eine denkbare Einsatzmöglichkeit für die Verwendung eines Smart Contracts könnte etwa der Einsatz eines Smart Locks an der Wohnungstür einer Mietwohnung sein.¹¹ Bei einem Smart Lock handelt es sich um einen elektronischen Verriegelungsmechanismus.¹² Bei Zahlungsverzug des Mieters, kann der Smart Contract dieses dann automatisch sperren.¹³ Solche Smart Locks existieren bereits und werden auch schon eingesetzt. Mittels eines solchen Schlosses lassen sich beispielsweise die Türen, von über die Plattform Airbnb vermittelten Unterkünfte, sofern diese über ein solches Schloss verfügen, durch die Gäste in dem jeweils gebuchten Zeitraum durch ihr Smartphone, also auch ohne Schlüssel, öffnen.¹⁴ Im Bereich des Mietrechts könnte es darüber hinaus auch denkbar sein, auf der rechtlichen Ebene bei der Vertragsanbahnung einen Smart Contract einzusetzen, der Zugriff auf eine Datenbank hat, durch diese er frei werdende Wohnungen erkennen kann, sodass dieser automatisiert die beiden potenziellen Parteien des Mietvertrags informieren und den Mietvertrag, nach einer Besichtigung der Wohnung, abschließen könnte, wodurch die Transaktions- und Vollzugskosten gesenkt werden könnten.¹⁵

Als weiteres Beispiel seien Starter Interrupt Devices genannt. Diese Geräte überwachen die Zahlungen des Kfz-Käufers im Rahmen eines Finanzierungs-/ oder Leasingvertrags und verhindern, dass ein Fahrzeug gestartet werden kann, wenn die vertraglich vereinbarten Zahlungen nicht zum Fälligkeitszeitpunkt, mit einer ggf. geltenden Nachfrist, erfolgt.¹⁶ Der Einsatz der Geräte durch den Verkäufer oder die finanzierende Bank dient dazu, bei Käufern, die über eine geringe Bonität verfügen, das Ausfallrisiko zu minimieren und durch die unmittelbar durch das Gerät ausgelöste Sperre des Kfz, die Zahlungsbereitschaft zu erhöhen.¹⁷ Typischerweise muss der Käufer aktuell noch für jeden Zahlungszeitraum, also für den Zeitraum, bis die nächste Zahlung fällig wird, manuell einen Code eingeben, um sein Fahrzeug weiter nutzen zu können.¹⁸ Diesen Code erhält der Käufer, wenn die Zahlung der jeweils fälligen Rate erfolgt ist.¹⁹

Auch hier ist jedoch eine fortschreitende Automatisierung zu erwarten. Im Februar 2023 wurde eine US-Patentanmeldung der Ford Global Technologies LLC, eine Tochtergesellschaft des Automobilherstellers Ford veröffentlicht, wonach diese sich eine Methode, um einen Pkw wieder zu erlangen, patentieren ließen.²⁰ Die Patentanmeldung beschreibt dabei das Vorgehen in mehreren Eskalationsstufen,²¹ um ein Fahrzeug wieder in Besitz zu nehmen: Dabei übermittelt ein Computer einem anderen Computer eine Mitteilung über eine verspätete Zahlung für das jeweilige Fahrzeug²². Diese Mitteilung enthält die Aufforderung, beispielsweise an den Käufer oder Leasingnehmer des Fahrzeugs, den Erhalt der Nachricht zu bestätigen.²³ Der erste Computer könnte dabei mit einem Finanzinstitut verbunden sein und der andere Computer könnte ein Fahrzeugcomputer oder ein Smartphone des Käufers oder Leasingnehmers sein.²⁴ Erfolgt dann die Zahlung nicht in der genannten Frist nach der Aufforderung, kann der erste Computer die Funktion von Komponenten des Fahrzeugs deaktivieren oder das Fahrzeug verriegeln.²⁵ Das Verriegeln des Fahrzeugs kann dabei auf bestimmte Tage, wie beispielsweise auf das Wochenende beschränkt werden, oder es kann komplett verriegelt werden.²⁶ Bei einem Notfall kann das verriegelte Fahrzeug vorübergehend genutzt werden, um zu einer medizinischen Einrichtung zu fahren.²⁷ Zwar beschreibt das Patent nur die Möglichkeit des Fernzugriffs auf ein Fahrzeug und nicht, dass dieser auch automatisiert erfolgen soll. Zukünftig dürfte hier sicherlich eine weitere Automatisierung zu erwarten sein, wonach dann, etwa durch einen Smart Contract, der Zahlungseingang überprüft und daraufhin der Pkw bis zur nächsten fälligen Rate ohne Sperre weiterhin genutzt werden kann.

Abstrakter dargestellt könnten also denkbare Anwendungsbereiche für Smart Contracts darin bestehen, den Zahlungseingang bei Finanzierung, Leasing, Miete, etc. zu überprüfen und daraufhin, bei ausbleibender Zahlung, die Nutzung der jeweiligen Sache zu beschränken oder gänzlich unterbinden. Nicht nur im Bereich automatisierter Sperren, sondern auch im Rahmen der Finanzwirtschaft, kommt etwa ein Einsatz bei der Kreditfinanzierung, bei Versicherungen und bei der Unternehmensfinanzierung in Betracht.²⁸ Auch bei der Token-Ökonomie, sowie bei algorithmisch gesteuerten ETFs, oder bei der Abwicklung von Projektfinanzierungen, könnten Smart Contracts eingesetzt werden.²⁹ Die Verwendung von Smart Contracts könnte die Transaktionskosten durch die Ausschaltung von Intermediären derart senken, dass sich daraus Entwicklungsmöglichkeiten für neue Verträge und Vertragstypen, deren Abwicklung bisher nicht rentabel war, bieten könnten und wodurch beispielsweise Mikrotransaktionen ermöglicht werden würden.³⁰ Darüber hinaus wird Smart Contracts im Bereich des Internet of Things ein großes Potential zugeschrieben.³¹ Hierbei könnte ein Smart Contract auf eine vernetzte Sache zugreifen und einige Funktionen einschränken oder die Benutzbarkeit der Sache insgesamt unterbinden, um (vermeintliche) Vertragsbrüche des Vertragspartners zu sanktionieren. Dies sind nur exemplarisch einige mögliche Anwendungsbereiche. Die Bandbreite an denkbaren Einsatzmöglichkeiten ist groß und die zukünftige Entwicklung ist zum aktuellen Zeitpunkt noch schwer vorhersehbar.

Durch die Verwendung eines Smart Contracts lassen sich Verträge automatisieren. Dies könnte man als den nächsten Schritt, nach der Standardisierung von Verträgen für den Massenverkehr, betrachten. Das Potential der Automatisierung von Verträgen ist im Massenverkehr besonders hoch, da in diesem Bereich nicht für jeden einzelnen Vertrag individuell ein Smart Contract passend programmiert werden muss, um diese ausführen zu können.

B. Gang der Darstellung

Diese Arbeit befasst sich mit der Frage, ob und inwieweit der Einsatz von Smart Contracts mit dem deutschen AGB-Recht zu vereinbaren ist. Hierzu gliedert die Arbeit sich in insgesamt 7 Kapitel. Der Aufbau orientiert sich dabei an dem Aufbau einer materiell-rechtlichen AGB-Prüfung nach dem BGB. Dabei soll der Verwendung von Smart Contracts in der vorliegenden Arbeit keine bestimmte Technologie zugrunde gelegt werden, die Betrachtung erfolgt vielmehr technologieneutral.

Diesem Untersuchungsprogramm folgend, ist daher zunächst in § 2 zu klären, inwieweit bei der Verwendung von Smart Contracts AGB vorliegen können. Hierfür gilt es den § 305 I BGB genauer zu betrachten. In Bezug auf das Merkmal des Vertrags in § 305 I BGB, soll insbesondere das Vorliegen einer Willenserklärung durch eine automatisiert/ autonom erzeugte Erklärung genauer betrachtet werden. Diese kommt zwar nicht notwendigerweise bei der Verwendung eines Smart Contracts zum Einsatz, die Parteien werden jedoch oftmals bestrebt sein, eine möglichst weitreichende Automatisierung ihrer Vertragsbeziehung zu erreichen, weshalb dies in der vorliegenden Arbeit mit untersucht werden soll. Als problematisch stellt sich dabei vor allem das Vorliegen des subjektiven Teils einer Willenserklärung dar, da die Parteien nur im Vorfeld Einstellungen für die Erzeugung der Erklärungen vornehmen werden und diese nachfolgend automatisiert/ autonom von der verwendeten Software erzeugt und übermittelt werden. Darüber hinaus kommuniziert die Software bei der automatisiert/ autonomen erzeugten Erklärung regelmäßig nicht in einer natürlichen Sprache, sondern in einer Programmiersprache, sodass es genauer zu prüfen gilt, ob auch eine solche geeignet ist, eine Willenserklärung abzubilden und wie es sich in Bezug auf den Zugang einer Erklärung auswirkt, dass die Parteien eine Programmiersprache regelmäßig nicht verstehen können werden. Auch gilt es dann noch den Vertragsschluss beim Einsatz eines Smart Contracts auf einer Blockchain-Plattform genauer zu begutachten. Smart Contracts sollen in der vorliegenden Arbeit zwar technologieneutral betrachtet werden, jedoch wird sich eine Blockchain als eine häufig verwendete Plattform darstellen. Auf Grund des Mangels eines gesonderten Empfangsbereichs des Empfängers bei der Verwendung einer Blockchain, gilt es insbesondere den Zugang einer Willenserklärung genauer zu betrachten. Anschließend werden dann die weiteren Merkmale des § 305 I BGB, wie die Mehrfachverwendungsabsicht, das Vorliegen vorformulierter Vertragsbedingungen und das Stellen der AGB dargestellt.

In § 3 erfolgt sodann die Prüfung, wie die AGB Vertragsbestandteil werden können. Hierbei gilt es insbesondere für B2C-Geschäfte, die Voraussetzungen des § 305 II BGB genauer zu betrachten. Für die Fragestellung, wann für die andere Partei die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme vorliegt, wird zunächst der klassische Vertragsschluss, anschließend der Vertragsschluss durch automatisiert/ autonom erzeugte Erklärungen genauer betrachtet. Beim klassischen Vertragsschluss gilt es sodann die Frage zu klären, wann die andere Partei beim Einsatz eines Smart Contracts als Software zumutbar von den AGB Kenntnis erlangt. Automatisiert/ autonom erzeugten Erklärungen werfen die Problematik auf, dass dabei regelmäßig eine Programmiersprache Verwendung finden wird, die die andere Partei meist nicht verstehen kann. Daher fragt es sich, wann hierbei die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme vorliegt, wenn die andere Partei die in einer Programmiersprache verfassten AGB nicht verstehen kann. Hierbei wird zwischen der Hinweissprache und der Sprache der AGB zu differenzieren sein.

Sind die in Rede stehenden Klauseln Vertragsbestandteil geworden, gilt es deren Inhalt zu ermitteln, was in § 4 dargestellt wird. Problematisch im Hinblick auf den Einsatz eines Smart Contracts stellt es sich dar, dass die rechtliche Ebene, also die Ebene des Vertragsschlusses, von der tatsächlichen Ebene, also der der Ausführung des Vereinbarten durch den Smart Contract, voneinander divergieren können. Hier drängt sich die Frage auf, wie sich das Vorhandensein von zwei Ebenen und auch eine daraus möglicherweise resultierende Abweichung der beiden Ebene voneinander, auf die Auslegung des Inhalts auswirkt. Darüber hinaus gilt es auch noch zu betrachten, wie es sich auf die Auslegung auswirkt, wenn lediglich eine Programmiersprache für den Vertragsschluss verwendet wird.

Im Anschluss erfolgt sodann in § 5 eine Darstellung der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB. Zunächst werden die speziellen Klauselverbote der §§ 309, 308 BGB untersucht, wobei bei der Verwendung eines Smart Contracts insbesondere Verstöße gegen die §§ 309 Nr. 2, 12 BGB, sowie gegen den § 308 Nr. 4 BGB möglich erscheinen. Ein besonderes Augenmerk ist danach auf die Betrachtung der unangemessenen Benachteiligung iSd. § 307 BGB zu legen. Der Schwerpunkt der Arbeit liegt dabei auf der Prüfung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 BGB durch eine Klausel, die den Einsatz eines Smart Contracts vorsieht. Bei der Untersuchung einer unangemessenen Benachteiligung durch den Einsatz eines Smart Contracts, soll zwischen der Rechtsdurchsetzung, sowie der Selbstdurchsetzung als grobe Oberpunkte differenziert werden. Zunächst soll sodann die Veränderung der Rechtsdurchsetzung durch den Einsatz eines Smart Contracts betrachtet werden. Durch den Einsatz eines Smart Contracts auf der tatsächlichen Ebene verändert sich unter anderem die Initiativ- und Klagelast für die andere Partei. Darüber hinaus wird deren Möglichkeit, Einwendungen und Einreden zu erheben, faktisch eingeschränkt. Unter anderem aus der BGH-Rechtsprechung zu Softwaresperren, dem Lastschrift- und Abbuchungsverfahren, sowie dem BGH Urteil zur Fernsperre einer Batterie bei einem E-Pkw, sollen dann Kriterien entwickelt werden, wonach sich die Unangemessenheit einer Klausel beurteilen lässt, die den Einsatz eines Smart Contracts auf der tatsächlichen Ebene vorsieht. Im Anschluss erfolgt eine genauere Betrachtung der Selbstdurchsetzung. Hierbei wird insbesondere das Vorliegen von verbotener Eigenmacht durch den Einsatz eines Smart Contracts auf der tatsächlichen Ebene, der auf vernetzte Sachen zugreift, zu untersuchen sein. Dabei gilt es zunächst genauer zu betrachten, wann vernetzte Sachen vom Besitzschutz erfasst werden. Schwerpunktmäßig stellt sich sodann die Frage, wann eine Besitzbeeinträchtigung einer Sache durch den Einsatz eines Smart Contracts auf der tatsächlichen Ebene vorliegt. Dies soll unter anderem anhand der BGH-Rechtsprechung und OLG-Rechtsprechung zu der Fernsperre einer Batterie eines E-Pkw ermittelt werden. Im Laufe der Untersuchung wird sich darüber hinaus zeigen, dass ein Fernzugriff eines Smart Contracts auf der tatsächlichen Ebene auf eine vernetzte Sache möglich sein kann, auch wenn die Software in der Sache gespeichert wird, ohne dass dies eine verbotene Eigenmacht darstellt. Um ein solches Vorgehen wirksam vereinbaren zu können, darf jedoch auch kein sonstiger Verstoß gegen den § 307 I BGB vorliegen, was es dann genauer zu betrachten gilt.

In § 6 erfolgt dann eine Darstellung, wie unwirksame Klauseln, die nicht Vertragsbestandteil geworden sind, sich beim Einsatz eines Smart Contracts auswirken. Die gewonnenen Erkenntnisse werden anschließend in § 7 zusammengefasst.

C. Terminologie

Um den Einsatz von Smart Contracts AGB-rechtlich beurteilen zu können, ist es zunächst erforderlich, herauszuarbeiten, was unter dem Begriff Smart Contract zu verstehen ist. In Ermangelung einer gesetzlichen Regelung oder Legaldefinition, steht dies nämlich keineswegs fest. Was unter einem Smart Contract zu verstehen sein soll, ist daher in der Literatur umstritten. Diese Unsicherheit könnte zumindest zum Teil aus der Bezeichnung „Smart“ stammen, die suggerieren könnte, ein Smart Contract sei ein Hybrid aus Vertrag und KI (künstlicher Intelligenz).³² Dem ist jedoch nicht so. Vielmehr stellen Smart Contracts ein technisches Werkzeug in Form einer Software da, die der Ausführung von Verträgen und ggf. auch dem Vertragsschluss dient.³³ Dabei ist ein Vertragsschluss mittels KI nicht ausgeschlossen, dies stellt jedoch keine grundsätzliche Anforderung an einen Smart Contract dar und ist auch mit der irreführenden Bezeichnung „Smart“ nicht intendiert, sondern „Smart“ wird vielmehr so zu verstehen sein, als dass durch den Einsatz eines Smart Contracts und dem damit einhergehenden automatisierten Vollzug, der Vertrag gewissermaßen zum Leben erweckt wird.³⁴

Auch darf aus dem Begriff „Contract“ nicht darauf geschlossen werden, dass einem Smart Contract immer auch ein Vertrag zugrunde liegen wird. Der Jurist und Kryptographie-Forscher Nick Szabo ist einer der Mitschöpfer des Begriffs Smart Contract.³⁵ Er beschrieb diesen als „a computerized transaction protocol that executes the terms of a contract“.³⁶ Es ist gerade für jeden Einzelfall zu prüfen, ob auch ein Vertrag besteht. Denn die bloße Verwendung einer Software und damit auch von Smart Contracts, bei denen es sich um eine Software handelt, ändert nichts daran, dass zur Vertragsbegründung übereinstimmende Willenserklärungen vorliegen müssen, sodass die Frage, ob ein Vertrag vorliegt, nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechts zu beurteilen ist.³⁷ Sowohl der Vertragsschluss als auch der Vertragstyp sind daher nach den allgemeinen materiell-rechtlichen Vorschriften zu bestimmen.³⁸ Die Verwendung eines Smart Contracts wird dabei regelmäßig zu keiner anderen materiell-rechtlichen Bewertung des Vertragstyps führen, sodass die Rechtsnatur des Vertrags nicht schon durch die bloße Verwendung eines Smart Contracts bestimmt wird.³⁹ Da der Vertragstyp nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechts zu beurteilen ist, können hierfür sowohl schuldrechtliche als auch dingliche Verträge in Betracht kommen.⁴⁰