Die steuerrechtliche Bewertung von Cum/Ex-Geschäften
Zusammenfassung
Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
- Abdeckung
- Titelblatt
- Copyright-Seite
- Inhaltsverzeichnis
- A. Vorwort und Danksagung
- B. Abkürzungsverzeichnis
- C. Einleitung
- D. Was sind Cum/Ex-Geschäfte?
- I. Abriss: Rechtlicher Hintergrund von Cum/Ex-Geschäften
- 1. Rechtliche Grundlagen und Hintergründe
- 2. Der Begriff „Cum/Ex-Geschäft“ in dieser Arbeit
- II. Das Wertpapierverwahrungssystem
- 1. Grundzüge und Hintergründe
- 2. Die Akteure
- 3. Besondere Aufgaben im Rahmen der Verwahrung
- a) Inkassotätigkeiten
- b) Übereignung von Wertpapieren
- c) Informations- und Benachrichtigungspflichten
- d) Weitere Pflichten
- III. Funktionsweise von Cum/Ex-Geschäften
- 1. Ablauf von Cum/Ex-Geschäften in der Grundstruktur
- a) Zeitraum zwischen dem 01.01.2007 und dem 31.12.2011
- b) Rechtslage vor dem 01.01.2007
- c) Unterschiede zum Inhaberverkauf
- 2. Weitere Strukturierungsvarianten von Cum/Ex-Geschäften
- a) Mehrfache Anrechnung bzw. Erstattung
- aa) Modell mit einem „Initiator“
- bb) Modell mit zwei „Initiatoren“
- cc) Mehrfache Erstattung in der Praxis
- b) Sicherungsgeschäfte im Rahmen von Cum/Ex-Geschäften
- c) Einschaltung eines US-Pensionsfonds
- IV. Gewinnmargen bei Cum/Ex-Geschäften
- V. Zwischenergebnis: Die Ursachen von Cum/Ex-Geschäften
- E. Die Rolle des Staates bei Cum/Ex-Geschäften
- I. Legislative
- 1. Jahressteuergesetz 2007
- a) Neuregelungen des JStG 2007
- aa) Steuerpflicht von Dividendenkompensationszahlungen
- bb) Kapitalertragsteuerabzug auf Dividendenkompensationszahlungen
- b) Bewertung der Neuregelungen des JStG 2007
- aa) Notwendigkeit von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG?
- (1) § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG mit rein deklaratorischer Bedeutung?
- (2) § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG mit konstitutiver Wirkung?
- (a) Systematik
- (b) Gesetzesbegründung
- (c) Weitere Argumentation gegen die Auffassung von Desens
- (3) Zwischenergebnis
- bb) Auseinanderfallen „abführender“ und „ausstellender“ Stelle
- cc) Beschränkung auf inländische Depotbanken
- dd) Die Erarbeitung des Entwurfs zum JStG 2007 durch das BMF
- (1) Vorgeschichte
- (2) Die Schreiben vom 20. Dezember 2002 und 9. Januar 2003
- (3) Verwendung der Schreiben im Gesetzgebungsverfahren
- (4) Zwischenergebnis
- ee) Zusammenfassung
- 2. OGAW-IV-Umsetzungsgesetz - Das Ende von Cum/Ex-Geschäften
- a) Gesetzgebungsprozess
- b) Neuregelungen durch das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz
- aa) Keine Unterscheidung zwischen regulären Dividenden und Dividendenkompensationszahlungen
- bb) Zahlstellen-Prinzip und Brutto-Dividendenregulierung
- cc) Clearstream als abzugsverpflichtete Stelle
- 3. Weitere gesetzgeberische Maßnahmen
- a) Einbehaltung von Kapitalertragsteuer durch ausländische Banken
- b) Mindesthaltedauer von Anteilen
- 4. Zwischenfazit zur Leistung des Gesetzgebers
- II. Exekutive
- 1. Vorgehen des BMF im Nachgang zum JStG 2007
- 2. BMF-Schreiben
- a) Schreiben zur Berufsträgerbescheinigung
- aa) Inhalt
- bb) Kritikpunkte
- (1) Verfassungsrechtliche Aspekte
- (a) Fehlende Rechtsgrundlage
- (b) Rückwirkung
- (2) Europarechtliche Problematik
- (3) Überschießende Wirkung und unklare Regelungswirkung
- cc) Eigene Bewertung
- (1) Inhaltliche Aspekte
- (2) Verfassungsrechtliche und Europarechtliche Aspekte
- (3) Zusammenfassung
- b) BMF-Schreiben vom 24.06.2015
- aa) Inhalt des Schreibens
- bb) Bewertung des BMF-Schreibens
- (1) OTC-Geschäfte
- (2) Leerverkäufe
- cc) Fazit
- 3. Kenntnisse auf Seiten der Exekutive
- 4. Bewertung der Rolle des BMF
- III. Judikative
- 1. Finanzgerichtliche Rechtsprechung
- a) BFH
- aa) Urteil v. 16.04.2014, Az. I R 2/12
- (1) Sachverhalt der Entscheidung vom 16.04.2014, Az. I R 2/12
- (2) Gründe der Entscheidung des BFH vom 16.04.2014, Az. I R 2/12
- (3) Bewertung der Entscheidung des BFH vom 16.04.2014, Az. I R 2/12
- (4) Liegt wirklich eine „Cum/Ex-Entscheidung“ vor?
- bb) Urteil v. 02.02.2022, Az. I R 22/20
- (1) Sachverhalt
- (2) Die erstinstanzliche Entscheidung: FG Köln, Urteil v. 19.07.2019, Az. 2 K 2672/17
- (3) Die Entscheidung des BFH
- (4) Bewertung der Entscheidung des BFH
- b) FG
- aa) Entscheidungen ohne materiell-rechtliche Auseinandersetzung
- bb) Beschluss des BFH vom 04.03.2020, Az. I B 57/18, und des Hessischen FG vom 17.08.2018, Az. 4 V 1131/17
- cc) Entscheidungen mit materiell-rechtlicher Auseinandersetzung
- (1) Hessisches FG, Beschluss v. 08.10.2012, Az. 4 V 1661/11
- (2) Hessisches FG, Urteil v. 10.02.2016, Az. 4 K 1684/14
- (3) Hessisches FG, Urteil v. 10.03.2017, Az. 4 K 977/14
- (4) Hessisches FG, Beschluss v. 06.04.2021, Az. 4 V 723/20
- (5) FG Düsseldorf, Urteil v. 12.12.2016, Az. 6 K 1544/11 K, AO
- 2. Ordentliche Gerichtsbarkeit
- a) BGH, Urteil vom 28.07.2021, Az. 1 StR 519/20
- b) LG Bonn, Urteil vom 01.06.2021, Az. 62 KLs - 213 Js 32/20 - 1/20
- c) OLG Stuttgart, Urteil v. 14.09.2018, Az. 5 U 98/17
- d) OLG Köln, Beschluss v. 21.06.2018, Az. 16 U 35/18
- e) LG Frankfurt, Urteil v. 25.04.2018, Az. 2-12 O 262/16
- f) LG Köln, Beschluss v. 16.07.2015, Az. 106 Qs 1/15
- g) LG Essen, Urteil v. 08.07.2015, Az. 42 O 4/14
- h) OLG Köln, Urteil v. 11.12.2014, Az. 7 U 23/14
- IV. Bewertung des Cum/Ex-Untersuchungsausschusses
- F. Rechtliche Beurteilung von Cum/Ex-Geschäften
- I. Die Rechtmäßigkeit der Anrechnung der Kapitalertragsteuer
- 1. Die Anrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
- a) Grundsätzliches
- b) Keine Erstattung beantragt oder durchgeführt
- c) Vorliegen einer Abzugsteuer
- d) „Erhebung“ der Kapitalertragsteuer
- aa) Grundsätzliches
- bb) Erhebung der Kapitalertragsteuer mit Blick auf die Dividendenkompensationszahlungen
- cc) Erhebung der Kapitalertragsteuer mit Blick auf die regulären Dividendenzahlungen
- (1) Zurechnung des Kapitalertragsteuereinbehalts über § 39 AO
- (a) Hintergrund der Zurechnung über § 39 AO
- (b) Grundsätzliches zum wirtschaftlichen Eigentum nach § 39 AO
- (c) Besonderheiten bei Wertpapieren
- (d) Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei Aktien
- (aa) Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an Aktien bei Leerverkäufen
- (i) Übergang mit Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts?
- (ii) Kritik am Übergang mit Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts
- (iii) Vervielfältigung wirtschaftlichen Eigentums?
- (iv) Zwischenergebnis
- (bb) Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an Aktien im OTC-Handel
- (cc) Die Auswirkungen der CCP auf den Aktienhandel
- (i) Grundsätzliches
- (ii) Transaktionen mittels CCP als Leeverkäufe?
- (iii) Praktische Aspekte
- (iv) Rechtliche Aspekte
- (e) Zwischenergebnis
- (2) Zurechnung des Kapitalertragsteuereinbehalts wegen § 45a Abs. 3 S. 2 Hs. 2 EStG a. F.
- dd) Sonstige Formen der Erhebung
- (1) Erhebung durch Emittentin?
- (2) Fiktion durch Steuerbescheinigung?
- (3) Erhebung durch Zahlung des Bruttokaufpreises?
- ee) Keine tatsächliche Einbehaltung der Kapitalertragsteuer notwendig?
- ff) Zwischenergebnis
- e) Bei der Veranlagung erfasste oder nach § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b Abs. 1, 2 bzw. 6 KStG außer Ansatz bleibende Einnahmen
- aa) Grundsätzliches
- bb) Nach § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b Abs. 1, 2 bzw. 6 KStG außer Ansatz bleibende Einnahmen
- (1) Anwendbarkeit von § 20 Abs. 5 EStG?
- (2) Relevanter Zeitpunkt für das Vorliegen wirtschaftlichen Eigentums?
- (3) Zwischenergebnis
- cc) Bei der Veranlagung erfasste Einkünfte
- dd) Besonderheiten im Zeitraum vor 2007
- ee) Zwischenergebnis
- f) Vorliegen einer Steuerbescheinigung
- 2. Zwischenergebnis
- II. Die Rechtmäßigkeit der Erstattung der Kapitalertragsteuer
- 1. Die Erstattung nach § 36 Abs. 4 S. 2 i. V. m. Abs. 2 EStG
- 2. Die Erstattung nach § 50d Abs. 1 S. 2 EStG a. F. i. V. m. DBA
- 3. Die Erstattung nach § 37 Abs. 2 S. 1 AO
- 4. Zwischenergebnis
- III. Cum/Ex-Geschäfte als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO
- 1. Generelles zu § 42 AO
- 2. Anwendbarkeit von § 42 AO bei Cum/Ex-Geschäften
- a) Grundsätzliches zu § 42 AO und Cum/Ex-Geschäften
- b) Kein Vorliegen von Missbrauchsvermeidungsvorschriften
- c) Gesetzlich nicht vorgesehener Steuervorteil
- aa) Bestärkung von Cum/Ex-Geschäften durch den Gesetzgeber?
- bb) Tolerierung von Cum/Ex-Geschäften durch den Gesetzgeber?
- cc) Vorstellungshorizont des Gesetzgebers von Cum/Ex-Geschäften
- dd) Zwischenergebnis
- d) Vorliegen einer unangemessenen rechtlichen Gestaltung
- aa) Wirtschaftliches Ziel dieser Cum/Ex-Strukturen
- (1) Grundsätzliche Profitmöglichkeiten bei Cum/Ex-Geschäften
- (2) Auswirkungen von Sicherungsgeschäften
- (3) Rechenbeispiel nach Desens
- (4) Zwischenergebnis
- bb) Unangemessene Gestaltung
- cc) Zwischenfazit
- e) Außersteuerliche Gründe, § 42 Abs. 2 S. 2 AO
- 3. Rechtsfolge der Anwendbarkeit von § 42 AO bei Cum/Ex-Geschäften
- 4. Zwischenergebnis
- IV. Relevanz des „modellhaft aufgelegten Gesamtvertragskonzeptes“
- V. Zwischenfazit
- G. Anrechnung bzw. Erstattung aus Wertungsgesichtspunkten?
- I. Cum/Ex-Geschäfte ohne Korrekturmöglichkeit
- II. Für wertungsmäßige Korrektur in Betracht kommende Cum/Ex-Geschäfte
- III. Grundlage für eine solche wertungsmäßige Korrektur
- IV. Rechtlicher Anknüpfungspunkt der wertungsmäßigen Korrektur
- 1. Korrektur der materiell-rechtlichen Vorschriften?
- a) Korrektur der Erstattungs- bzw. Anrechnungsvorschriften?
- b) Korrektur der Vorschriften über das wirtschaftliche Eigentum?
- c) Zwischenergebnis
- 2. Korrektur von Verfahrensvorschriften?
- a) Korrektur der Vorschriften hinsichtlich der Steuerbescheinigungen?
- b) Korrektur der Regelungen zur Beweislastverteilung?
- aa) Beweislastverteilung bei Cum/Ex-Geschäften nach Auffassung der Finanzgerichtsbarkeit und -verwaltung
- bb) Kritik an der Auffassung von Finanzgerichtsbarkeit und -verwaltung
- cc) Lösungsvorschlag zur Beweislastverteilung
- 3. Erstattung bzw. Anrechnung als Billigkeitsmaßnahme nach den §§ 163, 227 AO
- V. Zwischenergebnis
- H. Inländische Leerverkäufer-Depotbanken nach dem JStG 2007
- I. Grundsätzliches
- II. Rechtliche Bewertung des nicht durchgeführten Kapitalertragsteuerabzugs
- 1. Verrechnungspraxis
- 2. Keine Stellung als das den „Verkaufsauftrag ausführende inländische Kreditinstitut“
- 3. Einschaltung einer inländischen Tochtergesellschaft
- III. Konsequenzen aus diesem Vorgehen
- 1. Mögliche Haftung der inländischen Depotbanken
- 2. Konsequenzen für die Bewertung von Cum/Ex-Geschäften
- IV. Zwischenergebnis
- I. Fazit
- J. Literaturverzeichnis
- K. Index
A. Vorwort und Danksagung
Die vorliegende Arbeit wurde als Dissertation von der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel angenommen. Das Rigorosum fand am 27. Januar 2025 statt. Rechtsprechung und Literatur konnten bis zum 31. August 2025 berücksichtigt werden.
Sehr herzlich möchte ich mich zunächst bei meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Michael Stöber, bedanken, der mich sofort bei der Wahl des Themas dieser Arbeit unterstützte und der mir bei der Erstellung dieser Arbeit eine große Freiheit einräumte. Ferner möchte ich mich selbstverständlich ebenfalls bei Herrn Professor Dr. Dietmar Gosch für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens bedanken.
Ebenfalls möchte ich mich sehr herzlich bei Frau Linda Kukuk und Frau Julia Schramm für die gewissenhafte Durchsicht dieser Arbeit und ihre wertvollen Anmerkungen bedanken.
Auch möchte ich mich bei Herrn Dr. Thore Feil, Herrn Dr. Jan Lohse und Herrn Dr. Dajo Sanning für die fruchtbaren Diskussionen und die gemeinsame Zeit des wissenschaftlichen Arbeitens bedanken. Auch muss ich mich bei den zahlreichen anderen Menschen für ihre Unterstützung, ihr Verständnis und ihren Rat und Tat bedanken, die zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben.
Abschließend möchte ich mich bei meiner Familie und ganz besonders meinen Eltern für den ständigen Rückhalt, die dauernde Unterstützung und die große Geduld mit mir bedanken. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Den größten Dank schulde ich meiner Frau, Antonia Linnemann. Mit Deiner Unterstützung, Deinem Ansporn und Deiner Geduld, gerade in der Endphase dieser Arbeit, hast Du mehr zum Gelingen und zum Abschluss dieser Arbeit beigetragen, als Du Dir vorstellen kannst.
München im Dezember 2025 David Linnemann
B. Abkürzungsverzeichnis
A
a. A. andere Ansicht
a. F. alte Fassung
AbzStEntModG Abzugsteuerentlastungsmodernisierungsgesetz
ADR American Depositary Receipt
AdV Aussetzung/Aufhebung der Vollziehung
AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
AG Aktiengesellschaft
AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen
AktG Aktiengesetz
AmtshilfeRLUmsG Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz
AO Abgabenordnung
Az. Aktenzeichen
B
BFH Bundesfinanzhof
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl. Bundesgesetzblatt
BGH Bundesgerichtshof
BMF Bundesministerium der Finanzen
BVerfG Bundesverfassungsgericht
BZSt Bundeszentralamt für Steuern
C
CCP Central Counter Party/Zentraler Kontrahent
CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands
Clearstream Clearstream Banking AG
CSU Christlich-Soziale Union in Bayern
D
DBA Doppelbesteuerungsabkommen
DepotG Depotgesetz
E
EStG Einkommensteuergesetz
EUR Euro/€
F
FG Finanzgericht
FGO Finanzgerichtsordnung
G
GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
I
i. d. F. in der Fassung
i. H. v. in Höhe von
i. S. d. im Sinne des/der
i. V. m. in Verbindung mit
InvStRefG Investmentsteuerreformgesetz
J
JStG Jahressteuergesetz
K
KStG Körperschaftsteuergesetz
KWG Kreditwesengesetz
L
LG Landgericht
O
OFD Oberfinanzdirektion
OGAW-IV- Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur
Umsetzungsgesetz Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren
OGAW-IV-UmsG Siehe OGAW-IV-Umsetzungsgesetz
OLG Oberlandesgericht
OTC-Geschäft Over-The-Counter-Geschäft
S
SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands
StBerG Steuerberatungsgesetz
C. Einleitung
„Der größte Steuerraub in der deutschen Geschichte“1, „Der Milliardenraub: Eine Staatsanwältin jagt die Steuermafia“2, „Cum-Ex: Steuerräuber ohne Schuldgefühle“3 oder auch „Cum-Ex-Aktiengeschäfte: Steuerbetrug in gigantischem Ausmaß?“4. Unter all diesen Überschriften – und noch vielen mehr – wird in den Medien über Cum/Ex-Geschäfte5 berichtet. Von einer teilweise also emotional oder auch leidenschaftlich geführten Debatte über Cum/Ex-Geschäfte zu sprechen, ist also durchaus legitim und im Ergebnis wenig verwunderlich. Denn bei Cum/Ex-Geschäften stehen sowohl Milliardenbeträge mit Blick auf die steuerlichen Verluste6 als auch eine strafrechtliche7 sowie eine politische8 Komponente im Raum.
Doch wie sieht die steuerrechtliche Perspektive und Bewertung solcher Cum/Ex-Geschäfte aus? Sowohl in der steuerrechtlichen Literatur als auch in der Rechtsprechung existieren zahlreiche Ausführungen und die verschiedensten Auffassungen zu Cum/Ex-Geschäften oder auch nur zu einzelnen Aspekten in diesem Zusammenhang. Dabei wird auch in der soweit vorhandenen Fachliteratur bisweilen sehr lebhaft über die steuerrechtliche Bewertung von Cum/Ex-Geschäften debattiert. Daneben ist bei der insofern ergangenen Rechtsprechung festzustellen, dass zwar diverse Entscheidungen von Finanzgerichten in diesem Zusammenhang ergangen sind, die vorhandenen Entscheidungen des BFH jedoch noch einzelne Fragen im Zusammenhang mit Cum/Ex-Geschäften offengelassen haben. Auch aus den Entscheidungen der ordentlichen Gerichtsbarkeit – sowohl der zivilrechtlichen als auch der strafrechtlichen Rechtsprechung – lassen sich zwar klare und unzweifelhafte Aussagen zu Cum/Ex-Geschäften entnehmen, von einer dadurch einheitlichen und umfassenden steuerrechtlichen Bewertung solcher Geschäfte auszugehen, scheint jedoch nicht unbedingt zutreffend zu sein.
Diese Arbeit soll hingegen versuchen, Cum/Ex-Geschäfte unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten umfassend einzuordnen und zu bewerten. Dabei soll diese Arbeit eine möglichst objektive und rein auf juristischen Aspekten beruhende steuerrechtliche Analyse solcher Gestaltungen geben. Auch soll dabei in den Blick genommen werden, wie die Finanzverwaltung und auch der Gesetzgeber auf Cum/Ex-Geschäfte reagiert haben und ob bzw. wie solche Geschäfte unterbunden wurden. Entsprechend wird auf die Rolle des Gesetzgebers und der Finanzverwaltung gerade auch mit Blick auf Maßnahmen gegen Cum/Ex-Geschäfte einzugehen und auch insofern eine Bewertung, soweit möglich, vorzunehmen sein. Hingegen soll jedoch eine Bewertung von Akteuren im Zusammenhang mit diesen Geschäften nur insofern erfolgen, wie sie für die steuerrechtliche Bewertung notwendig ist.
Auch soll sich diese Arbeit ausschließlich auf die steuerrechtliche Bewertung von Cum/Ex-Geschäften fokussieren.9 Strafrechtliche oder auch zivilrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit solchen Geschäften sollen nur insoweit thematisiert oder analysiert werden, wie sie für die steuerrechtliche Bewertung von Cum/Ex-Geschäften notwendig sind. Dabei ist auch anzumerken, dass sich die steuerrechtliche Analyse vorwiegend auf die Sicht der Steuerpflichtigen bzw. der Finanzverwaltung fokussiert. Steuerrechtliche Aspekte bzw. Thematiken anderer Beteiligter, wie beispielsweise der beteiligten Banken, sollen nur insofern thematisiert werden, wie sie für die grundlegende steuerrechtliche Bewertung von Cum/Ex-Geschäften relevant sind.
Im Ergebnis soll diese Arbeit eine steuerrechtliche Einschätzung von Cum/Ex-Geschäften unter Berücksichtigung und Darstellung der und Auseinandersetzung mit den wesentlichen Feststellungen der Rechtsprechung, der steuerrechtlichen Literatur sowie sonstiger Quellen, wie beispielsweise BMF-Schreiben, liefern. Dabei soll sie insbesondere auch die bisher ergangene Rechtsprechung sowie die bisher formulierten Ausführungen in der steuerrechtlichen Literatur zusammentragen und entsprechend analysieren. Diese Arbeit soll sich insbesondere von den bereits vorliegenden Stellungnahmen in Literatur und Rechtsprechung unterscheiden, indem sie einen ganzheitlichen Ansatz wählt und Cum/Ex-Geschäfte umfassend und unter sämtlichen relevanten Aspekten analysiert und darstellt. Dabei wurden Rechtsprechung und Literatur sowie sonstige Quellen für diese Arbeit bis Ende August 2025 berücksichtigt.
Ein besonderes Augenmerk wird dabei auch auf die Darstellung der teilweise durchaus komplizierten – und nicht immer völlig akkurat dargestellten – Funktionsweise von Cum/Ex-Geschäften zu legen sein. Dies ist insofern von besonderer Bedeutung, als es teilweise in der Diskussion zu kurz kommt und gleichzeitig jedoch wesentlich zum Verständnis und damit auch zur steuerrechtlichen Bewertung von Cum/Ex-Geschäften beiträgt. Daneben soll auch das rechtliche Rahmensystem, in das Cum/Ex-Geschäfte eingebettet sind, dargestellt und analysiert werden, auch wenn dieses grundsätzlich nur wenige steuerrechtliche Aspekte betrifft. Ein Verständnis dieses Rahmensystems ist jedoch immanent für die Darstellung, das Verständnis und die steuerrechtliche Bewertung von Cum/Ex-Geschäften.
Grundsätzlich bestehen bei Cum/Ex-Geschäften eine Vielzahl von Varianten und Strukturierungsmöglichkeiten, welche im Ergebnis zu einer mehr als ausufernden Darstellung und Analyse solcher Geschäfte führen würden. In zeitlicher Hinsicht sollen daher ausschließlich Cum/Ex-Geschäfte bis zum Jahr 2012, d. h. bis zum Inkrafttreten des OGAW-IV-Umsetzungsgesetzes10, betrachtet werden. Denn Geschäfte bis zu diesem Zeitpunkt werden allgemein als die klassischen Cum/Ex-Geschäfte bezeichnet, währenddessen spätere Gestaltungen, mit teilweise ähnlichen Funktionsweisen, nicht zwangsweise unter diese Kategorie fallen.11 Eventuelle zeitliche Unterscheidungen in diesem Zeitraum werden an den relevanten Stellen deutlich gemacht.
Daneben sollen ausschließlich solche Cum/Ex-Geschäfte in den Blick genommen werden, bei denen Aktien einer deutschen Aktiengesellschaft gehandelt werden, welche wiederum von Clearstream als Zentralverwahrer in der Sammelverwahrung verwahrt werden. Dies erfolgt ebenfalls, um ausschließlich die klassischen Cum/Ex-Strukturen steuerrechtlich zu bewerten.
Als grobe Marschrichtung für diese Arbeit soll dabei zunächst auf die Funktionsweise und den rechtlichen Hintergrund von Cum/Ex-Geschäften (B.) sowie anschließend auf die Rolle des Staates im Zusammenhang mit diesen Geschäften (C.) eingegangen werden. Danach soll der Kern dieser Arbeit, die rechtliche Beurteilung von Cum/Ex-Geschäften (D.) sowie mögliche Korrekturen dieses Ergebnisses aus Wertungsgesichtspunkten (E.), folgen. Im Anschluss soll noch auf eine besondere Form von Cum/Ex-Geschäften eingegangen werden, welche bislang nur wenig Beachtung in der steuerrechtlichen Diskussion um Cum/Ex-Geschäfte findet (F.), während zum Abschluss dieser Arbeit das Fazit der Ausführungen erfolgt (G.).
D. Was sind Cum/Ex-Geschäfte?
I. Abriss: Rechtlicher Hintergrund von Cum/Ex-Geschäften
1. Rechtliche Grundlagen und Hintergründe
Der Ausgangspunkt von Cum/Ex-Geschäften in tatsächlicher Hinsicht ist, jedenfalls in der „Grundkonstellation“, der Erwerb von Aktien einer deutschen Aktiengesellschaft rund um den Dividendenstichtag.1 Die Erfüllung des schuldrechtlich vor dem Dividendenstichtag abgeschlossenen Geschäfts erfolgt dabei durch Lieferung der Aktien nach dem Dividendenstichtag.2 Üblicherweise verfügt der Verkäufer der Aktien im Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Verkaufsgeschäfts noch nicht über die zu veräußernden Aktien.3 Daher beschafft er sich diese nachträglich bis zur Erfüllung des Anspruchs des Käufers.4 Es liegt mithin ein Leerverkauf vor.5
Als Dividendenstichtag oder auch Bestandsstichtag bzw. Record-Tag soll für den Zweck dieser Ausführungen6 der Tag verstanden werden, an dessen Ende die zum Empfang von Dividenden berechtigten Aktienbestände ermittelt werden.7 Dabei kann der Dividendenstichtag sowohl am Tag vor als auch am Tag nach dem sog. Ex-Tag also dem in der Regel auf die Hauptversammlung und damit den Gewinnverwendungsbeschluss folgenden Tag, liegen.8 Für die steuerrechtliche Analyse von Cum/Ex-Geschäften ist dies jedoch nicht von Bedeutung. Aufgrund europäischer Harmonisierungsbestrebungen ist der Dividendenstichtag üblicherweise nach dem sog. Ex-Tag und damit nach der Hauptversammlung.9 Der sog. Ex-Tag ist dabei derjenige Tag, ab dem die Aktien „ex-Dividende“ also ohne Dividendenanspruch gehandelt werden.10 Aus Gründen der Vollständigkeit sei erwähnt, dass der hier verwendete Begriff „Dividendenstichtag“ bzw. Record-Tag oder Bestandsstichtag nicht mit demjenigen Bestandsstichtag nach § 123 Abs. 4 AktG zu verwechseln ist, an dem die Berechtigung zur Hauptversammlungsteilnahme und dortigen Stimmrechtsausübung ermittelt wird.11
Steuerrechtlich ist bei Cum/Ex-Geschäften vor allem die Bersteuerung bzw. die Steuerbarkeit von Dividenden und Dividendenkompensationszahlungen sowie die Anrechnung bzw. Erstattung der darauf entfallenden Kapitalertragsteuer im Blickpunkt.12
Dividenden im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG sind Gewinnausschüttungen einer AG, die dem Aktieninhaber aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zufließen.13 Sie stellen damit keine schuldrechtlichen Leistungen dar14 und umfassen generell alle Zuwendungen aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses in Geld oder Geldeswert.15
Dividendenkompensationszahlungen sind Ausgleichszahlungen anstelle von Dividenden, welche die Dividendenzahlung wirtschaftlich ersetzen sollen und dafür geleistet werden, dass der Verkäufer dem Erwerber neben den Aktien nicht auch den Anspruch auf Auszahlung der Dividende „liefern“ bzw. vermitteln kann.16 Denn im Rahmen der hier beschriebenen Cum/Ex-Strukturen wurden die Aktien mit Dividendenanspruch erworben, die Lieferung der Aktien erfolgte aber tatsächlich ohne Dividendenanspruch.17 Die Steuerbarkeit solcher im Blickpunkt stehenden Dividendenkompensationszahlungen richtet sich grundsätzlich nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG.18 Im Gegensatz zu Dividenden im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG erfolgen Dividendenkompensationszahlungen nicht aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung, sondern sind schuldrechtlich begründet.19
Dividendenkompensationszahlungen wurden, zumindest nach der überwiegenden Auffassung im Schrifttum20, erst durch das JStG 2007 vom 13.12.200621 überhaupt steuerbar. Teilweise ist allerdings umstritten ob bzw. wie Dividendenkompensationszahlungen auch vor Inkrafttreten des JStG 2007 bereits zu besteuern waren.22
Daneben ist im Rahmen von Cum/Ex-Strukturen von Bedeutung, wer für den Kapitalertragsteuerabzug bei Dividenden und Dividendenkompensationszahlungen verantwortlich ist sowie wer die entsprechenden Steuerbescheinigungen diesbezüglich ausstellt. Bis einschließlich zum Veranlagungszeitraum 2011 war die die Dividenden ausschüttende Aktiengesellschaft nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a. F. i. V. m. § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG a. F. zum Kapitalertragsteuerabzug hinsichtlich der von ihr ausgeschütteten Dividenden verantwortlich.23 Die Emittentin war jedoch nicht auch zur Ausstellung der entsprechenden Steuerbescheinigung verantwortlich, diese Aufgabe oblag nach § 45a Abs. 3 S. 1 EStG a. F. – und obliegt nach derzeitiger Rechtslage immer noch24 – der Depotbank25 des Aktieninhabers.26
Ab dem Veranlagungszeitraum 2007 bis einschließlich zum Veranlagungszeitraum 2011 war die inländische Depotbank des Leerverkäufers zum Kapitalertragsteuerabzug auf die vom Leerverkäufer an den Leerkäufer gezahlten Dividendenkompensationszahlungen verantwortlich, § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a. F..27 Ebenfalls ab dem Veranlagungszeitraum 2007 stellte die Depotbank des Leerkäufers die entsprechende Steuerbescheinigung bzgl. dieser einbehaltenen Kapitalertragsteuer aus, § 45a Abs. 3 S. 3 EStG a. F.28 Dies ist auch noch aktuelle Rechtslage.29 Vor dem Veranlagungszeitraum 2007 existierten keinerlei Regelungen bzgl. des Kapitalertragsteuerabzugs und der Ausstellung einer entsprechenden Steuerbescheinigung für Dividendenkompensationszahlungen.30
Die Anrechnung von Abzugsteuern auf die Einkommensteuer wird durch § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG geregelt und erfasst damit auch die hier relevante Anrechnung der Kapitalertragsteuer.31 Voraussetzung dafür ist, dass der Steuerabzug auf Einkünfte entfallen ist, die bei der Veranlagung erfasst wurden oder auf Bezüge, die nach § 3 Nr. 40 EStG oder nach § 8b Abs. 1 und Abs. 6 S. 2 KStG außer Ansatz geblieben sind, für die keine Erstattung beantragt oder durchgeführt worden ist und für die eine Bescheinigung im Sinne von § 45a Abs. 2 oder Abs. 3 EStG vorgelegt werden kann.32
Die Erstattung der Kapitalertragsteuer richtet sich grundsätzlich nach § 36 Abs. 4 S. 2 EStG.33 Nach der Vorschrift erfolgt eine Erstattung, soweit nach der Ab- bzw. Anrechnung der Kapitalertragsteuer ein Überschuss zugunsten des Steuerpflichtigen verbleibt.34 Dabei verdrängt § 36 Abs. 4 S. 2 EStG als lex specialis den allgemeinen Erstattungsanspruch nach § 37 Abs. 2 AO.35 Im Zusammenhang mit DBA kann eine Erstattung auf § 50d Abs. 1 S. 2 EStG a. F.36 i. V. m. einer Vorschrift des entsprechenden DBA gestützt werden.37 Im Falle des DBA zwischen Deutschland und den USA38 wäre dies beispielsweise Art. 29 DBA-USA.39
2. Der Begriff „Cum/Ex-Geschäft“ in dieser Arbeit
Für die weiteren Ausführungen ist es zunächst von erheblicher Bedeutung, den Begriff des „Cum/Ex-Geschäfts“ zu definieren.
Wie bereits dargestellt wurde, ist der tatsächliche Ausgangspunkt der hier diskutierten Cum/Ex-Geschäfte der Erwerb von Aktien über den Dividendenstichtag hinweg. Dabei erwirbt der Käufer der Aktien diese mit Dividendenanspruch, also „cum-Dividende“, bekommt diese jedoch ohne Dividendenanspruch, also „ex-Dividende“, geliefert. Dieser durch die Börsenbedingungen oder die individuelle Ausgestaltung der entsprechenden Verträge bedingte Umstand ist namensgebend für „Cum/Ex-Geschäfte“.40
Weiterhin ist nach der Definition von Cum/Ex-Geschäften im Rahmen dieser Arbeit von Bedeutung, dass es im Zusammenhang mit diesem Aktientransfer zu einer mehrfachen Erstattung bzw. Anrechnung der Kapitalertragsteuer gekommen ist, obwohl diesen erstatteten bzw. angerechneten Steuerbeträgen keine entsprechenden Kapitalertragsteuereinnahmen des Fiskus gegenüberstanden. Es ist somit entscheidend, damit ein Cum/Ex-Geschäft nach der Definition dieser Ausführungen vorliegt, dass im Zusammenhang mit dem Aktienerwerb mehr Kapitalertragsteuer erstattet bzw. angerechnet wurde, als tatsächlich auf die Dividenden bzw. Dividendenkompensationszahlungen einbehalten bzw. an den Fiskus abgeführt worden ist.41
Wie ebenfalls bereits dargestellt wurde, liegt diesem Aktienerwerb nach der hier dargestellten Funktionsweise von Cum/Ex-Geschäften ein Leerverkauf zu Grunde. Dies ist aber keinesfalls zwingend, da auch im Rahmen eines Inhaberverkaufs, also in dem Fall, dass der Verkäufer der Aktien zum Zeitpunkt des Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts auch der Eigentümer der Aktien ist, ein Erwerb der Aktien „cum-Dividende“ und eine Lieferung der Aktien „ex-Dividende“ möglich ist.42 Für die Zwecke dieser Arbeit sollen von dem Begriff „Cum/Ex-Geschäft“ jedoch grundsätzlich nur Aktienerwerbe erfasst sein, denen ein Leeverkauf zu Grunde liegt.43
Zusammenfassend ist mit dem Begriff „Cum/Ex-Geschäft“ damit in dieser Arbeit ein Leerverkauf von Aktien über den Dividendenstichtag gemeint, im Rahmen dessen der Erwerber die Aktien „cum-Dividende“ erwirbt, sie jedoch „ex-Dividende“ geliefert bekommt, und in dessen Folge es zu einer mehrfachen Erstattung bzw. Anrechnung von Kapitalertragsteuer kommt, obwohl der Erstattung bzw. Anrechnung keine entsprechenden an den Fiskus gezahlten oder für diesen einbehaltenen Kapitalertragsteuerbeträge gegenüberstehen und der Fiskus damit mehr Kapitalertragsteuer erstattet bzw. anrechnet, als er tatsächlich vereinnahmt hat bzw. als für ihn einbehalten worden ist.
Details
- Seiten
- XXII, 400
- Erscheinungsjahr
- 2026
- ISBN (PDF)
- 9783631949948
- ISBN (ePUB)
- 9783631949955
- ISBN (Hardcover)
- 9783631937464
- DOI
- 10.3726/b23615
- Sprache
- Deutsch
- Erscheinungsdatum
- 2026 (August)
- Schlagworte
- OTC-Geschäfte Börsenhandel Wertpapierverwahrung Gestaltungsmissbrauch Kapitalertragsteuer Leerverkäufe von Aktien Dividendenkompensationszahlungen Wirtschaftliches Eigentum an Aktien Cum/Ex-Geschäfte
- Erschienen
- Berlin, Bruxelles, Chennai, Lausanne, New York, Oxford, 2026. xxii, 400 S.
- Produktsicherheit
- Peter Lang Group AG
