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Mobile Erreichbarkeit von Arbeitnehmern

Eine arbeitszeitrechtliche Bewertung

Series:

Peter Körlings

Dieses Buch behandelt das Phänomen  «Mobile Erreichbarkeit». Diese kann als Brücke bezeichnet werden, die den Arbeitnehmer während der Freizeit mit dem Arbeitsverhältnis verbindet. Die damit bewirkte intensive Entgrenzung der Arbeit in örtlicher und zeitlicher Dimension ist vom Gesetzgeber nicht geregelt. Der Autor geht der Frage nach, in welchem Rahmen diese Entgrenzung rechtlich zulässig ist. Dazu bettet er die «Mobile Erreichbarkeit» in das dogmatische Fundament des europäischen Arbeitszeitrechts ein und setzt sich mit den praktischen Fragen ihrer Umsetzung auseinander. Diese Erkenntnisse münden in Empfehlungen zur Umgestaltung der Rechtslage, die sich sowohl auf den europarechtlichen Rahmen als auch auf dessen nationale Ausgestaltung beziehen.

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Erstes Kapitel Phänomen mobile Erreichbarkeit

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Erstes Kapitel Phänomen mobile Erreichbarkeit

I. Phasen mobiler Erreichbarkeit

Mobile Erreichbarkeit findet nach Ende der regulären Arbeitszeit statt. Sie spielt sich in einem Zeitraum ab, in dem der Arbeitnehmer Freizeit genießt, also nach dem Vorstellungsbild des Arbeitszeitrechts völlig unbehelligt von jeglicher arbeitsbezogenen Tätigkeit sein sollte. Sie ist eine Brücke, die den Arbeitnehmer auch während der Freizeit mit dem Arbeitsverhältnis verbindet und entgrenzt damit die Arbeitszeit.6

Entgrenzung durch mobile Erreichbarkeit hat eine zeitliche und eine örtliche Dimension. Sie ermöglicht dem Arbeitnehmer, dort tätig zu werden, wo er sich befindet und zwar mittels des Mobilgeräts, über das er erreicht wurde. Aufenthaltsort und Arbeitsort fallen zusammen. Der Arbeitnehmer leistet Arbeit außerhalb der Betriebsstätte. Der Ort, an dem der Arbeitnehmer die Arbeit erbringt, spielt für den Arbeitgeber keine Rolle.

Nimmt der Arbeitnehmer iRd mobilen Erreichbarkeit die Arbeit auf, beansprucht die einzelne Arbeitstätigkeit idR keinen großen zeitlichen Umfang. Im Fokus stehen hier die Tätigkeiten, die mittels Mobilgerät wie nebenbei erledigt werden: Kurze Telefonate, Kenntnisnahme und Weiterleiten von Mails, Antworten auf SMS bzw. Kurznachrichten in Instant Messengern (bspw. WhatsApp7) etc. Die einzelne Arbeitstätigkeit bezeichnet diese Arbeit als „mobile Arbeit“.

Ihr stehen iRd mobilen Erreichbarkeit die Zeiten „mobiler Bereitschaft“ gegenüber, also alle Zeiträume, in denen der Arbeitnehmer gerade keine mobile Arbeit leistet. Üblicherweise ordnet der Arbeitgeber mobile Erreichbarkeit nicht für einen bestimmten Zeitraum an. Sie besteht in einem Graubereich, sobald der Arbeitnehmer seinen regulären Arbeitstag beendet hat, aber weiterhin ←37 | 38→Arbeitstätigkeiten über das Mobilgerät erwartet, erahnt oder plant. Folgende Phasen ergeben sich:

Abb. 1: Phasen mobiler Erreichbarkeit

Abb. 2: Stufen mobiler Erreichbarkeit

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Während der ersten Phase könnte es zu einer Kontaktaufnahme durch Vorgesetzte, Kollegen oder Kunden kommen. Diese erfolgt durch elektronische Nachricht (E-Mail, Messenger Dienst etc.) oder Anruf, den der Arbeitnehmer auf seinem Mobilgerät unmittelbar empfängt. Nach einer bestimmten Frist nimmt der Arbeitnehmer deren Inhalt zur Kenntnis (Stufe 1). Die Kenntnisnahme folgt idR in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Kontaktaufnahme. Das gewährleistet einerseits die technische Dimension. Smartphones sind so konzipiert, sofort über den Nachrichteneingang zu informieren. Hinzu kommt, dass Smartphone-Nutzer dazu neigen, ihr Gerät in kurzen Abständen auf Aktivität zu überprüfen. Darüber hinaus verlangt aber auch das Prinzip mobile Erreichbarkeit vom Arbeitnehmer, regelmäßig zu kontrollieren, ob jemand zu ihm Kontakt aufgenommen hat. Dabei ergeben sich allerdings tageszeitabhängige Unterschiede: Unmittelbar vor Beginn oder nach Ende der vereinbarten Arbeitszeiten besteht ein engerer Bezug zum Arbeitsverhältnis als am frühen Morgen bzw. am späten Abend, der hingegen während der üblichen Schlafenszeit (Nachtzeit von 23.00 Uhr – 6.00 Uhr, vgl. § 2 Abs. 3 Var. 1 ArbZG) völlig gelöst ist. Die verbreitete Bezeichnung „ständige Erreichbarkeit“ führt daher in die Irre. Besser trifft „erwartete Erreichbarkeit“, wobei die Erwartungen von Arbeitsverhältnis und beruflicher Stellung abhängen.

Hat der Arbeitnehmer den Inhalt zur Kenntnis genommen, stehen ihm im System mobile Erreichbarkeit unterschiedliche Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung. Deren Spanne (Stufe 2) reicht von sofortiger Reaktion (bspw. Antwort, Weiterleitung etc.) über eine spätere Befassung mit den Inhalten bis hin zu keiner weiteren Veranlassung. Charakteristisch für mobile Erreichbarkeit ist, dass der Arbeitnehmer die Reaktionszeit in aller Regel nach eigenem Ermessen bestimmt. Je freier der Arbeitnehmer bei der Einteilung von Aufgaben und Tätigkeiten während des üblichen Arbeitstages ist, desto größer ist idR sein Ermessensspielraum auf der zweiten Stufe. In bestimmten Fällen schränkt der Arbeitgeber diese Freiheit ein, indem er dem Arbeitnehmer mitteilt, er erwarte umgehend oder innerhalb einer Frist eine Reaktion. Mögen diese Fälle das Vorstellungsbild der gegenwärtigen arbeitsrechtlichen Diskussion dominieren, handelt es sich doch nur um eine bestimmte Gruppe iRd Phänomens mobile Erreichbarkeit. Die Kenntnisnahme des Abrufinhalts beansprucht üblicherweise kaum mehr als eine Minute, die Reaktion einen etwas längeren, wenn auch üblicherweise keinen besonders umfangreichen Zeitraum.

Mobile Erreichbarkeit existiert in verschiedenen Ausprägungen. Diese Arbeit betrachtet mobile Erreichbarkeit mittels Smartphone. Es ermöglicht umfassende Kontaktaufnahme, weil es den Arbeitnehmer an jedem Ort sofort über ←39 | 40→eingehende Nachrichten und Anrufe informiert. Dadurch bekommt seine Erreichbarkeit eine intensive Qualität.8

Das Ziel mobiler Erreichbarkeit besteht darin, den Arbeitnehmer in das Kommunikationsnetz des Arbeitgebers eingebunden zu halten, damit er auch in seiner Freizeit Arbeitsprozesse mitgestalten kann.

Die Entgrenzung ist Dreh- und Angelpunkt der Überlegungen dieser Arbeit. Sie ist dem Leitbild des geltenden Arbeitszeitrechts, der nur durch Ruhepausen unterbrochenen Arbeit (§ 2 Abs. 1 S. 1 ArbZG), und dem darauf aufbauenden, abgestuften System von Höchstarbeits- und Mindestruhezeiten fremd.

II. Verhältnis von mobiler Bereitschaft und mobiler Arbeit

Bereitschaft besteht nicht um ihrer selbst willen, sondern ist darauf gerichtet, die Aufnahme der Arbeitstätigkeit zu ermöglichen. Ein Arbeitnehmer, der eine Kontaktaufnahme noch nicht einmal zur Kenntnis nimmt, ist unerreichbar. Gleiches gilt für den Arbeitnehmer, der diese zwar zur Kenntnis nimmt, sie aber ignoriert. Daher gehört die (mobile) Arbeit notwendigerweise zur (mobilen) Bereitschaft. Es handelt sich um die beiden Seiten der Medaille mobile Erreichbarkeit.

Mobile Erreichbarkeit besteht daher noch nicht, wenn der Arbeitnehmer lediglich die Möglichkeit hat, nach Feierabend auf seinen dienstlichen E-Mail-Account zuzugreifen oder ausgeschaltete betriebliche Mobilgeräte (Mobiltelefon, Laptop etc.) mitführt, mithin lediglich die Möglichkeit hat, Bereitschaft erst herzustellen.9 Allein die Möglichkeit, sich durch Einschalten der Geräte in Bereitschaft zu versetzen, reicht nicht aus. Die bloße Möglichkeit, Erreichbarkeit herzustellen, ist vergleichbar mit der Situation eines Arbeitnehmers, der unmittelbar neben dem Betrieb wohnt. Beide sind dauerhaft mit dem Blick auf den Arbeitsplatz konfrontiert.

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In der Debatte um mobile Erreichbarkeit spielt psychischer Druck, dem sich Arbeitnehmer ausgesetzt fühlen, eine maßgebliche Rolle.10 Er soll dem Umstand entspringen, dass der Arbeitnehmer nicht weiß, wann er kontaktiert wird, also in ständiger Anspannung lebt, in seiner Freizeit mit der Arbeitstätigkeit konfrontiert zu werden. Dieser tatsächliche Befund – diese Arbeit unterstellt ihn als zutreffend – bedarf einer rechtlichen Bewertung. Sie fragt, ob die Rechtsordnung derartigen Druck bewusst zulässt, ob er nur aufgrund einer Regelungslücke entstehen kann oder ob die Rechtsordnung ihn eigentlich verhindert. Im letzten Fall ist nicht die Rechtsordnung, sondern die Rechtsdurchsetzung defizitär. Die Rechtsdurchsetzung hat eine privatrechtliche und eine öffentlich-rechtliche Seite. Individualvertragliche bzw. kollektive Vereinbarungen, die das Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich der Arbeitszeit zugunsten des Arbeitnehmers beschränken, muss der Arbeitnehmer selbst durchsetzen.11 Jenseits solcher das Weisungsrecht beschränkender Vereinbarungen zieht der öffentlich-rechtliche Arbeitszeitschutz überbordenden Anforderungen an die Arbeitszeit Grenzen.

Für die Phase, in der der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbringt und doch unter der Anspannung steht, der Arbeitgeber könne ihn kontaktieren, hat die Literatur noch keine einheitliche Bezeichnung gefunden.12 Die meisten Autoren bedienen sich allerdings einer Wortwahl, in der ein ausufernder zeitlicher Umfang bereits angelegt ist. Von solchen negativ konnotierten Terminologien grenzt sich die Begrifflichkeit „mobile Bereitschaft“ ab. Schnell gerät nämlich aus dem Blick, dass mobile Bereitschaft nur eine Seite der Medaille mobiler Erreichbarkeit ist. Die andere Seite ist die mobile Arbeit. Der Arbeitnehmer steht ja nur deshalb unter Druck, weil über ihm (vermeintlich) das Damoklesschwert jederzeitiger Arbeitsaufnahme schwebt. Fehlt dem Arbeitgeber für einen bestimmten Zeitraum die Möglichkeit, den Arbeitnehmer zu mobiler Arbeit heranzuziehen, läuft mobile Bereitschaft leer. Daher steht an erster Stelle die Frage, ob und wann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer überhaupt zu mobiler Arbeit heranziehen darf. Erst wenn dieser Rahmen feststeht, geht der Blick auf die mobile Bereitschaft. Nur so zeigt sich, ob die Rechtsordnung den psychischen Druck verursacht oder dieser als Produkt unzulässiger Rechtsanwendung entsteht.

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Ausgangspunkt ist das Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit, § 106 S. 1 GewO. Wenngleich der Arbeitgeber dabei recht weitgehende Befugnisse hat,13 unterliegt er verschiedenen Beschränkungen. Diese können sich einerseits aus Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder betrieblicher Mitbestimmung ergeben. Jenseits dessen zieht § 106 S. 1 GewO iVm § 12 Abs. 2 TzBfG und dem Arbeitszeitrecht dem Arbeitgeber Grenzen.

1. Individualvertragliche Beschränkungen

Haben sich die Arbeitsvertragsparteien abschließend auf eine bestimmte Lage der Arbeitszeit geeinigt, ist der Arbeitgeber daran gebunden. Er hat daher keine Möglichkeit, den Arbeitnehmer außerhalb der vereinbarten Zeiten zu Arbeitsleistungen, also auch nicht zu mobiler Arbeit, heranzuziehen. Das gilt erst recht dann, wenn der Arbeitgeber auf sein Weisungsrecht hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit verzichtet, was v.a. bei der qualifizierten Gleitzeit und der amorphen Arbeitszeit der Fall ist.14 Versucht er trotzdem, den Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt zur (mobilen) Arbeit heranzuziehen, muss der Arbeitnehmer dem nicht folgen. Entsprechend braucht der Arbeitnehmer in diesen Zeiträumen nicht zur Arbeit bereit zu sein – mobile Bereitschaft läuft leer. Es ist Aufgabe des Arbeitnehmers, seine vertraglichen Interessen dem Arbeitgeber gegenüber durchzusetzen und diese äußerstenfalls klageweise zu verfolgen.

2. Kollektive Beschränkungen

Auch tarifliche oder betriebliche Vereinbarungen kommen in Betracht, das Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit einzuschränken. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gibt dem Betriebsrat ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht. Hat er hiervon Gebrauch gemacht und mit dem Arbeitgeber eine Betriebsvereinbarung geschlossen, darf dieser sich nicht darüber hinwegsetzen und den Arbeitnehmer daher nicht außerhalb der vereinbarten Zeiten zu (mobiler) Arbeit heranziehen. Wiederum läuft mobile Bereitschaft leer. Ungeachtet der arbeitszeitrechtlichen Bewertung mobiler Bereitschaft, handelt es sich bei mobiler Arbeit immer um Arbeit iSd Arbeitszeitrechts.15 Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist daher gleichermaßen für ←42 | 43→Zeiten mobiler Arbeit und damit denknotwendig für mobile Bereitschaft eröffnet.16

§ 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber dazu, Betriebsvereinbarungen durchzuführen. Verstößt er gegen diese Pflicht, ist der Betriebsrat aufgerufen, sie zu verteidigen. Ein Anspruch auf Unterlassung ergibt sich schon aus § 87 BetrVG.17 Bei schwerwiegenden Verstößen kann der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft den Arbeitgeber darüber hinaus gem. § 23 Abs. 3 BetrVG auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Verstößt der Arbeitgeber gegen eine entsprechende rechtskräftige gerichtliche Verurteilung, droht Ordnungsgeld bis zu 10.000 Euro pro Verstoß, § 23 Abs. 3 S. 5 BetrVG.

Das wirft die Frage auf, ob jedes Abweichen von einer – in einer Betriebsvereinbarung festgelegten – bestimmten Lage der Arbeitszeit einen Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung begründet.

Dabei könnte es sich einerseits um die Vorgabe einer neuen Arbeitszeitlage handeln, die aber dann wiederum gem. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmungspflichtig wäre, denn eine einseitige Änderung durch den Arbeitgeber ist nicht möglich.18 Diese Herangehensweise passt aber nicht zum Phänomen mobile Erreichbarkeit, bei dem gerade nicht von vorneherein feststeht, wann Arbeit anfällt und die Zeiten mobiler Arbeit daher täglich unvorhersehbar variieren.

Etwas anderes gilt, wenn die Art der Tätigkeit verhindert, ein konkretes Arbeitsende verlässlich zu bestimmen. Überschreitet der Arbeitnehmer die festgelegte Arbeitszeit, begründet das keinen Verstoß gegen die Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 BetrVG, sofern der Arbeitgeber das Arbeitsende nicht nach Belieben beeinflussen kann.19 Auch diese Fallgruppe passt nicht zur mobilen Erreichbarkeit, da diese erst nach dem Arbeitsende einsetzt.

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Daraus folgt, jede Tätigkeit iRd mobilen Erreichbarkeit verstößt gegen diese Betriebsvereinbarung, sofern sie von deren Festlegungen abweicht.20 Diese strenge Betrachtungsweise ist schon im Interesse der Rechtsklarheit geboten. Sie ist auch nicht unbillig, schließlich hat der Arbeitgeber die Möglichkeit auf Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Gleitzeit oder Vertrauensarbeitszeit21 hinzuwirken, die das Ende des Arbeitstages flexibilisiert bzw. eine Betriebsvereinbarung abzuschließen, die mobile Arbeit (in Grenzen) zulässt.

Mehr noch: Eine entgegenstehende Betriebsvereinbarung hindert den Arbeitgeber nicht nur daran, mobile Erreichbarkeit von den Arbeitnehmern zu verlangen, sondern verbietet, mobile Arbeit der Arbeitnehmer zu dulden maW gibt dem Arbeitgeber auf, die Betriebsvereinbarung gegenüber seinen Arbeitnehmern durchzusetzen.22 Der Arbeitgeber hat ganz grundsätzlich jeder Arbeitsleistung, die ein Arbeitnehmer in Widerspruch zu einer Betriebsvereinbarung erbringen könnte, entgegenzuwirken, etwa durch Hinweise zur Nutzung mobiler Geräte oder durch sog. Selbstverpflichtungen,23 aber auch durch technische Sperren. Gegen diese sträuben sich freilich namhafte Stimmen in der Literatur, indes wenig überzeugend. Während Fitting24 meint, es handle sich um ein verbotenes Überwachen des Freizeitverhaltens des Arbeitnehmers, vertritt Wiebauer25, der Arbeitgeber sei „nicht Aufseher über eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung seiner Arbeitnehmer“ und Klebe26 befürchtet, die Beschäftigten „werden sich in der Regel bevormundet fühlen“. Diese Gründe gehen allerdings an der eigentlichen Fragestellung, wie nämlich der Arbeitgeber die Durchführung ←44 | 45→einer Betriebsvereinbarung sicherstellt, vorbei. Dazu kommt es allein auf den Inhalt der Betriebsvereinbarung an. Verbietet sie rundheraus jede Minute Arbeitszeit außerhalb festgelegter Zeiträume, erscheint die technische Sperre der E-Mail-Accounts aller betroffenen Arbeitnehmer als probates Mittel. Wer eine Bevormundung der Arbeitnehmer beklagt, sollte die entsprechende Betriebsvereinbarung auf den Prüfstand stellen. Im Übrigen sind technische Sperren nicht angezeigt, da es durchaus Möglichkeiten arbeitszeitrechtskonformer mobiler Arbeit gibt.27

Der Betriebsrat ist Wächter des strengen Arbeitszeitschutzes, auch wenn er diesen als praxisfremd oder antiquiert empfindet. § 80 Abs. 1 Nr. 1 und § 80 Abs. 1 Nr. 9 iVm § 89 Abs. 1 S. 1 BetrVG nehmen den Betriebsrat in die Pflicht, nicht nur die Durchführung von Betriebsvereinbarungen, sondern ganz allgemein die Einhaltung des Arbeitszeitschutzes zu überwachen. Diese Überwachungspflicht beschränkt sich nicht auf Abhilfeverlangen gegenüber dem Arbeitgeber. Sie umfasst zunächst die Information der Arbeitnehmer und zwar sowohl über den konkreten Rechtsverstoß, als auch über rechtliche Handhabe.28 Schafft der Arbeitgeber keine Abhilfe, hat der Betriebsrat darüber hinaus die Möglichkeit, Aufsichtsbehörden einzuschalten.29 Ob er dieser Rolle gerecht wird, darf bezweifelt werden, denn wer populäre, unbürokratische Flexibilisierungen der Arbeitszeit verhindert, macht sich schnell unbeliebt.30

3. Gesetzliche Beschränkungen

Auch sofern keine Abreden das Weisungsrecht einschränken, zieht diesem das Gesetz Grenzen. Diese liegen einerseits in der Maßgabe des § 106 S. 1 GewO, das Weisungsrecht nur nach „billigem Ermessen“ auszuüben. Darüber hinaus verhindern die Ge- und Verbote des Arbeitszeitrechts, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer jederzeit zur Arbeitsleistung heranzieht.

Entscheidende Bedeutung kommt dem Zusammenspiel von Beginn und Ende der Arbeitszeit und den ununterbrochenen Phasen der Ruhezeit zu. Zwar soll das Weisungsrecht den Arbeitgeber für den ständigen Wechsel der wirtschaftlichen, technischen und personellen Situation seines Betriebs wappnen.31 Doch hat der Gesetzgeber iRd § 12 Abs. 2 TzBfG die Entscheidung getroffen, dass der ←45 | 46→Arbeitgeber Änderungen in der Lage der Arbeitszeit mindestens vier Tage im Voraus ankündigen muss.32 Der Arbeitnehmer erhält dadurch die Möglichkeit, seine Arbeit mit Tätigkeiten für andere Arbeitgeber und v.a. seiner Freizeit zu koordinieren. § 12 Abs. 2 TzBfG bezieht sich zwar zunächst nur auf die Arbeit auf Abruf iSd § 12 Abs. 1 TzBfG. Diese Voraussetzung gilt aber immer dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bedarfsabhängig einsetzen möchte, denn nur so lassen sich Wertungswidersprüche vermeiden.33

Auf den ersten Blick scheint dieser Grundsatz durch die Möglichkeit der Anordnung von Rufbereitschaft aufgehoben.34 Arbeitszeitformen, die in die Freizeitsphäre des Arbeitnehmers ragen, darf der Arbeitgeber allerdings nur unter besonderen Voraussetzungen anordnen. Dazu zählen einzel- oder tarifvertragliche Ermächtigungen.35 Für mobile Erreichbarkeit folgt diese Ermächtigung – anders als bei der Rufbereitschaft36 – nicht aus einem konkreten Berufsbild, da mobile Erreichbarkeit ein branchenübergreifendes Alltagsphänomen ist.

Schon diese Anforderung stellt eigentlich sicher, dass mobile Erreichbarkeit keinen unerträglichen Druck auf den Arbeitnehmer ausübt, denn die Ermächtigung steht jedenfalls im weitesten Sinn zu seiner Disposition. Insofern existiert eigentlich kein „Graubereich“ mobiler Erreichbarkeit. Hinzu kommt die Pufferfunktion der ununterbrochenen Ruhezeit.37 Selbst wenn der Arbeitgeber mobile Erreichbarkeit als besondere Arbeitszeitform zulässig angeordnet hat, führt sie nicht zu einer ausufernden ständigen Erreichbarkeit. Schließlich kennt der Arbeitnehmer die Lage der Arbeitszeit am Folgetag. Vor Beginn der Arbeit muss der Arbeitgeber ihm elf ununterbrochene Stunden Ruhezeit gewähren. Der Arbeitnehmer ist daher in der Lage abzusehen, zu welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber ihn spätestens zu mobiler Arbeit heranziehen darf. Nach diesem Zeitpunkt ist er nicht mehr erreichbar. § 106 S. 1 GewO [iVm § 12 Abs. 2 TzBfG] verwehrt dem Arbeitgeber, die Ruhezeit zu unterbrechen und dies dadurch zu kompensieren, dass er dem Arbeitnehmer nach Beendigung der die Ruhezeit unterbrechenden Arbeitsleistung erneut elf zusammenhängende Stunden gewährt. Dadurch verschiebt der Arbeitgeber nämlich die Lage der Arbeitszeit am Folgetag nach eigenem Gusto, was unzulässig ist.

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Sehr missverständlich sind danach Aussagen wie „tritt in der Ruhezeit bei Rufbereitschaft eine Heranziehung zur Arbeitsleistung ein, muss die volle Ruhezeit im Anschluss an die Arbeitsleistung erneut begonnen werden, damit sie ununterbrochen eingehalten wird “,38 denn sie suggerieren, eine Unterbrechung der Ruhezeit durch Inanspruchnahme bei Rufbereitschaft habe lediglich eine Verschiebung der gesamten Ruhezeit und dadurch als einzigen Nachteil für den Arbeitgeber eine Vergrößerung des Ruhzeitraums („volle Ruhezeit“) zur Folge.

Die naheliegende Folgerung, der Arbeitgeber dürfe die Ruhezeit des Arbeitnehmers eigenmächtig unterbrechen, mehr noch, durch Anordnung von Rufbereitschaft eine mögliche Unterbrechung gleichsam dauerhaft ankündigen, ist unzutreffend.

Vor diesem Hintergrund treffen auch Däublers39 Erwägungen zu einer „zeitlich unbegrenzten Erreichbarkeit“ nicht zu. Sie unterliegen dem Trugschluss, mobile Erreichbarkeit dürfe ohne Obergrenze angeordnet werden, weil sie als Rufbereitschaft nicht zur Arbeitszeit zähle. Das bezieht sich aber richtigerweise40 nur auf den Teil der mobilen Bereitschaft, nicht hingegen auf den Teil mobiler Arbeit. Mobile Bereitschaft und mobile Arbeit sind aber zwei Seiten derselben Medaille mobile Bereitschaft. Folglich darf der Arbeitgeber mobile Bereitschaft nur dann anordnen, wenn mobile Arbeit zulässig wäre. Der Arbeitnehmer ist schlicht unerreichbar, wenn er nicht auch tätig werden darf. Da die Tätigkeit aber Arbeit iSd Arbeitszeitrechts ist, darf sie die Ruhezeit gerade nicht unterbrechen. Von einer Bereitschaft ohne Obergrenze kann also keine Rede sein.

Daher greift auch die Kritik Krauses41, die Zuordnung mobiler Erreichbarkeit zur Rufbereitschaft begünstige eine „ausufernde ständige Erreichbarkeit“ nicht. Rufbereitschaft ist nutzlos, wenn der Arbeitnehmer nicht auch tätig werden darf.

4. Zwischenergebnis

Individuelle oder kollektive Vereinbarungen über die Lage der Arbeitszeit beschränken das Weisungsrecht des Arbeitgebers. In der Praxis sind solche Regelungen weit verbreitet.42 Außerhalb dieser Arbeitszeiten darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dann nicht zu Tätigkeiten, also auch nicht zu mobiler Arbeit ←47 | 48→heranziehen. Mithin löst sich die Frage nach mobiler Bereitschaft auf, denn wer nicht arbeiten muss, braucht dazu auch nicht bereit sein. Es ist freilich Sache desjenigen, der dem Arbeitgeber die Beschränkung des Weisungsrechts abgerungen hat, sein Recht durchzusetzen.

Jenseits solcher individualer bzw. kollektiver Vereinbarungen schützt das öffentlich-rechtliche Arbeitszeitrecht den Arbeitnehmer vor einer Überbeanspruchung im Arbeitsverhältnis. Auch hier gilt: Lässt das Arbeitszeitrecht mobile Arbeit nicht zu, löst sich die Frage nach mobiler Bereitschaft auf, denn niemand braucht zu einer Arbeit bereit sein, die das Arbeitszeitrecht verbietet.

III. Rechtswissenschaftlicher Forschungsstand

Spielte sich die arbeitszeitrechtliche Diskussion nach der Jahrtausendwende in Folge der SIMAP-Rechtsprechung des EuGH43 auf dem Feld der Arbeitszeitformen Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft ab, löste diese gegen Anfang des folgenden Jahrzehnts eine nicht minder hitzig geführte Debatte, die ihren vorläufigen Höhepunkt auf dem 71. Deutschen Juristentag 2016 in Essen gefunden hat, über die Grenzen des ArbZG ab. Die Entgrenzung der Arbeit verdammt der eine Teil als „Morbus Blackberry“,44 Ergebnis einer wuchernden Arbeitsorganisation, die auf die Begrenzungen des Arbeitsschutzrechts zurückzustutzen sei.45 Andere sehen in ihr Zukunftschancen einer selbstbestimmten Arbeit, denen das ArbZG mit seinen überholten Regelungen im Weg steht.46

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Die Abteilung Arbeitsrecht des 71. Deutschen Juristentages 2016 hat sich mit Herausforderungen und Regelungsbedarf der Digitalisierung der Arbeitswelt beschäftigt und dabei auch den Themenkomplex mobiler Erreichbarkeit behandelt.

Krause47 ordnet mobile Erreichbarkeit in seinem Gutachten grundsätzlich als besondere Form der Rufbereitschaft ein, die sich aber im Einzelfall zu Bereitschaftsdienst verdichten könne. Er schlägt einige gesetzliche Änderungen vor, sieht aber keinen Bedarf für eine – von ihm für europarechtlich zulässig gehaltene – Öffnung des Acht-Stunden-Tages. Vielmehr kaprizieren sich Krauses Ausführungen auf die Erhöhung der Arbeitszeitsouveränität durch Verkürzung der gesetzlichen Ruhezeit von elf auf neun Stunden bei gleichzeitiger Beschränkung mobiler Erreichbarkeit auf bestimmte Zeiträume. Ein „Recht auf Nichterreichbarkeit“ hält Krause lediglich zur betrieblichen Umsetzung der bereits bestehenden Rechtslage für erforderlich. Hingegen empfiehlt er, Arbeitnehmern sowohl ein Recht auf Telearbeit, als auch auf Bestimmung der zeitlichen Lage der Arbeit einzuräumen, sofern betriebliche Gründe nicht entgegenstehen.

Auf Fragen der mobilen Erreichbarkeit geht von den Referenten des 71. Deutschen Juristentages 2016 nur Barth48 ausdrücklich ein. Der Bezug zu mobiler Erreichbarkeit erschöpft sich indes in der rechtspolitischen Forderung, bevor eine weitere Flexibilisierung der Arbeit erwogen werde, sollten die Pflichten des Arbeitszeitrechts, insbesondere die Ruhezeit besser durchgesetzt werden. Seifert49 fordert ein Recht auf Telearbeit, Thüsing50 ein Recht auf Verteilung der Arbeitszeit nach den Wünschen der Arbeitnehmer.

Die Mitglieder beschränkten sich in der Beschlussfassung allerdings darauf, Dokumentation der Arbeitszeit bei mobiler Arbeit zu fordern und ansonsten zu verlangen, das Arbeitszeitrecht unangetastet zu lassen.51 Der Arbeitnehmer solle bei mobilisierbarer Tätigkeit ein Recht auf Homeoffice haben, stünden betriebliche Gründe nicht entgegen.52 Darüber hinaus solle das Arbeitsstättenrecht auf vom Arbeitgeber eingerichtete häusliche Arbeitsplätze ausgedehnt werden53 und dem Arbeitgeber bei Homeoffice Zugangs- und Kontrollrechte unter Beachtung ←49 | 50→von Art. 13 GG eingeräumt werden.54 Allerdings blieben die im Arbeitgeberlager stehenden Mitglieder des DJT der Beschlussfassung fast vollständig fern.55 Die Beschlüsse des DJT stellen also keinen breiten, lagerübergreifenden Konsens dar. Sie zeugen vielmehr von einem recht56 einmütigen Standpunkt der dem Arbeitnehmerlager nahestehenden Mitglieder.


6 Solche Entgrenzungen sind dem Arbeitsrecht nicht grundsätzlich fremd, denn der Arbeitnehmer ist in seiner Freizeit weiterhin an Pflichten des Arbeitsverhältnisses gebunden. Er muss bspw. auch in seiner Freizeit über Betriebsgeheimnisse schweigen, darf dem Arbeitgeber keine Konkurrenz machen, seine Arbeitskraft nicht gefährden und muss – im Notfall – das Eigentum des Arbeitgebers schützen; ausführlich Däubler, SR 2014, 45 (51 ff.).

7 Anders Krause, NZA 2016, 1004 (1005), der den „Austausch von firmenbezogenen Informationen über eine private WhatsApp Gruppe zwischen Kollegen“ als Tätigkeit im eigenen Interesse vom Arbeitsbegriff ausnimmt.

8 Lanaj/Johnson/Barnes, Organizational Behavior and Human Decision Processes 124 v. 2014, 11 (12).

9 Ähnlich Schuchart, in: Neue Arbeitswelt, S. 175 (194) zur Frage der ständigen Erreichbarkeit. Diese sei dem Arbeitgeber nicht allein deshalb zuzurechnen, weil er dem Arbeitnehmer mobile Kommunikationsmittel zur Verfügung stelle. Ähnlich auch Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 43); Anders dagegen wohl Podewils, AuR 2013, 293 (294) mit dem Argument, das Bereitstellen solcher Geräte diene ausschließlich dazu, die Erreichbarkeit des Arbeitnehmers außerhalb der regulären Arbeitszeit herzustellen.

10 S. nur Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 66 ff.), der verschiedene Studien detailliert auswertet.

11 S. dazu ausführlich sogleich.

12 Bloße Erreichbarkeit“, Freyler, S. 96; „Always on“, Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 68); „intensive Erreichbarkeit“, Kohte, NZA 2015, 1417; „jederzeitige Verfügbarkeit (Stand-by)“, Schuchart, in: Neue Arbeitswelt, S. 175 (180); „ständige Erreichbarkeit“, Wiebauer, NZA 2016, 1430.

13 S. nur ErfK/Preis, § 106 GewO Rn. 19.

14 S. 5. Kapitel.

15 S. 2. Kapitel – VI.

16 So auch Fitting, BetrVG, § 87 Rn. 117a, mit Hinweis darauf, dass das Mitbestimmungsrecht schon deshalb eröffnet ist, weil mobile Erreichbarkeit das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Freizeitgestaltung berührt. S. dazu auch die Ausführungen im 2. Kapitel – IV.3.

17 StRspr, grdl. BAG v. 03.05.1994 – 1 ABR 24/93.

18 Fitting, BetrVG, § 87 Rn. 113.

19 BAG v. 23.03.1999 – 1 ABR 33/98, II.2.c. Im Fall ging es um das Ende der täglichen Arbeitszeit von Postzustellern, das sich insbesondere nach dem täglichen Briefaufkommen richtet.

20 So auch ArbG Berlin v. 22.3.2012 – 54 BV 7072/11, Rn. 96. Im Fall hatten mindestens zwei Arbeitnehmer (pikanterweise freigestellte Betriebsratsmitglieder) außerhalb der von einer Betriebsvereinbarung festgelegten Arbeitszeit E-Mails beantwortet. Erfolgreich beanspruchte der Betriebsrat vom Arbeitgeber, es zu unterlassen, Arbeiten außerhalb der vereinbarten Zeiträume entgegenzunehmen. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Arbeitgebers hatte vor dem LAG Berlin-Brandenburg (v. 15.5.2014 – 18 TaBV 828/12) deshalb Erfolg, weil der Betriebsrat die Verstöße nicht beweisen konnte. Vor dem BAG (v. 17.08.2017 – 1 ABR 52/14) haben die Beteiligten den Unterlassungsantrag dann übereinstimmend für erledigt erklärt.

21 Zur Gleitzeit bzw. Vertrauensarbeitszeit s. 5. Kapitel – I. / II.

22 BAG v. 29.04.2004 – 1 ABR 30/02, VI.2.a.bb.(1).

23 Das Verlangen eines Arbeitgebers zur Abgabe einer Selbstverpflichtung, die bestimmte Regelungen zur Nutzung mobiler Geräte trifft, ist nicht mitbestimmungspflichtig, weil es die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert, BAG v. 22.08.2017 – 1 ABR 52/14.

24 Fitting, BetrVG, § 87 Rn. 117c.

25 Wiebauer, NZA 2016, 1430 (1434).

26 Klebe, NZA-Beilage 2017, 77 (81).

27 S. dazu unten, insbesondere 6. Kapitel – I.

28 DKKW/Buschmann, § 80 Rn. 31.

29 DKKW/ders., § 80 Rn. 32.

30 Barth, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-II/1, L 51.

31 BeckOGK/Maschmann, § 106 GewO Rn. 177.

32 S. 5. Kapitel – III.

33 So auch MüHdb-AR/Schüren, § 40 Rn. 16.

34 Zwar handelt es sich bei mobiler Erreichbarkeit nicht um Rufbereitschaft, indes weisen beide Phänomene starke Ähnlichkeiten auf, s. 4. Kapitel – IV.2.

35 BeckOGK/Maschmann, § 106 GewO Rn. 186.

36 BAG v. 16.10.2013 – 10 AZR 9/13.

37 S. dazu 2. Kapitel – VI.

38 Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, § 5 Rn. 4.

39 Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (17); in diese Richtung auch Kohte, NZA 2015, 1417 (1423), der daher fordert, diese Fragen iRd ArbSchG zu lösen.

40 D.h. im System Rufbereitschaft gedacht.

41 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 45 f.).

42 MüHdb-AR/Schüren, § 40 Rn. 1.

43 EuGH v. 03.10.2000 – C-303/98 [SIMAP].

44 Seebacher/Silberberger, AiB 2011, 757.

45 Auf Seiten der grundsätzlichen Kritiker (Differenzierung s. unten) stehen Absenger, AiB 5/2017, 18; Buschmann, PersR 2013, 351; Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (19); Falder, NZA 2010, 1150; Kohte, NZA 2015, 1417; Schliemann, NZA 2016, Editorial zu Heft 4; Schuchart, in: Neue Arbeitswelt, S. 175; dies., AuR 2016, 341; Seebacher/Silberberger, AiB 2011, 757; Stoppkotte/Stiel, AiB 2011, 423.

46 Zu den grundsätzlichen Befürwortern (Differenzierung s. unten) zählen Annuß, NZA 2017, 345; Bissels/Krings, NJW 2016, 3418; Bissels/Meyer-Michaelis, DB 2015, 2331; Freyler, S. 35 ff.; Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025; Hanau, NJW 2016, 2613; Jacobs, NZA 2016, 733; Lüthge, AuA 2016, 712; ders., PuR 2017, 61; Maier, DB 2016, 2723; Nölke/Stumpp, PuR 2016, 57; Oetker, JZ 2016, 817; Schlottfeldt, DRV 1/2017, 97; Schirmer, NZA-Beilage 2016, 85; Schulze/Ratzesberger, ArbR Aktuell 2016, 109; Steffan, NZA 2015, 1409; Wank, RdA 2014, 285; Graf von Westphalen, AnwBl 2016, 619; Wiebauer, NZA 2016, 1430; Wolf, ZAAR Bd. 39, S. 61.

47 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 ff.; dazu auch im Folgenden.

48 Barth, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-II/1, L 51 (L 55).

49 Seifert, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-II/1, L 9 (L 19).

50 Thüsing, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-II/1, L 33 (L 40).

51 Beschlussfassung 118:9:3, DJT 2016, NZA-Aktuell 18/ 2016, VIII (IX), dazu auch im Folgenden.

52 Beschlussfassung 109:16:6.

53 Beschlussfassung 105:13:7.

54 Beschlussfassung 86:25:15.

55 NZA-Redaktion, NZA-Aktuell 19/ 2016, XII.

56 Ausnahme Zugangs- und Kontrollrechte des Arbeitgebers, vgl. Fn. 54.