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Die Sanierungsfusion im deutschen Recht

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Theresa Luzia Noßke

Die Sanierungsfusion stellte bereits in der Vergangenheit ein diskutiertes Problem in Praxis und Wissenschaft dar, dessen Untersuchung jedoch stets weitere Facetten offenbart. Dies gilt insbesondere für die Verankerung des Rechtsinstituts im Rahmen der deutschen Fusionskontrolle, welche die Verf. mit der Arbeit analysiert.

Sie stellt hierfür zunächst den Ursprung und den Anwendungsbereich der Sanierungsfusion im deutschen Recht dar, um sodann einen Prüfungsmaßstab zu entwickeln, anhand dessen die einzelnen Voraussetzungen der Sanierungsfusion untersucht werden können. Hierbei erfasst sie das Kausalitätskriterium als den zentralen Anknüpfungspunkt, welches durch die Kriterien der Sanierungsfusionskriterien übermäßig eingeschränkt wird.

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E. Vorüberlegungen und Prüfungsmaßstab

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Die im vorausgegangenen Kapitel dargelegten Voraussetzungen der Sanierungsfusion scheinen zunächst eindeutig und klar umrissen. Dennoch ist die Sanierungsfusion ein durchaus dynamisches Rechtsinstitut, wie allein schon die zunehmende Anerkennung der sog. Failing Division zeigt.66 Auch die zunehmende Berücksichtigung von Counterfactual-Erwägungen zeugt von einer entsprechenden Weiterentwicklung. Unter einer Counterfactual-Untersuchung ist eine doppelt hypothetische Prüfung zu verstehen. Vergleichsmaßstab für die künftigen Wettbewerbsverhältnisse nach dem Zusammenschluss ist kein sog. Vorher-Nachher-Vergleich, sondern der hypothetische künftige Zustand ohne Zusammenschluss.67 Unabhängig davon, ob es die ursprüngliche Intention des EuGH war, das dritte Prüfkriterium der Sanierungsfusion – das sogenannte Marktabsorptionskriterium – aufzuweichen, oder nicht: Die Behörden und Gerichte setzen an dessen Stelle zunehmend Counterfactual-Erwägungen.68 Alleine schon die 8. GWB-Novelle und die damit einhergehenden Einführung des SIEC-Tests zeigen eine solche Entwicklungstendenz.

Da seit der Einführung des SIEC-Tests das Marktbeherrschungskriterium nur noch Regelbeispielcharakter hat, gibt es eine größere Bandbreite an Möglichkeiten, die zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen können. Insbesondere auf ökonomischen Grundlagen basierende Counterfactual-Erwägungen können so zum Schluss auf eine drohende Wettbewerbsbehinderung führen.

Eine erweiterte Anwendung der Sanierungsfusion bedeutet, dass es einfacher ist, eine Zusammenschlussfreigabe mittels der Geltendmachung der Voraussetzungen der Sanierungsfusion zu erreichen. So wird der Privatautonomie und dem Grundsatz, dass prinzipiell nicht die Freigabe, sondern die Untersagung des Zusammenschlusses einer Rechtfertigung bedarf, tendenziell ein höherer Stellenwert als der Marktstrukturkontrolle eingeräumt.

Vor dem Hintergrund der unternehmerischen Handlungsfreiheit scheint...

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