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Der Debt-Equity-Swap

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Ann-Kathrin Schleusener

Die Finanz- und Wirtschaftskrise hat deutsche Unternehmen zunehmend unter Druck gesetzt. Viele Unternehmen sind aufgrund der Krise zwar finanziell angeschlagen, aber sanierungsfähig. In solchen unternehmerischen Krisensituationen bietet sich die Durchführung eines Debt-Equity-Swap an. Hierbei werden Verbindlichkeiten in Eigenkapital umgewandelt. Doch diese Transaktions- und Sanierungsmaßnahme ist für Unternehmen und Investoren nicht nur vorteilhaft. Diese Arbeit befasst sich mit den Fragen, die sich beim Debt-Equity-Swap innerhalb und außerhalb des Insolvenzverfahrens stellen. Unter anderem werden die gesellschafts- und steuerrechtliche Umsetzung sowie die durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) eintretenden Änderungen dargestellt.

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Teil 5: Haftungsrechtliche Aspekte

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Der folgende Abschnitt befasst sich mit der Haftung als faktischer Geschäftsfüh- rer und einem der wohl größten Risiken beim Debt-Equity-Swap - der Diffe- renzhaftung. A Faktische Geschäftsführung Bei Durchführung eines Debt-Equity-Swap hat der Investor das Risiko einer Haftung als faktischer Geschäftsführer zu berücksichtigen. Die von der Recht- sprechung geschaffene Figur des faktischen Geschäftsführers trifft denjenigen, der die Geschäfte der GmbH wie ein Geschäftsführer oder Mitgeschäftsführer führt, ohne satzungs- oder sonst ordnungsgemäß zum gesetzlichen Vertretungs- organ der Gesellschaft bestellt zu sein.275 Rechtsfolge ist die vollumfängliche Haftung wie ein gesetzlich bestelltes Organmitglied.276 Das Risiko einer solchen Haftung stellt sich aufgrund der unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Or- ganisation von Aktiengesellschaft und GmbH eher bei letzterer. Selbst wenn man eine Gleichstellung der für die GmbH einschlägigen Regeln über die fakti- sche Geschäftsführung mit der Aktiengesellschaft befürwortet277, werden die Anforderungen an eine Haftung so hoch sein, dass in der Praxis eine solche Grenze fast nie überschritten werden wird. Aber auch bei einer GmbH wird sich eine solche Haftung nur in sehr krassen Fällen verwirklichen. Als einschränken- des Element ist nach der Rechtsprechung und der herrschenden Literatur näm- lich ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzu- rechnendes Handeln erforderlich.278 Faktische Geschäftsführung liegt nur vor, wenn der betroffene Handelnde „nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auf- tretens die Geschicke der Gesellschaft - über die internen Einwirkungen auf die satzungsm...

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