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Die vergaberechtlichen Auswirkungen eines Gesellschafterwechsels bei Bieter- und Bewerbergemeinschaften sowie bei Auftragnehmergemeinschaften

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Constanze Annelene Wittkopp

In der Praxis stellt sich häufig die Frage, welche vergaberechtlichen Konsequenzen sich bei einem Wechsel einzelner Mitglieder einer Bewerber-, Bieter- bzw. Auftragnehmergemeinschaft ergeben. Die Arbeit untersucht zunächst den Gesellschafterwechsel bei einer Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft während des Vergabeverfahrens. Anschließend wird die Frage aufgeworfen, ob ein Gesellschafterwechsel bei einer Auftragnehmergemeinschaft nach Erteilung des Zuschlags eine ausschreibungspflichtige Neuvergabe darstellt. Da sich das untersuchte Thema im Spannungsfeld zwischen Vergaberecht und Zivilrecht bewegt, wird auch erörtert, welche Auswirkungen ein aus vergaberechtlicher Perspektive unzulässiger Gesellschafterwechsel auf den mit dem öffentlichen Auftraggeber bestehenden Vertrag hat.

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3. Teil: Gesellschafterwechsel bei einer Auftragnehmergemeinschaft

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Im Folgenden sollen die vergaberechtlichen Auswirkungen eines Gesellschafter- wechsels nach Zuschlagserteilung untersucht werden. Wird der Auftrag auf das von der Bietergemeinschaft gemeinsam erarbeitete und eingereichte Angebot er- teilt, wandelt sich die Bietergemeinschaft in eine Auftragnehmergemeinschaft um. Festzuhalten ist zunächst, dass nach den Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/B) bzw. für Leistungen (VOL/B)305 die Zustimmung des Auftraggebers zu einem Gesellschafterwechsel einer Auftragnehmerge- meinschaft nicht erforderlich ist (1. Abschnitt). Mit Erteilung des Zuschlags endet grundsätzlich das Regime des Vergaberechts, da sich das Vergaberecht auf den dem Vertragsschluss vorgelagerten Zeitraum der Vertragsanbahnung beschränkt.306 Anerkannt ist jedoch, dass wesentliche Vertragsänderungen aus- schreibungspflichtige Neuvergaben darstellen und den Anwendungsbereich des Vergaberechts daher wieder eröffnen (2. Abschnitt). Zivilrechtliche Grundsätze der privatautonomen Vertragsgestaltung werden insoweit überlagert.307 Formal gesehen, wird bei einem Gesellschafterwechsel in einer Auftragnehmergemein- schaft zwar keine neue Verbindlichkeit begründet. Dennoch muss untersucht werden, ob der Gesellschafterwechsel bei einer Auftragnehmergemeinschaft als – vergaberechtsrelevante – wesentliche Vertragsänderung zu werten ist, die eine Neuausschreibung erfordert (3. Abschnitt). 305 Die Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/B) bzw. für Leistungen (VOL/B) betreffen nicht mehr die Durchführung des Vergabeverfahrens, sondern regeln als allgemeine Vertragsbedingungen das Vertragsverhältnis zwischen einem öffentlichen Auf- traggeber und einem erfolgreichen Bieter bzw. Auftragnehmer nach der Zuschlagserteilung. Die Vorschriften der VOB/B bzw. VOL/B zählen somit nicht mehr zu den Vergabevorschrif- ten, sondern sind dem Bereich des Vertragsrechts zuzurechnen. Ihre Regelungen sollen die Interessen des Auftraggebers und diejenigen des Auftragnehmers angemessen ausgleichen und sind mit den Vorgaben der...

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