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Die Feststellung der Testierunfähigkeit durch den Notar

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Bärbel Brah

§ 28 BeurkG gibt dem Notar auf, seine Wahrnehmungen über die Testierfähigkeit zu vermerken. Das geschieht in der Praxis meist nicht in der vom Gesetz vorgesehenen Weise. Stattdessen stellen die Notare die Testier- und Geschäftsfähigkeit fest, obwohl verfahrensrechtlich die Wahrnehmungen des Notars zu vermerken sind und materiell-rechtlich nicht die Testierfähigkeit, sondern die Testierunfähigkeit zu prüfen ist, und obwohl das Gericht im Prozess für eine derartige Feststellung regelmäßig ein psychiatrisches Fachgutachten einholen muss. Angesichts unserer alternden Gesellschaft werden die Feststellungen des Notars zur Testierunfähigkeit künftig noch an Bedeutung zunehmen und es überrascht, dass die rechtlichen Grundlagen im materiellen Recht und im Recht des Beurkundungsverfahrens einerseits und die Frage, wie der Notar die anspruchsvolle Aufgabe der Feststellung der Testierunfähigkeit bewältigen kann andererseits, bislang wenig Aufmerksamkeit gefunden haben. Diese Lücke soll diese Arbeit, an deren Ende ein Praxistest mit einer Kurzanleitung steht, schließen.

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Inhaltsverzeichnis

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1. Teil: Einleitung .......................................................................................... 11 § 1 Problemstellung ....................................................................................... 11 § 2 Gang der Untersuchung ........................................................................... 17 2. Teil: Prüfungs- und Dokumentationspflichten des Notars ........................ 21 § 3 Geschäfts- und Testierunfähigkeit, §§ 104, 105, 2229 BGB................... 21 I. Regelungen im BGB zur Geschäfts- und Testierunfähigkeit ........ 21 II. Eigenständige Regelung der Testierfähigkeit ................................ 21 III. Testierfreiheit und Selbstbestimmungsfähigkeit ........................... 22 IV. Abgrenzung zur Geschäfts- und Testierunfähigkeit wegen eines zu jungen Alters ............................................................................. 23 V. Regel-Ausnahme-Verhältnis.......................................................... 25 VI. Voraussetzungen der natürlichen Geschäfts- und Testierunfähigkeit .......................................................................... 27 VII. Partielle Geschäfts- und Testierunfähigkeit................................... 32 VIII. Relative Geschäfts- und Testierfähigkeit ...................................... 34 IX. Geschäfts- und Testierfähigkeit und Betreuung ............................ 34 § 4 Die Dokumentationspflichten zur Testierfähigkeit gem. §§ 28, 11 Abs. 1 S. 2, 17 Abs. 2 S. 2 BeurkG.......................................................... 35 § 5 Bedeutung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung gem. Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ..................................... 36 I. Zum Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung.......................................................................... 37 II. Eingriff und Grundrechtsbindung des Notars ............................... 38 III. Rechtfertigungsgrund Einwilligung .............................................. 39 IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung ........................................... 40 V. Zur Zulässigkeit einer heimlichen Prüfung ................................... 43 § 6 Beurkundungsverfahren .......................................................................... 44 I. Prüfung und Feststellung der Geschäfts- und Testierfähigkeit...... 44 1. Vorgaben des § 28 BeurkG........................................................ 44 2. Verfassungsrechtliche Vorgaben .............................................. 46 3. Regel-Ausnahme-Verhältnis...................................................... 47 6 Inhaltsverzeichnis II. Inhalt der nach § 28 BeurkG zu vermerkenden Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit ...................................... 47 III. Umfang der Prüfung der Geschäfts- und Testierfähigkeit bei Verfügungen von Todes wegen und sonstigen...

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