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Zur Struktur der Vorgesellschaften

Eine funktionsbezogene Untersuchung der Ersteintragung der Kapitalgesellschaft in das Handelsregister

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Martin Born

Der Autor arbeitet die dogmatischen Grundlagen der Vorgesellschaft und der herrschenden Sonderrechtstheorie auf. Seit Jahrzehnten ist Konsens, dass auf die Vorgesellschaften das Recht der eingetragenen Kapitalgesellschaft anzuwenden ist – mit Ausnahme der Vorschriften, die die Eintragung im Handelsregister bedingen. Ob Letzteres der Fall ist, hängt von den Funktionen ab, die das Gesetz mit der Eintragung verbindet. Der Autor ermittelt zwölf Funktionen der Ersteintragung der Kapitalgesellschaft und untersucht, inwieweit sie die Nichtanwendung des Aktien- und GmbH-Rechts auf das Stadium der Vorgesellschaft zu rechtfertigen vermögen.
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A. Einführung

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Der Gesetzgeber hat für die Kapitalgesellschaften das Registrierungsverfahren vorgesehen1. Die Kapitalgesellschaft ist nicht bereits dann vollendet, wenn der als Kapitalgesellschaft gegründete Verband die an ihn gerichteten materiellen Normativbestimmungen erfüllt, sondern erst, wenn die Erfüllung der Normativbestimmungen in einem registergerichtlichen Verfahren durch die Eintragung im Handelsregister bestätigt wird2. Im Gesetz ist daher die sukzessive Entstehung der Kapitalgesellschaft angelegt3. Das mit dem Begriff der Vorgesellschaft gekennzeichnete Stadium beginnt mit der Errichtung der Kapitalgesellschaft. Bei der GmbH ist dies der formwirksame Abschluss des Gesellschaftsvertrages (§ 2 Abs. 1 GmbHG). Bei der Aktiengesellschaft fällt die Errichtung mit der Feststellung der Satzung (§§ 29, 23 Abs. 1 AktG) zusammen, da gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG die von den einzelnen Gesellschaftern übernommenen Aktien in der notariellen Urkunde über die Satzungsfeststellung anzugeben sind und damit eine Aktienübernahme nach der Beurkundung der Satzung (sog. Stufengründung) nicht mehr in Betracht kommt4.

Die Vorgesellschaft endet entweder mit ihrer Eintragung als Kapitalgesellschaft oder mit Eintritt eines Auflösungsgrundes5. Der für das Verständnis von der Struktur der Vorgesellschaft bedeutendste Auflösungsgrund ist der mit Vernachlässigung der Eintragung bzw. „Aufgabe der Eintragungsabsicht“ durch die Gründer umschriebene Tatbestand6. Tritt ein Auflösungsgrund ein, ← 15 | 16 → ist die Vorgesellschaft unverzüglich zu liquidieren. Wird die aufgelöste Vorgesellschaft werbend fortgeführt, gelten die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätze, wonach sich der Verband aufgrund des Rechtsformzwanges in den Verbandstyp umwandelt, dessen Normativbestimmungen der Verband vorrangig erfüllt. Dies sind...

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