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Zur Struktur der Vorgesellschaften

Eine funktionsbezogene Untersuchung der Ersteintragung der Kapitalgesellschaft in das Handelsregister

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Martin Born

Der Autor arbeitet die dogmatischen Grundlagen der Vorgesellschaft und der herrschenden Sonderrechtstheorie auf. Seit Jahrzehnten ist Konsens, dass auf die Vorgesellschaften das Recht der eingetragenen Kapitalgesellschaft anzuwenden ist – mit Ausnahme der Vorschriften, die die Eintragung im Handelsregister bedingen. Ob Letzteres der Fall ist, hängt von den Funktionen ab, die das Gesetz mit der Eintragung verbindet. Der Autor ermittelt zwölf Funktionen der Ersteintragung der Kapitalgesellschaft und untersucht, inwieweit sie die Nichtanwendung des Aktien- und GmbH-Rechts auf das Stadium der Vorgesellschaft zu rechtfertigen vermögen.
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B. Die Existenz der Vorgesellschaft als Vorstufe zur eingetragenen Kapitalgesellschaft

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Die Frage nach der Existenz der Vorgesellschaft als Vorstufe zur eingetragenen Kapitalgesellschaft wird an den §§ 41 AktG Abs. 1 S. 1, 11 Abs. 1 GmbHG festgemacht, die bestimmen, dass die Kapitalgesellschaft „als solche“ vor der Eintragung nicht besteht. Ihre Beantwortung hängt zunächst von den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers ab. Entgegen dem flüchtigen Eindruck, der Gesetzgeber habe die Existenz der Vorgesellschaft geleugnet und die gegenwärtige Anerkennung der Vorgesellschaft sei ausschließlich das Ergebnis der durch Wissenschaft und Rechtsprechung vorgenommen Rechtsfortbildung, wird zu zeigen sein, dass die Vorgesellschaft auch durch legislatorische Maßnahmen eine frühe Anerkennung erfahren hat [I]. Anschließend wird zu untersuchen sein, welche Schlüsse sich aus der Zulässigkeit der der Sachgründung [II.] und des gewandelten Verständnisses der Gesamthands-BGB-Gesellschaft [III.] im Hinblick auf die Rechtssubjektivität der Vorgesellschaft ziehen lassen.

I. Anfängliche Leugnung und frühe Anerkennung der Vorgesellschaft durch den Gesetzgeber

Die Regelung des § 41 Abs. 1 S. 1 AktG, auf den auch § 11 GmbHG zurückgeht32, lässt sich auf Art. 211 ADHGB 1861 zurückführen33. Nach den mehrheitlichen ← 23 | 24 → Vorstellungen der Mitglieder der Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs des ADHGB 1861 konnte es vor Eintragung der Aktiengesellschaft keinen Verband, keine Vorgesellschaft geben. Nach Art. 211 ADHGB 1861 war Voraussetzung für die Existenz der Aktiengesellschaft als solche nicht nur die Eintragung, sondern auch die staatliche Genehmigung34 (Konzession). Der Schwerpunkt lag dabei auf der Konzession. Ohne Konzession galt die Satzung...

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