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Zur Struktur der Vorgesellschaften

Eine funktionsbezogene Untersuchung der Ersteintragung der Kapitalgesellschaft in das Handelsregister

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Martin Born

Der Autor arbeitet die dogmatischen Grundlagen der Vorgesellschaft und der herrschenden Sonderrechtstheorie auf. Seit Jahrzehnten ist Konsens, dass auf die Vorgesellschaften das Recht der eingetragenen Kapitalgesellschaft anzuwenden ist – mit Ausnahme der Vorschriften, die die Eintragung im Handelsregister bedingen. Ob Letzteres der Fall ist, hängt von den Funktionen ab, die das Gesetz mit der Eintragung verbindet. Der Autor ermittelt zwölf Funktionen der Ersteintragung der Kapitalgesellschaft und untersucht, inwieweit sie die Nichtanwendung des Aktien- und GmbH-Rechts auf das Stadium der Vorgesellschaft zu rechtfertigen vermögen.
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C. Die Rechtsnatur der Vorgesellschaft

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Mit der Feststellung, dass die Vorgesellschaft selbst Rechtssubjekt ist, ist ihre Rechtsnatur noch nicht geklärt. Da die Vorgesellschaft als solche nicht ausdrücklich vom Gesetz geregelt ist, lässt sich die Frage nach ihrer Rechtsnatur nur indirekt beantworten. Anzusetzen ist bei dem Verhältnis zwischen Vorgesellschaft und eingetragener Kapitalgesellschaft. So ist zunächst die Frage zu klären, ob mit der Eintragung ein Rechtssubjektwechsel verbunden ist [I.]. Die gewonnenen Erkenntnisse fließen sodann in die Klärung der Frage nach der Rechtsform ein [II.]. Die Rechtsnatur der Vorgesellschaft ist weiterhin dadurch geprägt, dass sie lediglich ein notwendiges Durchgangsstadium auf dem Weg zur eingetragenen Kapitalgesellschaft und keine Vereinigung auf Dauer ist. Welche strukturbildenden Konsequenzen sich daraus ableiten lassen, ist Gegenstand der sich anschließenden Untersuchung [III.]. Den letzten Aspekt der Untersuchung zur Rechtsnatur der Vorgesellschaft bildet die Klärung der Frage, ob sich aus den positivrechtlichen Regelungen des Gründungsstadiums ableiten lässt, dass Errichtung und Eintragung zusammen einen einheitlichen Konstitutivakt bilden [IV.].

I. Rechtssubjektwechsel mit Eintragung oder Identität der Vorgesellschaft mit der eingetragenen Kapitalgesellschaft

Alle Theorien zur Rechtsform der Vorgesellschaft haben ihren Ausgangspunkt in den Regelungen der §§ 41 AktG, 11 Abs. 1 GmbHG. Laut § 41 Abs. 1 S. 1 AktG besteht die Aktiengesellschaft vor der Eintragung in das Handelsregister als solche nicht. Entsprechendes bestimmt § 11 Abs. 1 GmbHG für die GmbH.

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