Lade Inhalt...

Wettbewerbliche Ausschreibung kommunaler Investorenprojekte

von Tim Bremke (Autor)
Dissertation 311 Seiten

Inhaltsverzeichnis


Erster Teil: Einleitung

§ 1 Einführung

A. Anlass der Untersuchung

Wohl jeder Bürgermeister versucht, seine Gemeinde durch gute Stadtentwicklungspolitik lebenswerter zu gestalten. Indikatoren einer lebenswerten Umgebung sind etwa eine gute Nahversorgung, attraktive Arbeitsplätze oder ein breites Freizeitangebot. Doch in Zeiten, in denen vielerorts die Kassen leer sind, ist der eigene Handlungsspielraum der Gemeinden begrenzt. Deshalb hat die seit geraumer Zeit stetig zunehmende Einbindung Privater in die Erledigung von Verwaltungsaufgaben1 auch – und in besonderem Maße – das Städtebaurecht erfasst. Vielfach entwickeln und finanzieren private Vorhabenträger2 umfangreiche Bauprojekte, die die städtebauliche Entwicklung der jeweiligen Kommune nachhaltig prägen. Die Kommunen können die Vorhaben ohne fremde Hilfe häufig weder in fachlicher noch in finanzieller Hinsicht bewerkstelligen. Dies hat die Planungskultur bei größeren städtebaulichen Vorhaben grundlegend verändert. So geht die Initiative zur städtebaulichen Planung in vielen Fällen vom Privaten aus. Die klassische Angebotsplanung der Kommunen gerät derweil in den Hintergrund, vielmehr wird der baurechtliche Rahmen schnell und „passgenau“ auf das bereits geplante und nun zu realisierende Projekt abgestimmt.3

Die Stadtentwicklung ist ein unverzichtbares Instrument erfolgreicher und effizienter Wirtschaftsförderungs- und Sozialpolitik.4 Die öffentliche Hand verfügt ← 15 | 16 → – nicht nur durch die Aufgabe vieler Militärareale5 – vielerorts über attraktive Liegenschaften, die sich mithilfe kluger Grundstückspolitik nutzbar machen lassen.6 Umgekehrt kann für Gewerbetreibende der Kauf eines bestimmten städtischen Grundstücks bzw. dessen zweckentsprechende Bebauung der entscheidende Faktor ihrer Standortwahl sein.

Gerade in 1a-Lagen größerer deutscher Städte versprechen Bauvorhaben gute Renditen, so dass die Konkurrenz unter Investoren, aber auch unter den Projektentwicklungsfirmen und Baugesellschaften, immens ist.7 Insofern kommt der Auswahl des privaten Investors durch die jeweilige Kommune eine hohe Bedeutung zu. Dies gilt umso mehr, wenn die Gemeinde zur Realisierung eines Vorhabens ein gemeindliches Grundstück veräußert. Bei der Entscheidung der Gemeinde über ihren Vertragspartner spielen unterschiedlichste Interessen eine Rolle. Neben dem Verkaufserlös wird ihr an der fachlichen Eignung und der Zuverlässigkeit des Privaten sowie in der Regel auch an der Verwirklichung bestimmter städtebaulicher, wirtschaftspolitischer, sozialer oder umweltpolitischer Ziele gelegen sein. Welcher Investor zum Zuge kommt, entscheidet sich also nicht nur danach, wie hoch das jeweilige Kaufpreisgebot ausfällt, sondern auch danach, was gebaut werden soll.8

Die Auswahl Privater lag jedoch bisher im Belieben der jeweiligen Gemeinde. Die freihändige Auswahl war ebenso verbreitet wie die Durchführung eines den kartellvergaberechtlichen Verfahrensvoraussetzungen angenäherten „strukturierten Bieterverfahrens“. Die konkrete Verfahrensausgestaltung richtete sich allzu oft nach dem Impulsgeber zum städtebaulichen Projekt: Insbesondere wenn der Investor mit einem Vorschlag an die Gemeinde herantrat, fand eine Beteiligung weiterer Interessenten in der Regel nicht statt. Ging die Initiative von der Gemeinde aus, bildete sich der Bewerberkreis oftmals nicht über ein offenes Verfahren, sondern wurde durch die Gemeinde nach Belieben festgesetzt. Das ← 16 | 17 → darauf folgende Verfahren war nicht selten unstrukturiert und intransparent, insbesondere wurden die Kriterien der Auswahlentscheidung sowie deren Gewichtung nicht vorab festgelegt und bekannt gemacht, was der Gemeinde ermöglichte, auch zu einem späten Verhandlungszeitpunkt weitgehende Änderungswünsche geltend zu machen.9

Ob die Durchführung eines Auswahlverfahrens bindend ist und der Gemeinde ein bestimmtes Verfahren aufgedrängt werden darf10, wie es rechtlich ausgestaltet sein muss und in welchen Fällen Kommunen sogar eine europaweite Ausschreibung nach kartellvergaberechtlichen Maßstäben11 vornehmen müssen, wird spätestens seit der Ahlhorn-Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. Juni 200712 intensiv diskutiert13: Der Vergabesenat hatte ein Grundstücksgeschäft, bei dem die Kommune dem Erwerber des öffentlichen Grundstücks im Rahmen eines Durchführungsvertrags zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan eine Bauverpflichtung auferlegen wollte, in Zusammenschau mit dem Grundstücksverkauf als vergaberechtlich auszuschreibenden „Bauauftrag in der Form einer Baukonzession“14 eingeordnet. Die verkaufende Stelle hätte demnach ein zeitaufwändiges und hochkomplexes europaweites Ausschreibungsverfahren durchführen müssen.15 Mit dem Beschluss des OLG Düsseldorf wurden – quasi über Nacht ← 17 | 18 → – die in jahrelanger „praktischer“ Übung angewandten mehr oder weniger formalisierten Auswahlprozesse zur Makulatur.16 Auch die mancherorts immer noch vorherrschende Auffassung, die Veräußerung kommunalen Grundeigentums sei ein ohne jedwede Restriktionen anwendbares Mittel der regionalen Wirtschaftsförderung, war damit nicht mehr haltbar. Zweifellos führte die Entscheidung zu einem Investitionsstau im Bereich städtebaulicher Entwicklungsvorhaben.

Diese Entwicklung in der Rechtsprechungspraxis mag auf den ersten Blick überraschend anmuten. Wenn die Gemeinde gleichzeitig Eigentümerin des zu bebauenden Grundstücks ist, erzeugt die Verpflichtung, der Entscheidung über die Auswahl des privaten Investors ein Ausschreibungsverfahren voranzustellen, zum einen ein Spannungsverhältnis zur Freiheit der Gemeinde, ihren Grundbesitz frei nach eigenen Vorstellungen veräußern zu können. Denn grundsätzlich steht die Veräußerung von Finanzvermögen im politischen Ermessen des Staates.17 Zum anderen ist das Vergaberecht nach jahrelanger Rechtsprechungspraxis und herrschender Auffassung im Schrifttum das Beschaffungsrecht der öffentlichen Hand.18 Demgegenüber ist der Verkauf eines Grundstücks prima ← 18 | 19 → facie eine Entschaffunghandlung. Einer der zentralen Ausgangspunkte der Ahlhorn-Entscheidung ist jedoch die Annahme, dass die Befriedigung eines eigenen Beschaffungsbedarfs des Auftraggebers keine Voraussetzung für das Vorliegen eines Bauauftrags oder einer Baukonzession sei und sogar ein mittelbares Interesse an dem Vertragsgegenstand, wie etwa die städtebauliche Entwicklung, ausreiche.19

Die Ahlhorn-Entscheidung ist in Teilen des Schrifttums20, in Teilen der vergaberechtlichen Rechtsprechung21 und insbesondere in der Praxis22 auf massive Kritik gestoßen.23 Die schier unendliche Zahl der hierzu erschienenen Veröffentlichungen ist jedoch in der Breite mehr von dem anwaltlichen Wunsch geprägt, die Entscheidung überhaupt in die eine oder andere Richtung zu deuten, als von einer genauen Analyse der Entscheidungsgründe sowie der zu diesem ← 19 | 20 → Zeitpunkt schon bekannten Vorgaben des EuGH aus früheren Entscheidungen. Der Bundesgesetzgeber schränkte schließlich im Rahmen des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 200924 die Reichweite des nationalen Bauauftragsbegriffes ein. Dies geschah bewusst als Korrektur zur Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und in Kenntnis der Sorgen der Kommunen und privaten Investoren. Davon unbeeindruckt und die Europarechtskonformität der Regelung bezweifelnd, legte der Vergabesenat des OLG Düsseldorf dem EuGH in einem weiteren Verfahren25 einen umfassenden Fragenkatalog zur Ausschreibungspflicht kommunaler Investorenprojekte vor.

Der EuGH hat im März 2010 in der viel beachteten Entscheidung in der Rechtssache Helmut Müller26 einige dieser Fragen recht deutlich beantwortet. Gleichzeitig hat der Gerichtshof in seinem insgesamt sehr kurzen Urteil27 neue Aussagen getroffen, die wiederum Interpretationsspielräume lassen und einer eingehenden Aufbereitung bedürfen. So hat der EuGH zum Beschaffungszweck eines öffentlichen Bauauftrags klargestellt, dass die Leistung, die den Gegenstand des durch einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag erteilten Auftrags bildet, zwar nicht gegenständlich oder körperlich sein, allerdings im „unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse“ des öffentlichen Auftraggebers liegen müsse. Im Folgenden unternimmt der EuGH einen Versuch der Präzisierung dieser „schillernden Aussage“28, schlägt dabei „einige erste Pflöcke“29 ein, tastet sich allerdings nur rudimentär an die Grenze des Anwendungsbereiches des Kartellvergaberechts bei ← 20 | 21 → kommunalen Investorenprojekten heran. Dies gilt ebenso für die Ausführungen des Gerichtshofs zur Bauverpflichtung, einem weiteren, durch den EuGH entwickelten, ungeschriebenen Merkmal des öffentlichen Bauauftrags. Was bleibt, ist ein spürbares Maß an Rechtsunsicherheit für den Rechtsanwender.

Deswegen erscheinen erste Reaktionen auf die Entscheidung verfrüht, die in dem Urteil einen „Befreiungsschlag im Vergaberecht“30 sehen. Manche Beiträge lassen gar vermuten, dass kommunale Investorenprojekte überhaupt nicht mehr dem kartellvergaberechtlichen Ausschreibungsregime unterliegen.31 Doch eine pauschale Herangehensweise verbietet sich. Dies gilt für den hiesigen Untersuchungsgegenstand umso mehr, als dass städtebaulich motivierte Projekte „häufig keine vertraglichen Standardfälle sind, sondern in tatsächlicher und vertraglicher Hinsicht Sondersituationen darstellen“.32 Zudem ist die Entscheidung „Helmut Müller“ keinesfalls ein Grundsatzurteil, sondern entsprechend der Urteilspraxis des Gerichtshofs vielmehr als auf den zugrundeliegenden atypischen Sachverhalt bezogene Entscheidung zu verstehen.33 Diese Annahme wird dadurch verstärkt, dass dieses Urteil nicht von der Großen Kammer, sondern von der Dritten Kammer des EuGH getroffen wurde. Deswegen muss die Rechtssache „Helmut Müller“ in Zusammenschau mit den bisherigen Urteilen des EuGH zu kommunalen Investorenprojekten34 gesehen werden.35 Dementsprechend ← 21 | 22 → gab es in der Folge – neben der offenen Zustimmung – ebenso vorsichtige bis enttäuschte Reaktionen, die in Zweifel ziehen, dass durch das Urteil ein Mehr an Rechtssicherheit gewonnen worden ist.36 Hieran knüpft die vorliegende Arbeit an: Es soll untersucht werden, wann und unter welchen Voraussetzungen Investorenprojekte ausgeschrieben werden müssen und welche Vorhaben weiterhin freihändig vereinbart werden dürfen. Dabei wird gezeigt, dass die vom EuGH angestoßene Konkretisierung des Beschaffungsmerkmals keinesfalls ausreichend und somit auch die Debatte um den europarechtlich determinierten Bauauftragsbegriff des § 99 Abs. 3 GWB nicht beendet ist.

Zudem lenkt die Entscheidung den Blick auch wieder verstärkt auf andere Rechtsgrundlagen, aus denen sich Verfahrensanforderungen für die Auswahl von Kooperationspartnern im Städtebau ergeben können. Im Rahmen der Untersuchung soll daher zudem herausgearbeitet werden, ob Gemeinden bestimmte Entwicklungsvorhaben auch unabhängig von einer kartellvergaberechtlichen Ausschreibungspflicht im Wege eines Ausschreibungsverfahrens vergeben müssen.

B. Gang der Untersuchung

Die Arbeit gliedert sich, dem Untersuchungsansatz folgend, im Wesentlichen in zwei Schwerpunkte: Nachdem einleitend die Rechtsgrundlagen des Städtebaurechts dargestellt werden (§ 2), wird im zweiten Teil untersucht, ob sich die These der weitgehenden kartellvergaberechtlichen Freistellung kommunaler Investorenprojekte halten lässt oder, ob vielerorts auch nach der Entscheidung „Helmut Müller“ das strenge Verfahrensregime des Kartellvergaberechts Berücksichtigung finden muss. Nach einem Überblick über die kartellvergaberechtlichen Regelungsstrukturen (1. Abschnitt, §§ 3 und 4), erfordert dies zunächst eine systematische Untersuchung des Bauauftragsbegriffs in der Ausprägung, die er durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu kommunalen Investorenprojekten erfahren hat (2. Abschnitt, §§ 5–11). Die vorliegende Arbeit knüpft an die durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu kommunalen Grundstücksgeschäften erreichten Ergebnisse an. So wird ← 22 | 23 → etwa die Notwendigkeit der in der europarechtlichen Definition des öffentlichen Bauauftrags enthaltenen ungeschriebenen Tatbestandsmerkmale der Beschaffung und der Bauverpflichtung nicht mehr in Frage gestellt, sondern nur – soweit erforderlich – die hierfür relevante Entwicklung aufgezeigt.37 Eine eingehende Betrachtung verdient insbesondere die Reichweite des den Anwendungsbereich des Vergaberechts einschränkenden ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals „unmittelbares wirtschaftliches Interesse“ (§ 7). Eine Konkretisierung erfolgt anhand der Untersuchung des europarechtlichen status quo vor der Ahlhorn-Entscheidung sowie der mit der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache „Helmut Müller“ entwickelten Fallgruppen. Im Rahmen einer einzelfallorientierten Prüfung werden die so entwickelten Maßstäbe dann herangezogen, um praxisrelevanten Fallkonstellationen auf ihre kartellvergaberechtliche Ausschreibungspflicht hin zu untersuchen (3. Abschnitt, § 12–14). Am Ende dieses zweiten Untersuchungsteils wird deutlich werden, dass dem Kartellvergaberecht ein fortbestehender Regelungsanspruch hinsichtlich vieler derartiger Projekte zukommt.

Im dritten Untersuchungsteil wird der Frage nachgegangen, ob bei der Entscheidung über die Auswahl des privaten Partners eines kommunalen Investorenprojekts auch außerhalb des Kartellvergaberechts aufgrund europarechtlicher, verfassungsrechtlicher, haushaltsrechtlicher sowie kartellrechtlicher Regelungen eine Rechtspflicht zur Ausschreibung besteht (§ 15). Nach der Darstellung der praktischen Durchsetzbarkeit verbindlicher Vorgaben (§ 16), soll in einem verfahrensrechtlich geprägten Teil dargestellt werden, mit welchen Mindestanforderungen an das Auswahlverfahren eine rechtssichere Projektrealisierung gewährleistet ist (§ 17).

Abschließend wird gezeigt, dass eine Rechtspflicht, einer Auswahlentscheidung ein strukturiertes Bieterverfahren voranzustellen, durchaus in Einklang mit der verfassungsrechtlich durch Art. 28 Abs. 2 GG abgesicherten kommunalen Selbstverwaltungsgarantie steht (§ 18) und sich ein Ausschreibungsverfahren – unabhängig vom Grad der Verfahrensanforderungen – auch als Chance für die Beteiligten darstellen kann (§ 19). Die Untersuchung endet mit der Zusammenfassung der wesentlichen Erkenntnisse (§ 20). ← 23 #x007C; 24 →

§ 2 Rechtsgrundlagen der Einbindung Privater im Städtebaurecht

A. Allgemeines

Die Realisierung von städtebaulichen Entwicklungsvorhaben hat sich zunächst unabhängig von der Frage der Ausschreibungspflicht am städtebaurechtlich vorgegebenen Rahmen zu orientieren. Dabei markieren die den Gemeinden zur Verfügung stehenden Handlungsinstrumentarien die Grenze dessen, was zulässigerweise zwischen den Beteiligten vereinbart werden kann. Gleichwohl sind es gerade die städtebaurechtlichen Eigenheiten, insbesondere das Maß des mit den verschiedensten Instrumentarien verbundenen Einflusses der Gemeinden, die für die konkrete vergaberechtliche Einordnung des Vorhabens von entscheidender Bedeutung sind. Deswegen werden an dieser Stelle zunächst die Rechtsgrundlagen der Einbindung Privater im Städtebaurecht dargestellt.

Während private Investoren lange Zeit mit dem Baurecht auskommen mussten, das von der Gemeinde angeboten wurde, ist das Städtebaurecht in seiner heutigen Ausprägung mit Elementen kooperativen Verwaltungshandelns durchsetzt.38 Dies gilt insbesondere für den städtebaulichen Vertrag und den vorhabenbezogenen Bebauungsplan, aber auch für weitere Formen der Einbindung Privater. Der vorhabenbezogene Bebauungsplan hat seinen Ursprung im Baurecht der Deutschen Demokratischen Republik. Der dort verankerte Vorhaben- und Entwicklungsplan wurde nach dem Beitritt zur Bundesrepublik übergangsweise als Grundlage für einen schnellen und unbürokratischen Aufbau der dringend benötigten Infrastruktureinrichtungen eingesetzt. Dies erforderte ein flexibles und effizientes Sonderbaurecht, das insbesondere darauf angelegt war, private Investoren intensiv in die Planung und Durchführung städtebaulicher Projekte in den im Aufbau befindlichen Gemeinden einzubinden. Da sich diese Kooperationsform bewährte, wurde sie bald auch auf den Westen Deutschlands übertragen.39 Der städtebauliche Vertrag ist demgegenüber ein schon länger in Rechtsprechung und Literatur anerkanntes und in der Praxis häufig angewandtes Instrumentarium zur Absicherung größerer Bauprojekte. Eine Implementierung in das BauGB erfolgte allerdings erst durch das BauROG 1998.40 ← 24 | 25 →

Die gesetzlich normierten Kooperationsformen sind Ausdruck eines gewandelten Verständnisses der Erledigung von Verwaltungsaufgaben sowie der Notwendigkeit, auf private Ressourcen zurückzugreifen.41 Denn die Planung sowie Entwicklung von Bauvorhaben erfordert ein hohes Maß an personellem und finanziellem Aufwand. Die klassische Angebotsplanung hat darüber hinaus den entscheidenden Nachteil, dass die Gemeinde einen erheblichen Vorfinanzierungsaufwand für die Erschließung betreiben muss und nach Herstellung der Baureife den Einfluss auf die Grundstücksnutzung verliert.42 Dass die Vereinnahmung privater Ressourcen nicht ohne weiteres im Wege des einseitigen hoheitlichen Handelns erfolgen kann, liegt auf der Hand.

Die aus dieser Erkenntnis heraus geschaffenen städtebaulichen Instrumente kanalisieren verfahrensmäßig die unterschiedliche – aber letztlich „zielkongruente“43 – Interessenlage der beteiligten Parteien: Das Eigeninteresse der privaten Investoren daran, schneller als auf dem üblichen Weg Baurecht zu bekommen, wird durch die Gemeinde nutzbar gemacht, um von Sachverstand, Arbeitseinsatz und Kapital der bauwilligen Privaten zu profitieren sowie an städtebaulich verträgliche Konzepte zu gelangen.44

Die Zusammenarbeit im Städtebaurecht ist weder mit einer Aufgaben- noch mit einer Organisationsprivatisierung oder Modellen einer funktionalen Privatisierung45 – auch als „Public Private Partnership“ (PPP)46 bekannt – zu ← 25 | 26 → verwechseln.47 Es handelt sich vielmehr um den Fall einer Verfahrensprivatisierung zur gemeinsamen oder wechselseitigen Zielverwirklichung, bei der einzelne Elemente des Verwaltungsverfahrens auf Private übertragen werden. Eine Ausnahme bilden insoweit die sog. BID-Verträge nach § 171 f BauGB.48

Im Zentrum der nachfolgenden Darstellung steht die jeweilige Gestaltungsmacht der Gemeinde im Rahmen der Anwendung der einzelnen Handlungsinstrumente. Denn diese ist der entscheidende Gradmesser für die vergaberechtliche Einordnung.

Die Untersuchung der Rechtsgrundlagen der Einbindung Privater im Städtebaurecht erfolgt anhand der Darstellung der wichtigsten Handlungsinstrumente (B.). Dabei können Private in vielfältiger Weise in den städtebaulichen Planungsprozess eingebunden werden, so dass der Untersuchungsrahmen diesbezüglich bewusst weit gesteckt wird. Dieser umfasst zunächst die klassischen städtebaulichen Vertragskonstellationen des städtebaulichen Vertrages (I.) sowie des vorhabenbezogenen Bebauungsplans (II.). Sie bilden den Kern der Problematik, weil hier eine weitgehende Verflechtung der Interessen von Gemeinden und privaten Investoren bei der Planung und Realisierung städtebaulicher Projekte möglich ist. Daneben sollen auch andere gesetzlich geregelte Formen der Einbindung Privater in städtebauliche Projekte, namentlich Erschließungsverträge (III.), Sanierungs- und Entwicklungsverträge (IV.) sowie Verträge über sog. Business Improvement Districts (V.), untersucht werden. Als mögliches Trägermedium städtebaulicher Vorgaben findet schließlich auch der Grundstückskaufvertrag (VI.) Berücksichtigung.

B. Überblick über die städtebaulichen Handlungsinstrumente

I.   Städtebauliche Verträge (§ 11 BauGB)

Ein zentrales Instrument für die kooperative Entwicklung gemeindlicher Flächen ist der städtebauliche Vertrag. Er wird entweder isoliert oder – in aller Regel – im Rahmen der Aufstellung von Bebauungsplänen abgeschlossen. Städtebauliche Verträge beziehen sich etwa auf die Ausarbeitung von städtebaulichen Planungen, die Förderung und Sicherung von Zielen der Bauleitplanung oder die Kostentragung von kommunalen Folgelasten. Sie spielen zumeist dann eine Rolle, wenn es um die Aufstellung von Bebauungsplänen für einen oder wenige ← 26 | 27 → Bauherren geht oder wenn die Gemeinde selbst Eigentümerin der zu beplanenden Fläche ist und die entsprechenden Grundstücke – flankiert durch einen städtebaulichen Vertrag – mit zusätzlichen vertraglichen Bindungen an private Vorhabenträger veräußert.49 Die Gemeinde kann die Bereitschaft, von ihrer Planungsbefugnis überhaupt oder in einer bestimmten Weise Gebrauch zu machen, von bestimmten, städtebaulich motivierten, Vorgaben abhängig machen. Dies wiederum macht den städtebaulichen Vertrag zum Druckmittel gegenüber potentiellen Investoren, die ihre Zielvorstellungen in Bezug auf das Projekt nur durchsetzen werden können, wenn sie die Forderungen der Gemeinde erfüllen oder sich diesen zumindest annähern.50

Ein städtebaulicher Vertrag kann sowohl in öffentlich-rechtlicher Form als auch auf privatrechtlicher Basis abgeschlossen werden.51 Die materiell-rechtlichen Restriktionen gelten jedoch unabhängig von der Rechtsnatur. Denn die öffentliche Hand kann sich im Bereich des privatrechtlichen Handelns nicht ihren öffentlich-rechtlichen Bindungen entziehen.52 Weil auch das Vergaberecht nicht nach der Rechtsnatur des dem Auftrag zugrunde liegenden Vertrages unterscheidet53, ist diese letztlich nur für die Rechtswegfrage entscheidend.54

An der weitgehenden Einbindung Privater in den Planungs- und Realisierungsprozess durch den Abschluss städtebaulicher Verträge wurde anfangs Kritik geübt. Insbesondere sei die öffentliche Hand vielfach der stärkere Vertragspartner, so dass kein Gleichgewicht der Parteien bestehe und der „Vertrag“ seinen Namen nicht verdiene.55 Dem begegnet die gesetzliche Ausformung des städtebaulichen Vertrages in § 11 BauGB mit einer – im Einzelnen ← 27 | 28 → konkretisierungsbedürftigen – Mischung aus Möglichkeiten (1.) und Grenzen (2.) der städtebaulichen Kooperation.

1. Regelungsgegenstände

Der Anwendungsbereich des städtebaulichen Vertrages ist weit gefasst, so dass grundsätzlich alles vertraglich vereinbart werden kann, was bodenrechtlich relevant ist.56 In § 11 Abs. 1 S. 2 BauGB werden die möglichen Regelungsgegenstände mit bestimmten Vertragstypen näher umrissen, die – wie dem Zusatz „insbesondere“ zu entnehmen ist57 – aber nicht als abschließend zu verstehen sind. Ausdrücklich werden Vereinbarungen über die private Vorbereitung und Durchführung städtebaulicher Maßnahmen (Nr. 1), Verträge zur Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele (Nr. 2), Folgekostenverträge in Bezug auf Infrastrukturaufwendungen (Nr. 3), Verträge über die Nutzung von Kraft-Wärme-Kopplung und Solaranlagen (Nr. 4) sowie Verträge über Anforderungen an die energetische Qualität (Nr. 5) genannt.

Vorbereitende Maßnahmen, die der Gemeinde als Aufgabe im Rahmen der städtebaulichen Entwicklung obliegen, können durch sogenannte „Bauplanungsverträge“58 (Nr. 1) auf den Investor übertragen werden. Dies kann die Ausarbeitung von Plankonzeptionen, die Vorbereitung und Durchführung der Planungen anderer Sachbereiche, Umweltverträglichkeitsprüfungen, Messungen sowie die Umsetzung der Planung einschließlich der Verfahrensorganisation und -leitung umfassen.59 Hierzu zählen auch Baureifmachungsverträge, die etwa durch eine Bodensanierung60 oder eine freiwillige Bodenordnung die Bebauung überplanter oder zu überplanender Flächen vorbereiten.61 Die Durchführung der Maßnahmen erfolgt dabei jeweils auf Kosten des Privaten, der auch die Verantwortung für die technische Erstellung trägt.62 ← 28 | 29 →

Zentral für die Umsetzung städtebaulicher Zielvorstellungen sind Verträge über die Umsetzung der planerischen Absichten der Gemeinden (Nr. 2). Solche „Planverwirklichungsverträge“63 können private Investoren ausweislich des Gesetzeswortlauts hinsichtlich einer bestimmten Grundstücksnutzung binden. Hierbei werden nicht selten Vorgaben gemacht, die über die Möglichkeiten der Festsetzungen des Bebauungsplans hinausgehen.64 Die Grenze des Zulässigen wird durch die Verfolgung eines legitimen städtebaulichen Zieles markiert. Insofern bilden die Anforderungen des § 1 Abs. 5 und Abs. 6 BauGB den Zulässigkeitsmaßstab.65 Planverwirklichungsverträge werden auch zur Durchführung naturschutzrechtlicher Kompensationsmaßnahmen nach § 1a Abs. 3 BNatSchG, zum Sozialen Wohnungsbau oder zur Umsetzung sogenannter „Einheimischenmodelle“66 abgeschlossen. Die Aufzählung in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB ist aber nicht abschließend. Als weitere mögliche Vereinbarungen sind Verpflichtungen zu einer bestimmten Gestaltung von Gebäuden und Freiflächen, zur Einräumung von Geh-, Fahr- und Leitungsrechten oder in Bezug auf Maßnahmen des Umweltschutzes67 denkbar.68 Praxisrelevant ist ebenso die Bauverpflichtung, die den Investor zwecks Schließung von Baulücken oder zur ← 29 | 30 → Vermeidung von Bodenspekulationen zu einer raschen Umsetzung der gemeinsam entwickelten Pläne zur Grundstücksnutzung drängt.69

Folgekostenverträge (Nr. 3) verpflichten private Investoren zur Übernahme von Kosten oder sonstigen Aufwendungen der Gemeinde, die dieser für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind.70 Die vertragliche Gegenleistung der Gemeinde kann in einem „komplexen Bündel von Entscheidungen und Maßnahmen“71 bestehen. Der Anwendungsbereich umfasst insbesondere infrastrukturelle Folgekosten wie Aufwendungen für Schulen, Kindergärten, Bürgerzentren oder Sportplätze, aber auch vorbereitende Gutachten, Bodenuntersuchungen oder Sanierungsaufwendungen.72 Ferner kann – entgegen früherer Auffassung73 – die Übernahme erschließungsbeitragsfähiger Aufwendungen durch einen Kostenübernahmevertrag geregelt werden.74 Die Folgekosten müssen – insoweit enthält diese Vorschrift eine weitere Zulässigkeitsgrenze – zwingend kausal durch die vorhabenbezogene Planung entstanden sein.75 Die Zurechnung der Kosten städtebaulicher Maßnahmen zu den betreffenden Vorhaben ist in das planerische Ermessen der Gemeinde gestellt.76 Da es sich insoweit nur um „eine Art Aufwendungsersatz“77 handelt, bilden die der Gemeinde tatsächlich entstandenen Aufwendungen die Grenze für die Übernahme durch den privaten Investor.78 Eine Verknüpfung von konkreten Folgelasten der Gemeinde und etwaigen planungsbedingten Bodenwertsteigerungen sowie ← 30 | 31 → Gewinnerwartungen des Investors ist unzulässig. Insoweit fehlt es an einem Sachzusammenhang zwischen den Kosten der vorhabenbezogenen Planung und der Bodenwertsteigerung.79

Im Zuge der zunehmenden Berücksichtigung umweltrelevanter Gesichtspunkte im Städtebau wurde zudem die Möglichkeit der Gemeinde geschaffen, die Errichtung und Nutzung von Anlagen und Einrichtungen zur dezentralen und zentralen Erzeugung, Verteilung, Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft-Wärme-Kopplung vertraglich vorzuschreiben (Nr. 4).80 Schließlich ist mit § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 BauGB die vertragliche Vereinbarung über die Anforderungen an die energetische Qualität von Gebäuden in den Regelungskanon aufgenommen worden.81 Die nach Maßgabe der Nr. 4 und 5 auferlegten Pflichten müssen einen städtebaulichen Bezug zu den Zielen des jeweiligen Baugebiets aufweisen, rein kommunalpolitisch motivierte Erwägungen weisen hingegen nicht den notwendigen Sachzusammenhang auf.82

2. Zulässigkeitsschranken

Um bei der vorbeschriebenen Zusammenarbeit von öffentlicher Hand und Privaten Missbrauch vorzubeugen, wurde der Abschluss städtebaulicher Verträge mit der BauGB-Novelle 1998 den Zulässigkeitsgrenzen und -voraussetzungen des § 11 Abs. 2 BauGB unterworfen. Sie verpflichten die Gemeinden zu einem „kompetenzgerechten“83 Verhalten. Die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der städtebaulichen Verträge bestimmen die Grenze dessen, was sich eine Gemeinde in zulässiger Weise von einem Investor versprechen lassen darf.84 ← 31 | 32 →

Zunächst müssen die im Vertrag vereinbarten Leistungspflichten den gesamten Umständen nach dem Gebot der Angemessenheit entsprechen und dürfen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür liefern, dass die Gegenleistung eine unzumutbare Belastung bedeutet.85 Das Angemessenheitsgebot ist eine einfach-gesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlich verankerten Untermaßverbots bzw. des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes staatlichen Handelns. Es erfordert ein ausgewogenes wirtschaftliches Verhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungspflichten.86 Zwar hat sich zur Bestimmung der Angemessenheit noch kein einheitlicher Maßstab herausgebildet87, es können jedoch die gesetzlichen Modelle des Sanierungs- und Entwicklungsvertrages und des Umlegungsvertrages vergleichend herangezogen werden.88 So bemisst sich der Ausgleichsbetrag, den der Eigentümer eines Grundstücks in einem Sanierungsgebiet an die Gemeinde zu zahlen hat, gemäß § 154 Abs. 1 BauGB nach der durch die Sanierung bedingten Bodenwertsteigerung, etwaige Überschüsse hat die Gemeinde gemäß § 156a BauGB wieder auszukehren.89 Darüber hinaus kann auch die schnelle Schaffung von Baurecht als für den Investor wirtschaftlich relevanter Faktor in der Angemessenheitsprüfung Berücksichtigung finden.90

§ 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB normiert das aus zwei Elementen bestehende Koppelungsverbot.91 Danach ist die Vereinbarung einer vom Vertragspartner zu erbringenden Leistung unzulässig, wenn dieser auch ohne sie einen Anspruch auf die Gegenleistung hätte, also der Gemeinde diesbezüglich kein Ermessen zusteht. Das Koppelungsverbot soll einem „Ausverkauf von Hoheitsakten“ ← 32 | 33 → entgegenwirken.92 Dies führt dazu, dass städtebauliche Verträge regelmäßig vor dem Ende des Bebauungsplanverfahrens abgeschlossen sein müssen.93 Zulässig sind dagegen Vereinbarungen, wonach erst die Gegenleistung ein der gemeindlichen Entscheidung über die Schaffung von Baurecht entgegenstehendes rechtliches Hindernis beseitigt.94 Zum anderen dürfen keine Sachverhalte verknüpft werden, die nicht ohnehin bereits in einem Zusammenhang stehen.95

Eine weitere wichtige Zulässigkeitsschranke stellt das Verbot der unzulässigen Vorwegbindung dar, nach dem die Kommune sich nicht verpflichten darf, einen Bebauungsplan mit einem bestimmten Inhalt aufzustellen, einen solchen zu ergänzen oder aufzuheben. Ein Verstoß gegen das in § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB normierte Gebot zieht gemäß § 134 BGB (bei öffentlich-rechtlichen Verträgen i.V.m. § 59 Abs. 1 VwVfG) die Nichtigkeit des Vertrages nach sich.96 Gerade bei größeren Projekten können häufig nicht alle Entscheidungen bis zur abschließenden Abwägung durch die Gemeinde zurückgestellt werden. Daher ist es unerlässlich, durch Besprechungen, Abstimmungen, Zusagen oder Verträge bestimmte Vorfragen zu klären.97 Die Grenze für die Zulässigkeit solcher Vorwegbindungen ist die Abwägungssperre. Die Gemeinde muss im gesamten Verfahren gegenüber dem Investor und Dritten als Herrin des Verfahrens auftreten sowie die planerische Letztverantwortung tragen. Deswegen ist die durch das BauGB vorgegebene Zuständigkeitsordnung einzuhalten. Die Gemeinde muss die Planung in ihren Willen aufnehmen und insbesondere sich durch entsprechende vertragliche Regelungen die Möglichkeit einer an den materiell-rechtlichen Vorgaben des § 1 Abs. 3 und Abs. 7 BauGB orientierten ergebnisoffenen Abwägung bewahren.98 ← 33 | 34 →

Weitere Einschränkungen der Vertragsfreiheit der Kommune ergeben sich schließlich aus den privatrechtlichen Missbrauchsschranken der §§ 134 und 138 BGB.99 Ein Missbrauch durch die Gemeinden steht angesichts der vorbeschriebenen Interessenlage zumindest zu Lasten des jeweiligen Investors nicht zu erwarten. Dies gilt umso mehr, als dass der Private den Abschluss des Vertrages verweigern kann.100 Besonders sensibel hat der Einsatz des städtebaulichen Vertrages jedoch mit Blick auf Wettbewerber zu erfolgen.

II.  Der vorhabenbezogene Bebauungsplan (§ 12 BauGB)

Der vorhabenbezogene Bebauungsplan101 stellt eine besondere Form des Bebauungsplans dar, die nicht auf die klassische Angebotsplanung der Gemeinde, sondern auf eine kurzfristige Realisierung eines bestimmten Vorhabens angelegt ist.102 Die Initiative hierfür geht in der Regel vom privaten Investor aus.103 Trotz des in § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB verankerten „Initiativrechts des Vorhabenträgers“ ist es aber in der Praxis nicht unüblich, dass Gemeinden für eine bestimmte Liegenschaft einen Investor suchen und ihm eine Kooperation im Wege des vorhabenbezogenen Bebauungsplans vorschlagen.104

Grundsätzlich kann sich ein vorhabenbezogener Bebauungsplan auf alle denkbaren städtebaulichen Vorhaben beziehen und hat als Unterfall des Bebauungsplans auch dieselben Rechtswirkungen.105 Dementsprechend sind die Vorschriften über das Planaufstellungsverfahren gem. §§ 2 ff. BauGB sowie die materiell-rechtlichen Vorgaben der §§ 1, 1a und 8 Abs. 2 BauGB zu ← 34 | 35 → berücksichtigen.106 Insbesondere kommt ein vorhabenbezogener Bebauungsplan nur dann in Betracht, wenn ein Planungserfordernis besteht.107

Der vorhabenbezogenen Bebauungsplan besteht aus drei aufeinander abgestimmten Bausteinen: dem Vorhaben- und Erschließungsplan des Investors, dem Durchführungsvertrag zwischen der Gemeinde und dem Investor, sowie der gemeindlichen Satzung über den vorhabenbezogenen Bebauungsplan.

1. Der Vorhaben- und Erschließungsplan

Im Rahmen der Erstellung des Vorhaben- und Erschließungsplans übernimmt der Investor zunächst – nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB in Abstimmung mit der Gemeinde – die Planung des zu errichtenden konkreten Vorhabens sowie der ggfs. erforderlichen Erschließungsmaßnahmen.108 Durch diese weitgehende Verfahrensprivatisierung stellt der vorhabenbezogene Bebauungsplan die intensivste Form der Einbindung Privater in städtebaurechtliche Vorgänge dar. Das Abstimmungserfordernis als Kern der kooperativen Vorgehensweise wirkt schon zu einem frühen Verfahrenszeitpunkt.109 Es hat eine prozess- und eine ergebnisorientierte Komponente, da es zum einen den Investor dazu anhält, sich frühzeitig über die Zielvorstellungen der Gemeinde Klarheit zu verschaffen und zum anderen diese auch in den Plan einfließen zu lassen.110 Verweigert der Investor die Abstimmung, wird die Gemeinde letztlich auch nicht die Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes beschließen.

Der Vorhaben- und Erschließungsplan ist gemäß § 8 Abs. 2 BauGB grundsätzlich aus dem Flächennutzungsplan zu entwickeln. Bei der Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit ist die Gemeinde nur dann an die Festsetzungen nach § 9 BauGB sowie der BauNVO gebunden, wenn einzelne Flächen außerhalb ← 35 | 36 → des Vorhaben- und Erschließungsplans nach § 12 Abs. 4 BauGB in den vorhabenbezogenen Bebauungsplan einbezogen werden.111 Somit können die Gemeinde und der Investor insbesondere die Art und das Maß der jeweiligen Nutzung im Einzelfall passgenau bestimmen. Die Festsetzungen können durchaus auch über das nach der BauNVO zulässige Maß hinausgehen. Den Parteien steht also ein „Festsetzungserfindungsrecht“112 zu, so dass etwa gezielt eine bestimmte gewerbliche Nutzung – selbst für einzelne Geschosse eines Einkaufszentrums – festgelegt werden kann.113 Soweit das jeweilige Landesrecht gestalterische Festsetzungen erlaubt, können auch diesbezüglich Vorgaben gemacht werden.114 Jedoch müssen die Festsetzungen hinreichend bestimmt sein und dem Abwägungsgebot genügen.115

Da die Verwirklichung des angeregten Projekts im Zentrum aller Bemühungen steht, muss die Verfügbarkeit der entsprechenden Grundstücke sichergestellt sein.116 Hierzu muss der Investor – wenn er nicht bereits Eigentümer ist – zumindest eine im Wege des notariellen Vertrages erlangte und durch eine Vormerkung dinglich gesicherte Ankaufsoption in der Hand haben. Ausreichend ist ebenso, dass die zu entwickelnden Grundstücke im Eigentum der Gemeinde stehen. Schließlich muss auch die finanzielle Leistungsfähigkeit zur Realisierung des konkreten Projekts nachgewiesen werden.117

2. Der Durchführungsvertrag

Im Durchführungsvertrag verpflichtet sich der Investor, das im Vorhaben- und Erschließungsplan beschriebene Projekt innerhalb einer vertraglich fixierten Frist tatsächlich zu erstellen sowie die Planungs- und Erschließungskosten ganz oder teilweise zu tragen.118 Die Übernahme der Durchführungsverpflichtung ← 36 | 37 → hinsichtlich eines bestimmten Bauvorhabens markiert dabei den entscheidenden Unterschied zum herkömmlichen Bebauungsplan.119 Daneben können im Durchführungsvertrag unter Berücksichtigung der Zulässigkeitsschranken aus § 11 Abs. 2 BauGB auch zusätzliche Pflichten des Investors geregelt werden. Denkbar sind Vorgaben hinsichtlich der Gestaltung des Vorhabens, Nutzungsbindungen, Vorgaben zu den Grünanlagen, zur Altlastenentsorgung oder zur Übernahme von Folgelasten.120 Eine Verpflichtung der Gemeinde gegenüber dem Investor enthält der Durchführungsvertrag dagegen in der Regel nicht.121

Wird das im Vorhaben- und Erschließungsplan beschriebene Projekt nicht realisiert, obliegt es der Gemeinde nach § 12 Abs. 6 BauGB, den vorhabenbezogenen Bebauungsplan entschädigungslos aufzuheben. Desweiteren kann die Gemeinde mithilfe vertraglicher Sanktionsmechanismen die Erfüllung der Verpflichtung absichern.122

3. Der Satzungsbeschluss

Nach Abschluss dieses Vertrages fasst die Gemeinde – unter Bezugnahme auf den Vorhaben- und Erschließungsplan – einen Satzungsbeschluss, mit dem das Baurecht für das im Vorhaben- und Erschließungsplan beschriebene Vorhaben geschaffen wird. Letzterer wird gemäß § 12 Abs. 3 S. 1 BauGB Bestandteil des Bebauungsplans.123 Im Rahmen der Entscheidung über die Satzung verbleibt der Gemeinde die Letztverantwortung, die insbesondere einen genügenden Abwägungsspielraum erfordert.124 Auch wenn das Verfahren zur Schaffung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans auf eine weitreichende Einbindung des privaten Investors abzielt, kann sich die Gemeinde nicht ihrer Pflicht zur Bauleitplanung nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 BauGB entziehen.125 Deswegen muss ← 37 | 38 → sie auch im gesamten Verfahren darauf dringen und gegenüber außenstehenden Dritten vermitteln, wie bei der Aufstellung eines herkömmlichen Bebauungsplans Herrin des Verfahrens zu sein und die planerische Letztentscheidung im Rahmen der Verabschiedung der Satzung zu treffen.126

Dabei können die Festsetzungen im späteren vorhabenbezogenen Bebauungsplan nach Maßgabe des durch die BauGB-Novelle 2007 eingefügten § 12 Abs. 3a BauGB durchaus auch andere Vorhaben zulassen, als das im Vorhaben- und Erschließungsplan sowie im Durchführungsvertrag konkretisierte Einzelvorhaben, was das Handlungsinstrument des vorhabenbezogenen Bebauungsplan erheblich flexibilisiert.127 Dann ist jedoch „unter entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2 BauGB festzusetzen, dass im Rahmen der festgesetzten Nutzungen nur solche Vorhaben zulässig sind, zu deren Durchführung sich der Vorhabenträger im Durchführungsvertrag verpflichtet.“128 Dies bedeutet, dass die festgesetzten Nutzungen nur aufschiebend bedingt gelten. Der Bedingungseintritt ist wiederum an eine den Festsetzungen entsprechende Verpflichtung zur Realisierung eines bestimmten Vorhabens im Durchführungsvertrag geknüpft.129

III. Der Erschließungsvertrag

Die Erschließung von Grundstücken130 ist eine den Gemeinden zugewiesene Pflichtaufgabe131, soweit sie nicht nach anderen gesetzlichen Vorschriften oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen einem anderen obliegt. Um eine regelmäßig kosten- und arbeitsintensive Eigenerschließung zu vermeiden, kann die ← 38 | 39 → Aufgabe gemäß § 124 Abs. 1 BauGB durch einen sog. echten Erschließungsvertrag auf private Dritte, die Erschließungsträger bzw. -unternehmer, übertragen werden.132 Bei echten Erschließungsverträgen handelt es sich um den Typus eines besonderen städtebaulichen Vertrags.133 Sie beziehen sich auf nach Bundes- oder Landesrecht beitragsfähige sowie nicht beitragsfähige Erschließungsanlagen in einem bestimmten Erschließungsgebiet in der Gemeinde.134

Dabei verpflichtet sich der private Erschließungsträger, die erforderlichen Anlagen zu errichten sowie die Kosten der Erschließung ganz oder teilweise zu übernehmen.135 Er überträgt diese dann regelmäßig unentgeltlich auf die Gemeinde, die die Anlagen danach weiterbetreibt und unterhält.136 Beim Abschluss von Erschließungsverträgen sind nach § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB das Angemessenheitsgebot sowie das Koppelungsgebot zu berücksichtigen.137 Dies bedeutet insbesondere, dass mit dem Erschließungsvertrag keine über die Erschließung hinausgehenden städtebaulichen Ziele verwirklicht werden können. Die Kosten werden über einen privatrechtlichen Vertrag an die begünstigten Grundstückseigentümer weitergegeben. Entweder refinanziert sich der Erschließungsträger, der gleichzeitig Eigentümer der zu erschließenden Flächen ist, durch den Verkauf der erschlossenen Grundstücke. Sind dagegen bereits private Dritte Eigentümer der zu erschließenden Grundstücke, wird der Erschließungsträger in der Regel Kostentragungsvereinbarungen mit den Eigentümern treffen.138 Die Gemeinde erhebt dann selbst keine Erschließungsbeiträge mehr, ← 39 | 40 → weil ihr keine umlagefähigen Kosten entstanden sind.139 Eine materielle Privatisierung ist damit nicht verbunden, denn während der Erschließungsträger zwar im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt, entledigt sich die Gemeinde durch Abschluss des Erschließungsvertrags nicht der ihr obliegenden Erschließungslast. Sie bleibt vielmehr gegenüber Dritten weiterhin verantwortlich.140 Die planerische Verantwortlichkeit der Erschließungsmaßnahme obliegt also vollständig der Gemeinde.

Die Vereinbarung eines Erschließungsvertrages bringt gegenüber der Selbstvornahme durch die Gemeinde gleich mehrere Vorteile mit sich: Der Erschließungsunternehmer kann die betroffenen Grundstücke in der Regel schneller und kostengünstiger erschließen. Die Gemeinde wiederum spart die Vorfinanzierungskosten sowie den Verwaltungsaufwand für die Herstellung der Erschließungsanlagen. Zudem kann sie die Kosten vollständig auf den Erschließungsunternehmer abwälzen, während im Fall der Selbstvornahme nach § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB ein gemeindlicher Eigenanteil an den Erschließungskosten in Höhe von 10 % verbleibt.141 Schließlich hat eine solche Vorgehensweise für die Gemeinde den nicht unerheblichen Vorteil, auf ein komplexes und fehleranfälliges Bescheidverfahren verzichten zu können.142

Davon ist ein unechter Erschließungsvertrag oder Vorfinanzierungsvertrag zu unterscheiden. Durch einen unechten Erschließungsvertrag verpflichtet sich der Erschließungsunternehmer zur Errichtung der Anlagen sowie zur Vorfinanzierung der Erschließungskosten. Er erhält seinen Erschließungsaufwand von der Gemeinde erstattet. Die Gemeinde wiederum gibt 90 % dieser Kosten143 durch die Erhebung von Erschließungsbeiträgen an die begünstigten Grundstückseigentümer weiter. Es finden demzufolge gegenseitige Verrechnungen statt. Eine gesetzliche Grundlage für diese Vertragsform gibt es nicht, sie ist aber von der Rechtsprechung als zulässig anerkannt worden.144 Der unechte Erschließungsvertrag findet insbesondere dann Anwendung, wenn der ← 40 | 41 → Erschließungsunternehmer keine ausreichende Deckung für seine Erschließungsaufwendungen erwarten kann.145 Gleichzustellen sind die Fälle, in denen der Erschließungsträger nicht nur eigene Grundstücke, sondern auch Grundstücke Dritter erschließen soll, da der Erschließungsaufwand in einer solchen Konstellation nicht vom Erschließungsträger gegenüber dem Dritten zivilrechtlich geltend gemacht werden kann.146

IV. Sanierungs- und Entwicklungsverträge

Das Besondere Städtebaurecht stellt den Gemeinden mit den Sanierungs- und Entwicklungsverträgen weitere Instrumente für bestimmte städtebauliche Situationen zur Verfügung.147 Es handelt sich hierbei um sachlich, zeitlich und räumlich begrenztes Sonderrecht, das neben die allgemeinen baurechtlichen Vorschriften tritt.148 Mithilfe einer Sanierungsmaßnahme kann eine Gemeinde eine gebietsbezogene Verbesserung von städtebaulichen Missständen149 erreichen. Entwicklungsmaßnahmen dienen der Erschließung neuer Bauflächen oder der Umstrukturierung bestehender Gebiete aus städtebaulichen Motiven.150 Beide Maßnahmen umfassen nach §§ 136 Abs. 1, 165 Abs. 1 BauGB die Planung und Durchführung städtebaulicher Gesamtmaßnahmen, deren einheitliche Vorbereitung und zügige Durchführung im öffentlichen Interesse liegen. Gegenüber einzelnen Planungen und Vorhaben, verfolgen Sanierungs- und Entwicklungsverträge gleich mehrere gebietsbezogene städtebauliche Maßnahmen, so dass ein aufeinander abgestimmtes Vorgehen notwendig ist.151 Dabei sind die den Gemeinden an die Hand gegebenen Instrumente nicht rein hoheitlich ← 41 | 42 → geprägt, vielmehr erfordern die vielschichtigen Interessen der Sanierungsbeteiligten152 ein auf Kooperation angelegtes Vorgehen.153

Die Planung und Durchführung der städtebaulichen Gesamtmaßnahmen bringt einen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich, so dass diese gemeindlichen Aufgaben nicht selten durch Sanierungsverträge154 oder Entwicklungsverträge155 Dritten übertragen werden.156 Sanierungs- und Entwicklungsverträge können die Durchführung der vorbereitenden Untersuchungen, die Verhandlung mit den Beteiligten, die Durchführung erforderlicher Befragungen, den Konzeptentwurf, den Entwurf von Bebauungsplänen, die Durchführung von Ordnungsmaßnahmen, Baumaßnahmen, den Grunderwerb sowie die Bewirtschaftung der zur Sanierung bereitgestellten Mittel umfassen.157 Dabei trägt die Gemeinde jedoch stets die Gesamtverantwortung.158

V.  Business Improvement Districts (BID)

Zur Entwicklung von Stadtgebieten, Gewerbezentren, Wohnquartieren oder bestimmten Ladenpassagen ist aus den Vereinigten Staaten und Kanada das Modell der Business Improvement Districts übernommen worden.159 Bei einem BID-Projekt wird nach Maßgabe des § 171 f BauGB i.V.m. dem jeweiligen Landesrecht160 auf Initiative der Grundstückseigentümer ein Aufgabenträger zur Verbesserung des unmittelbaren Umfelds bzw. zur Standortentwicklung gesucht. Mit den Verfahrensregelungen sind 2007 die Grundlagen für die Selbstorganisation sowie effektive Kontroll- und Finanzierungsmechanismen geschaffen ← 42 | 43 → worden.161 Der BID-Vertrag ermöglicht es den Kommunen, Gebiete festzulegen, in denen in privater Verantwortung – zeitlich begrenzt – standortbezogene Maßnahmen durchgeführt werden, die der städtebaulichen Entwicklung dieser Bereiche dienen.162 Dabei ist die Bandbreite der durch ein BID-Projekt realisierbaren Maßnahmen sehr groß.163

Ein BID-Projekt ist ein Vorhaben der zusammengeschlossenen Eigentümer, bei dem die Auswahl des Aufgabenträgers auch diesem „Gremium“ obliegt. Der Aufgabenträger ist der „zentrale Akteur im BID“164, entwirft die maßgeblichen Konzepte zur Finanzierung, Entwicklung sowie Umsetzung des Projekts und vergibt schließlich den Auftrag zur Bauausführung an private Dritte. Soweit dem vom Aufgabenträger vorgeschlagenen und mit der Gemeinde abgestimmten Maßnahmenpaket durch die Eigentümer zugestimmt wird, setzt die Gemeinde den räumlich begrenzten BID-Bereich per öffentlich-rechtlichem Beschluss bzw. Satzung fest, fixiert die konkreten Maßnahmen in einem Vertrag mit dem Aufgabenträger und erhebt von allen Eigentümern eine Zwangsabgabe.165

Die Finanzierung wird von der zuständigen Behörde sichergestellt, die sich zu diesem Zwecke auch der Mittel der Verwaltungsvollstreckung bedienen kann. Sie ist insbesondere befugt, die Forderung gegenüber dem Grundstückseigentümer durch Sicherungshypothek, Anordnung der Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung durchzusetzen. Der Aufgabenträger hat wiederum aus dem zwischen ihm und der Behörde geschlossenen öffentlich-rechtlichen ← 43 | 44 → Vertrag einen Anspruch auf Zurverfügungstellung der eingetriebenen Gelder und auf den Einzug dieser Abgaben.166

Somit handelt es sich um eine gesetzlich geregelte Form der Öffentlich-Privaten Partnerschaft, bei der „öffentliche Rechtsetzungsbefugnisse und private Interessen“ miteinander verbunden werden.167 Die öffentliche Hand ist dabei nicht direkter Nutzer privater Bau- oder Dienstleistungen, sondern profitiert mittelbar durch die Aufwertung von Stadtquartieren im Wege der Privatinitiative. Die Rolle der Gemeinde konzentriert sich auf die Schaffung von rechtlichen Grundlagen und die Sicherstellung der effektiven Umsetzung des Projekts.168 Trotzdem ist die Regelung ein städtebauliches Handlungsinstrument der Gemeinde im vorbeschriebenen Sinne, weil die Gemeinde sich auch im Rahmen eines BID-Projekts nicht ihrer städtebaulichen Verantwortlichkeit entziehen kann.169 Dies zeigt sich zuvorderst bei der gemeindlichen Entscheidung über das „Ob“ der Maßnahme. Darüber hinaus macht § 171 f Satz 1 BauGB deutlich, dass auch ein BID-Projekt der Umsetzung städtebaulicher Ziele dient. Denn das Abstimmungsgebot stellt insoweit das Einfallstor für städtebauliche Zielvorgaben dar.

VI. Der Grundstückskaufvertrag

Eines der wichtigsten Trägermedien städtebaulicher Zielvorstellungen ist der Kaufvertrag über öffentlichen Grund und Boden.170 Kommunen sind nicht selten aus historischen Gründen oder aufgrund von Zukäufen Eigentümer zentraler, für die Stadtentwicklung bedeutsamer Flächen. Die Gemeinde kann über den Grundstückskaufvertrag dem Investor im Rahmen ihrer zivilvertraglichen Gestaltungsmacht städtebauliche Zielvorstellungen vorgeben, ohne auf die normierten Handlungsinstrumentarien zurückgreifen zu müssen. Dies erfolgt in der Praxis etwa durch die Auferlegung bestimmter Leistungsverpflichtungen ← 44 | 45 → oder Vorgaben hinsichtlich Art und Maß der zukünftigen Nutzung. Daneben können auch Gestaltungsvorgaben, Betriebsverpflichtungen, Sortimentsbeschränkungen oder Vorgaben zur Mieterstruktur vertraglich durchgesetzt werden. Im Rahmen von Investorenprojekten kommt dem Grundstückskaufvertrag daher eine besondere Bedeutung zu.

Die Anforderungen, die von der Gemeinde im Rahmen eines Grundstückskaufvertrags gestellt werden, dürfen jedoch nicht über die im Rahmen städtebaulicher Verträge zulässigen Vorgaben hinausgehen. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob Grundstückskaufverträge mit vorbeschriebenen städtebaulich motivierten Zielvorgaben städtebaulichen Verträgen gleichzustellen sind und damit die Sicherungsmechanismen des § 11 BauGB Berücksichtigung finden müssten oder es durch den Grundstücksverkauf – als dem zentralen Vertragselement – bei einem primär zivilvertraglichen Schwerpunkt bleibt.171 Denn die Gemeinde kann sich auch beim Abschluss von Grundstückskaufverträgen, mit denen sie städtebauliche Aufgaben erfüllt, nicht den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts entziehen.172 Somit bleibt auch bei einem isolierten Grundstückskaufvertrag, der als zivilrechtlich einzuordnende städtebaulich motivierte Regelungen enthält, die Bindung an die Grundrechte sowie an verfassungsrechtlich verankerte Grundsätze. Dazu gehört auch das Rechtsstaatsprinzip, dessen einfach-gesetzliche Konkretisierungen, das Koppelungsverbot sowie das Angemessenheitsgebot, auch bei mit städtebaulichen Regelungen aufgeladenen Grundstückskaufverträgen Berücksichtigung finden müssen.173 Die Anwendung des Koppelungsverbots erfährt bei Verhandlungen über den Inhalt von isolierten Grundstückskaufverträgen insoweit eine Einschränkung, als dass ein Anspruch des Investors auf die Eigentumsübertragung durch die Gemeinde nicht besteht. Demnach ist es durchaus zulässig, im Grundstückskaufvertrag beispielsweise Regelungen über Folgelasten zu treffen.174 Die zivilvertragliche Gestaltungsmacht der Gemeinde im Rahmen von Grundstückskaufverträgen ist somit zumindest nicht kleiner als die bei der Anwendung der im BauGB vorgesehenen städtebaulichen Handlungsinstrumente.175

Damit ist die Gemeinde, die im Zuge eines städtebaulichen Entwicklungsvorhaben ein Grundstück veräußern möchte, über die genuin städtebaulichen ← 45 | 46 → Handlungsinstrumentarien hinaus im Besitz eines weiteren Druckmittels, das sie zur Durchsetzung ihrer städtebaulichen Vorstellungen einsetzen kann. Denn eine Veräußerung kann von der Realisierung gemeindlicher Ziele abhängig gemacht werden.176 So betreiben viele Gemeinden eine konditionierte Grundstückspolitik, die im Einklang mit den Zielen der städtischen Wirtschaftsförderungs- oder Wohnungsbaupolitik steht. Dies schließt auch den zielgerichteten (Zwischen-) Erwerb hierfür benötigter Grundstücke mit ein.177 Nicht selten befinden sich bereits Grundstücke in dem zu entwickelnden Gebiet in der Hand des Investors oder er kauft schrittweise Teilflächen zu und erwirbt anschließend städtische Grundstücke, um das gesamte Areal entwickeln zu können.178 Auch in diesem Fall ist die Realisierung des geplanten Projekts ohne den Erwerb gemeindeeigener Grundstücke nicht möglich, so dass sich die Situation wie zuvor beschrieben darstellt.

C. Zusammenfassung

Mit den verschiedenen städtebaulichen Instrumentarien, aber auch mit dem Grundstückskaufvertrag, verfügen Gemeinden und ihre potentiellen Vertragspartner über flexibel einsetzbare Vertragsformen für die Suche nach einer städtebaulich verträglichen Lösung. Es lässt sich jeweils eine enge Verzahnung gemeindlicher und privater Interessen erreichen. Die Letztverantwortung obliegt jedoch der Kommune, da sie allein Trägerin der materiellen Aufgabe „Bauleitplanung“ bleibt und sich dieser auch nicht vollständig entledigen kann.179 Will sie dieser Aufgabe gerecht werden, muss sie im Rahmen der Realisierung eines kommunalen Investorenprojektes ihre Vorstellungen zunächst über die Art der Nutzung, aber auch deren Maß sowie weitere Anforderungen, in das Verfahren einbringen.180 Das wird sie in der Regel über die enge Begleitung der privaten Planerstellung und in letzter Konsequenz über die Auswahl des ihr als städtebaulich am verträglichsten erscheinenden Konzepts machen. ← 46 | 47 →

                                                   

   1 el-Barudi, Die Anwendbarkeit des GWB-Vergaberechts auf Öffentliche-Private-Partnerschaften, S. 11.

   2 In der folgenden Untersuchung wird der Vorhabenträger als „Investor“ bezeichnet. Zwar kann dies im Einzelfall auch ein Geldgeber sein, der nicht zugleich Kooperationspartner der Gemeinde ist, so dass ein Dritter in die Position des Vorhabenträgers rückt. Jedoch hat sich diese Bezeichnung für einen Vorhabenträger in der Praxis durchgesetzt, Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 29 (dortige Fn. 32). Vgl. auch die Bezeichnung bei Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 12, Rn. 3.

   3 Kuschnerus, BauR 2011, 602; zur veränderten „Planungskultur“ auch Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 1.

   4 Grziwotz, KommJur 2010, 250.

   5 Durch die Reduzierung der Standorte der Bundeswehr (F.A.Z. v. 27.10.2011, S. 1) sowie den vorzeitigen Abzug der britischen Streitkräfte bis 2020 (Neue Westfälische v. 20.10.2010, S. 1, 4), deren Grundstücke und Wohnungen jeweils in das Eigentum der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (BImA) übergehen, werden die für die Stadtentwicklung verfügbaren öffentlichen Flächen weiter zunehmen. Die BImA ist für eine sinnvolle und wirtschaftliche Weiternutzung der Flächen zuständig. Siehe hierzu auch Süddeutsche Zeitung v. 10.02.2012, S. 6.

   6 Dies insbesondere durch die Ansiedlung von Gewerbetreibenden oder durch von bereits ansässigen Unternehmen gewünschte Erweiterungen.

   7 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 21.

   8 Scharen, ZWeR 2011, 422, 423.

   9 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 35.

  10 Hier ergeben sich etwa auch verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Einschränkung der in Art. 28 Abs. 2 GG verankerten gemeindlichen Planungshoheit. Vgl. hierzu unten, § 18.

  11 Zum Normenbestand des sog. Kartellvergaberechts vgl. § 4.

  12 Grundlegend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.06.2007 – VII-Verg 2/07 „Ahlhorn“. Dieser Linie folgend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.12.2007 – VII-Verg 30/07 „Wuppertal-Vohwinkel“; Beschl. v. 06.02.2008 – VII-Verg 37/07 „Oer-Erkenschwick“; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2008 – VII-Verg 23/08 „O.-Berg“; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.05.2008 – VII-Verg 27/08 „Hamm-Werries“. Dieser Rechtsprechungslinie folgend: OLG Bremen, Beschl. v. 13.03.2008 – Verg 51/07 „Windpark“; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 13.06.2008 – 15 Verg 3/08 „Lebensmittelverbrauchermarkt“; VK Düsseldorf, Beschl. v. 02.08.2007 – VK-23/07 = NZBau 2007, 736; VK Münster, Beschl. v. 26.09.2007 – VK 17/07 „Kirmesplatz“.

  13 Zuvor wurde die Frage der Auswahl des Kooperationspartners – wenn überhaupt – als eine „Frage kommunalpolitischer Opportunität“ diskutiert, Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 33.

  14 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.06.2007 – VII-Verg 2/07 „Ahlhorn“ = NZBau 2007, 530, 532.

  15 Ein Verstoß führt gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung v. 15.07.2005 [BGBl I S.2114, ber. 2009 I S. 3850]) bei entsprechender Feststellung im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens zur Unwirksamkeit des gesamten Grundstücksgeschäfts. Ist das Grundstück noch unbebaut, muss das Vergabeverfahren wiederholt werden. Wenn bereits bauliche Anlagen entstanden sind, drohen eine komplexe Rückabwicklung und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche. Zur Problematik der Rückabwicklung vergaberechtswidrig geschlossener Bauverträge vgl. insbesondere die bislang ungeklärte Situation der „Messehallen Köln“, EuGH, Urt. v. 29.10.2009 – C-536/07 = Slg 2009, I-10355.

  16 In weiteren Entscheidungen präzisierte und ergänzte das OLG Düsseldorf seine Rechtsprechung. So sollte jegliche Anforderung der Gemeinde an die Bebauung eines Grundstücks – ob wesentlich oder auch nur nebensächlich – genügen, um das Geschäft als öffentlichen Bauauftrag oder Baukonzession zu qualifizieren. Zudem sollte für die Annahme einer gemeindlichen Anforderung nicht entscheidend sein, ob die Baumaßnahme nach von der Gemeinde aufgestellten Plänen verwirklicht wird; insoweit genügte eine Herstellung nach den vom Auftraggeber gebilligten Plänen. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.12.2007 – VII-Verg 30/07 „Wuppertal-Vohwinkel“ = NZBau 2008, 138, 141. Schließlich stellte das OLG Düsseldorf in einer späteren Entscheidung fest, dass es unerheblich sei, ob derartige Vorgaben rechtlich verbindlich fixiert würden oder lediglich faktisch bestünden. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.02.2008 – VII-Verg 37/07 „Oer-Erkenschwick“; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.10.2008 – VII-Verg 25/08 „Wildeshausen“.

  17 BVerfG, Urt. v. 17.05.1961 – 1 BvR 561, 579/60, 114/61 „Volkswagen-Privatisierungsgesetz“ = NJW 1961, 1107, 1108; Isensee, in: ders. / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, § 122, Rn. 115.

  18 Das Kartellvergaberecht wurde vielmehr als Verfahrensrecht für den „staatlichen Einkauf“ oder „die staatliche Güternachfrage“ verstanden. So noch BayObLG, Beschl. v. 04.02.2002 – Verg 1/02 „Parkgarage“ = NZBau 2002, 108; BGH, Urt. v. 01.02.2005 – X ZB 27/04 „Altpapier“ = NZBau 2005, 290, 292; Hailbronner, in: Byok / Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 439; Eschenbruch, in: Kulartz / Kus / Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 99, Rn. 12.

  19 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.06.2007 – VII-Verg 2/07 „Ahlhorn“ = NZBau 2007, 530, 531 f.

  20 Statt vieler: Reidt, BauR 2007, 1664; Pietzcker, NZBau 2008, 293; Kühling; JZ 2008, 1117; Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, 133; Gartz, NZBau 2008, 473. A.A. Amelung / Dörn, VergabeR 2007, 644; Rosenkötter / Fritz, NZBau 2007, 559; Schröer / Rosenkötter, NZBau 2007, 770. Noch über die Haltung des OLG Düsseldorf hinausgehend und den völligen Wegfall des Beschaffungsmerkmals fordernd Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, der freilich durch seine genaue Analyse der entsprechenden Vorschriften der VKR die Schwächen des europäischen Vergaberechts aufdeckt, die die Kommission zu einer umfassenden Reform desselben veranlasst haben.

  21 Zweifelnd: OLG München, Beschl. v. 04.04.2008 – Verg 4/08 „P-Baumarkt“ = NZBau 2008, 542; ablehnend: VK Darmstadt, Beschl. v. 05.03.2008 – 69d-VK-06/2008 „Stadtallendorf“ = NZBau 2008, 339; VK Karlsruhe, Beschl. v. 07.03.2008 – 1 VK 1/08 = NZBau 2008, 344; VK Potsdam, Beschl. v. 15.02.2008 – VK 2/08 = NZBau 2008, 344.

  22 Vgl. insbesondere Städtetag Nordrhein-Westfalen / Städte- und Gemeindebund NRW, Gemeinsamer Leitfaden „Kommunale Grundstücksgeschäfte und Vergaberecht“.

  23 Die Rechtsprechungslinie wurde als „Investitionshemmnis“ aufgefasst, Kühling, JZ 2008, 1117. Darüber hinaus wurde die „fast ungebrochene Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts“ in dem öffentlichen Auftragswesen fernliegende Gebiete bemängelt. Pietzcker, NVwZ 2007, 1225; ders., NZBau 2008, 293, der – neben kommunalen Investorenprojekten – Gesellschaftsgründungen oder Pflegesatzvereinbarungen im Sozialhilfebereich nennt; Kühling, JZ 2008, 1117, 1124.

  24 Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts v. 20.04.2009 (BGBl. I, 790).

  25 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.10.2008 – VII-Verg 25/08 „Wildeshausen“ = NZBau 2008, 727, 734.

  26 EuGH, Entsch. v. 25.03.2010 – C-451/08, „Helmut Müller“ = Slg 2010, I-2673. Vgl. zu den Reaktionen im Schrifttum Lamm, KommJur 2010, 161; Hertwig, VegabeR 2010, 554; ders., NZBau 2011, 9; Gartz, NZBau 2010, 293; Jarass, VergabeR 2010, 562; Otting, IBR 2010, 284; ders., NJW 2010, 2167; Große Hündfeld, BauR 2010, 1504; Kühling, NVwZ 2010, 1257; Jenn, ZfIR 2010, 405; Hanke, ZfBR 2010, 562; Brakalova, EuZW 2010, 340; Vetter / Bergmann, NVwZ 2010, 569; Röbke, EWiR 2010, 571; Raabe, NordÖR 2010, 272; Hausmann, VR 2011, 41; Greim, ZfBR 2011, 126; Haak, VergabeR 2011, 351; Grothmann / Tschäpe, ZfBR 2011, 442; Sitsen, BauR 2011, 462; Scharen, ZWeR 2011, 422; Harms / Schmidt-Wottrich, LKV 2011, 537; Bank, BauR 2012, 174; Tomerius, ZfBR 2012, 332.

  27 Dies betrifft insbesondere die recht knapp gehaltenen Begründungen der getroffenen Feststellungen. Zum Fehlen tauglicher und belastbarer Begründungsteile in EuGH-Entscheidungen allgemein Streinz, Europarecht, Rn. 617.

  28 Hertwig, VergabeR 2010, 554, 559.

  29 Otting, NJW 2010, 2167, 2168.

  30 Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 01.04.2010, S. 35.

  31 Vgl. etwa Brakolova, EuZW 2010, 340 (Einf. vor Urteil EuZW 2010, 336), die feststellt, dass Städte und Gemeinden nun wieder ohne Vergabeverfahren Investoren suchen könnten. Ähnlich Vetter / Bergmann, NVwZ 2010, 569; Große Hündfeld, BauR 2010, 1504, 1506; Gartz, NZBau 2010, 293; Hausmann, VR 2011, 41, 45; Grothmann / Tschäpe, ZfBR 2011, 442.

  32 Reidt, BauR 2007, 1664, 1667.

  33 Es liegt gerade an dem aus 28 Mitgliedsstaaten mit zahlreichen unterschiedlichen methodischen Traditionen bestehenden EU-Rechtsraum, dass die Rechtsprechung des EuGH eher den Einzelfall pragmatisch löst, als durch klarere Präzisierung einzelner Tatbestandsmerkmale Orientierung für künftige Fälle zu liefern, vgl. Kühling, JZ 2008, 1117, 1120.

  34 EuGH, Urt. v. 12.07.2001 – C-399/98 „Mailänder Scala“ = Slg 2001, I-5409; EuGH, Urt. v. 18.01.2007 – C-220/05 „Stadt Roanne“ = Slg 2007, I-385; EuGH, Urt. v. 29.10.2009 – C-536/07 „Messehallen Köln“ = Slg 2009, I-10355. Ebenfalls ist EuGH, Urt. v. 18.11.2004 – C-126/03 „Donauwald“ = Slg 2004, I-11197 in den Blick zu nehmen. Diese Entscheidung betraf zwar kein Grundstücksgeschäft, sondern die Ausschreibung einer Transportdienstleistung, ihr sind aber wichtige Feststellungen zum Beschaffungszweck öffentlicher Aufträge zu entnehmen.

  35 Siehe auch Hertwig, VergabeR 2010, 554; ders., NZBau 2011, 9, 13; Jenn, ZfIR 2010, 405.

  36 Otting, NJW 2010, 2167; Jenn, ZfIR 2010, 405; Jarass, VergabeR 2010, 562, 567; Lamm, KommJur 2010, 161; Seidler, NZBau 2010, 552, 554; Raabe, NordÖR 2010, 273; Greim, ZfBR 2011, 126; Haak, VergabeR 2011, 351, 354; Hailbronner, in: Byok / Jaeger, Vergaberecht, § 99, Rn. 74. A.A. Kühling, NVwZ 2010, 1257; Schabel, VergabeR 2010, 449, 450, der anmerkt, die Antworten des EuGH ließen „an Eindeutigkeit nichts zu wünschen übrig“.

  37 So aber noch von der Irrelevanz des Beschaffungszwecks ausgehend die im zeitlichen Zusammenhang mit der Entscheidung „Helmut Müller“ eingereichte Dissertation von Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 23.

  38 Zum Begriff des „kooperativen Städtebaus“ ausführlich Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 27 ff.

  39 Zur Historie des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes näher Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1181.

  40 Zur Entstehungsgeschichte und Weiterentwicklung ausführlich Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11, Rn. 1 ff.

  41 Zum Wandel hin zum „kooperativen Staat“ Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, S. 761, 790 ff.; Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11, Rn. 3 m.w.N.

  42 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 25 f.; Walter, Der Erschließungsvertrag, S. 57.

  43 Walter, Der Erschließungsvertrag, S. 57 f.

  44 Hellermann, in: Dietlein / Burgi / Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, § 4, Rn. 226; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 1; Turiaux, NJW 1999, 391; Amelung / Dörn, VergabeR 2007, 644, 649.

  45 Jedoch ist in der Beauftragung von Architektur- oder Planungsbüros mit der Erstellung verabschiedungsreifer Planunterlagen mittels städtebaulichen Vertrages gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 BauGB ein Fall der funktionalen Privatisierung zu sehen. Vgl. hierzu Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 96 f., 134 f.

  46 Hierbei werden – gesellschaftsvertraglich formalisiert – etwa der Bau und Betrieb von Straßen oder von Verwaltungsgebäuden und Schulen durch öffentliche Hand und Privaten gemeinsam erledigt.

  47 Zu den Begriffsdefinitionen vgl. Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. II, § 89, Rn. 13 ff.; Koenig / Pfromm, NZBau 2004, 375 f.

  48 Hierzu näher unten, § 2 B. V.

  49 Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 929.

  50 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 48.

  51 Maßgeblich für die Einordnung sind die vertraglich übernommenen Verpflichtungen, BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 – 4 C 18/91 „Weilheimer Modell“ = NJW 1993, 2695, 2696. Zudem sind auch gemischt öffentlich-rechtliche und zivilrechtliche Verträge denkbar, vgl. Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1182, 1187 m.w.N.; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 1; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 6.

  52 Stern, in: ders., Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1411 ff.; Wolff / Bachof / Stober / Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 23, Rn. 42; Rüfner, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, § 197, Rn. 77 ff.

  53 Siehe hierzu unten, § 5 A.

  54 Nach § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO sind alle „Streitigkeiten über die Wirksamkeit und den Inhalt eines öffentlich-rechtlichen Vertrages“ den Verwaltungsgerichten zugewiesen, während die Zivilgerichtsbarkeit für Streitigkeiten aus privatrechtlichen Verträgen zuständig ist, Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 5.

  55 Burmeister, VVDStRL 52 (1993), S. 190, 227 f.

  56 Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1186.

  57 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 5; Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 927.

  58 Würfel / Butt, NVwZ 2003, 153.

  59 Stöcker, Die Entwicklung des Verwaltungskooperationsvertrages unter Berücksichtigung des Vergaberechts, S. 168; ausführlich hierzu Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11, Rn. 113 ff.

  60 Insbesondere in Form der Altlastenentsorgung.

  61 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 7 f.; Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1201.

  62 Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1203.

  63 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 10.

  64 Reidt, in: FS Krautzberger, S. 203, 205 bezeichnet entsprechende Regelungen dann auch als „festsetzungsersetzende Vereinbarungen“; Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1204. Das Spektrum reicht von Anforderungen an einen bestimmten Branchenmix in einem Einkaufszentrum, Sortimentsbeschränkungen, Öffnungs- und Betriebszeiten, zur Schaffung bzw. Erhaltung von Arbeitsplätzen bis hin zu Vorgaben an die Bepflanzung oder die Verpflichtung zum Betrieb von bestimmten der Allgemeinheit dienenden Einrichtungen. Zu den Festsetzungsmöglichkeiten im Einzelnen: Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, § 5, Rn. 64 ff. Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 11; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 16.

  65 Reidt, in: FS Krautzberger, S. 203, 206. Es darf zudem noch kein Rechtsanspruch auf die im Bebauungsplan ausgewiesene Bebauung bestehen, weil ansonsten ein Verstoß gegen das Kopplungsverbot vorliegen würde. Siehe hierzu unten, § 2 B. I. 2.

  66 Hierzu näher Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 22 ff.; Stüer, in: Der Bebauungsplan, Rn. 1207 f.; zur vergaberechtlichen Beurteilung von Einheimischenmodellen vgl. zuletzt OLG München, Beschl. v. 27.09.2011 – Verg 15/11 = NZBau 2012, 134.

  67 Dies betrifft etwa Vorgaben zur Energieversorgung bestimmter Gebiete oder zum autofreien Wohnen denkbar, Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 15.

  68 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 15; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 25.

  69 Elementarer Bestandteil ist dabei die Einhaltung bestimmter Fristen. Vgl. hierzu Stöcker, Die Entwicklung des Verwaltungskooperationsvertrages unter der besonderen Berücksichtigung des Vergaberechts, S. 171; Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1205.

  70 Walter, Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts, S. 32; Würfel / Butt, NVwZ 2003, 153, 157; Hertwig, NZBau 2011, 9, 15.

  71 BVerwG, Urt. v. 24.03.2011 – 4 C 11.10 = NVwZ 2011, 1133.

  72 Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 26; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 16; Busse, KommJur 2009, 241, 243.

  73 Grundlegend: BVerwG, Urt. v. 23.08.1991 – 8 C 61/90 = NJW 1992, 1642.

  74 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 19 f.; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 26. Zur Entwicklung der Diskussion ausführlich Walter, Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts, S. 44 ff.

  75 BVerwG, Urt. v. 14.08.1992 – 8 C 19/90 „Folgekostenvertrag“ = NJW 1993, 1810; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 16.

  76 BVerwG, Urt. v. 24.03.2011 – 4 C 11.10 = NVwZ 2011, 1133.

  77 BVerwG, Beschl. v. 21.06.2005 – 4 B 32.05 = ZfBR 2005, 682.

  78 Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 40; Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1221; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 21 unter Verweis auf die Regelungen zur Kostenbeteiligung von Begünstigten einer Umlegung, bei der Erschließung oder bei Sanierungs- und Entwicklungsmaßnahmen.

  79 Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 47; Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1214.

  80 Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11, Rn. 165, merkt an, dass der Gesetzgeber mit einer eigenständigen Regelung die besondere Bedeutung des Klimaschutzes auch für den Städtebau habe herausstellen wollen.

  81 Eingefügt durch das Gesetz zur Förderung des Klimaschutzes bei der Entwicklung in den Städten und Gemeinden vom 22.7.2011 (BGBl. I S. 1509).

  82 Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, Beck’scher OK BauGB, § 11, Rn. 32 f.; vgl. auch Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11, Rn. 165 f.

  83 Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 32.

  84 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 48.

  85 BVerwG, Urt. v. 25.11.2005 – 4 C 15/04 „Kostentragungspflicht“ = NVwZ 2006, 336, 337. Die Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert die einheitliche Betrachtung der Interessen aller Vertragsparteien, Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1219.

  86 Zum Angemessenheitsgebot näher Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11, Rn. 167; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 21; Stöcker, Die Entwicklung des Verwaltungskooperationsvertrages unter Berücksichtigung des Vergaberechts, S. 181 ff.

  87 Das OVG Lüneburg, Urt. v. 03.05.2006 – 1 LC 170/04 = NJOZ 2007, 994, 999 hat hierzu festgestellt, dass Leistung und Gegenleistung lediglich „in etwa ausgewogen“ sein müssten. Es dürfe kein klares Missverhältnis vorliegen.

  88 Etwas anderes gilt für den Folgekostenvertrag, für den mit dem Kausalitätserfordernis besondere Voraussetzungen bestehen.

  89 Hierzu näher Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 13, Rn. 97; Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1220.

  90 Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1224.

  91 Das allgemeine Koppelungsverbot ist in § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG verankert.

  92 BVerwG, Urt. v. 16.12.1993 – 4 C 27/92 „Koppelungsverbot“ = NVwZ 1994, 485.

  93 Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 944.

  94 Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 36.

  95 Zum Kopplungsverbot Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 23; Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1188; Stöcker, Die Entwicklung des Verwaltungskooperationsvertrages unter Berücksichtigung des Vergaberechts, S. 190 ff.; Busse, KommJur 2009, 241.

  96 Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 33; Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 53.

  97 BVerwG, Urt. v. 05.07. 1974 – IV C 50/72 „Flachglas“ = NJW 1975, 70, 72 f.

  98 Hierzu im einzelnen BVerwG, Urt. v. 05.07. 1974 – IV C 50/72 „Flachglas“ = NJW 1975, 70, 73; Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 1, Rn. 113; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11, Rn. 2; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11, Rn. 33; Birk, in: FS Krautzberger, S. 169, 171 f.; Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 43 ff.

  99 Diese finden über § 59 Abs. 1 VwVfG Eingang in das öffentlich-rechtliche Vertragsregime, siehe hierzu Walter, Der Erschließungsvertrag, S. 59 m.w.N.

 100 Walter, Der Erschließungsvertrag, S. 60.

 101 Zur Gesetzgebungshistorie Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, § 11, Rn. 1.

 102 Das Vorhaben kann eine Bebauung im Innen- und Außenbereich (§§ 34, 35 BauGB) oder die Überplanung eines bereits vorhandenen Bebauungsplangebiets darstellen, Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 875.

 103 Söfker, in: FS Krautzberger, S. 77, 78; Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 12, Rn. 2. So sieht § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB vor, dass der private Vorhabenträger einen Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zu stellen hat, das auf die Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans gerichtet ist.

 104 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 41.

 105 Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 167 f.

 106 Siehe hierzu näher Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 12, Rn. 24, 27; Söfker, in: FS Krautzberger, S. 77, 78; Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 39.

 107 Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 875.

 108 Zur Plantiefe macht das Gesetz keine weiteren Angaben. Weil der Vorhaben- und Erschließungsplan aber nach Maßgabe des § 12 Abs. 3 Satz 1 BauGB Bestandteil des vorhabenbezogenen Bebauungsplans wird, wird eine an die Anforderungen eines Bebauungsplans angenäherte Qualität verlangt, Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 12, Rn. 6 f.

 109 Busse, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 12, Rn. 21.

 110 Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 892 beschreibt die Abstimmung als „beiderseitige Zustimmung, also uneingeschränkten Konsens“; siehe auch Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 12, Rn. 88 f.

 111 Schmidt-Eichstaedt, Städtebaurecht, S. 247; Busse, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 12, Rn. 3, 15.

 112 Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 894.

 113 Busse, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 12, Rn. 16; Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 892; Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 168.

 114 So sieht etwa § 86 Abs. 4 BauO NRW eine entsprechende Möglichkeit vor.

 115 Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 173; Söfker, in: FS Krautzberger, S. 77, 79.

 116 Insoweit besteht eine Prüfpflicht für die Gemeinde, Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 12, Rn. 10; Busse, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 12, Rn. 19.

 117 Dies kann etwa durch eine Bankbürgschaft erfolgen, Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 12, Rn. 10 f.; Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 172.

 118 Dazu gehören insbesondere auch die Kosten, die der Gemeinde durch externe Fachgutachten entstehen, Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 12, Rn. 20.

 119 Busse, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 12, Rn. 3.

 120 Siehe hierzu bereits oben, § 2 B. I. 1.; Für den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Busse, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 12, Rn. 43; Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 908.

 121 Amelung / Dörn, VergabeR 2007, 644, 645.

 122 Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 12, Rn. 18, der beispielhaft Bankbürgschaften oder Vertragsstrafen nennt; Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 170.

 123 Hellermann, in: Dietlein / Burgi / Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, § 4, Rn. 230 f.; Turiaux, NJW 1999, 391, 392; Menke, NVwZ 1998, 577, 580.

 124 Söfker, in: FS Krautzberger, S. 77, 78 f. So kann die Gemeinde gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB den vorhabenbezogenen Bebauungsplan erlassen, sie muss es aber nicht, vgl. auch Schmidt-Eichstaedt, Städtebaurecht, S. 247.

 125 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verpflichtung der Gemeinde, den Antrag des Investors nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB auf „Einleitung des Bebauungsplanverfahrens“ zu bescheiden. Denn daraus können keinerlei Bindungen für das Ergebnis des Bebauungsplanverfahrens abgeleitet werden. Näher hierzu Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 12, Rn. 111.

 126 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 46; Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 12, Rn. 88.

 127 Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 12, Rn. 101a.

 128 § 12 Abs. 3a BauGB.

 129 Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 12, Rn. 21a.

 130 Unter Erschließung i.S.d. §§ 123 ff. BauGB wird die Baureifmachung von Grundstücken, demnach der Anschluss an Straßen- und Versorgungsanlagen, BVerfG, Beschl. v. 08.11.1972 – 1 BvL 15/68 u. 26/79 „Erschließungsaufwand“ = NJW 1973, 505. Dazu gehört die Schaffung von technischer Infrastruktur wie Straßen, Beleuchtung, der Anschluss an das Stromnetz oder Kanalanschlüsse, vgl. näher Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, Einf vor §§ 123, Rn. 3; Burgi, NVwZ 2008, 929, 934; Ganske, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 167.

 131 Siehe § 123 Abs. 1 BauGB.

 132 Davon abzugrenzen ist die Konstellation, dass die Gemeinde einem Bauunternehmer nur die Baudurchführung überträgt und selbst Trägerin der Erschließungsmaßnahme bleibt. Hierbei handelt es sich um einen privatrechtlichen Werkvertrag nach §§ 631 ff. BGB.

 133 Walter, Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts, S. 31 m.w.N.

 134 S. § 124 Abs. 2 Satz 1 BauGB. Demgegenüber meint die Erschließungsvereinbarung im Rahmen eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans eine Einzelerschließung gemäß § 30 Abs. 1 BauGB, Walter, Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts, S. 84.

 135 Vgl. § 124 Abs. 2 Satz 2 BauGB; Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1183, 1190; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124, Rn. 3; Wilke, ZfBR 2004, 141, 144; Antweiler, NZBau 2003, 93; Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 325.

 136 Ganske, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 168 m.w.N.

 137 Siehe hierzu oben, § 2 B. I. 2.

 138 Walter, Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts, S. 32 m.w.N.; Antweiler, NZBau 2003, 93; Köster / Häfner, NVwZ 2007, 410, 411.

 139 OVG Saarlouis, Beschl. v. 09.02.1998 – 1 W 29/97 „Erschließungsbeitragspflicht“ = NVwZ-RR 1999, 796; Rosenkötter, NZBau 2006, 630, 631.

 140 Walter, Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts, S. 31; Jaeger, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 123, Rn. 5; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124, Rn. 4; el-Barudi, Die Anwendbarkeit des GWB-Vergaberechts auf Öffentlich-Private Partnerschaften, S. 180.

 141 Vgl. §§ 124 Abs. 2 Satz 3, 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB.

 142 Busch, VergabeR 2003, 622.

 143 Vgl. § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB.

 144 BGH, Beschl. v. 06.07.2000 – V ZB 50/99 = NVwZ-RR 2000, 845, 846.

 145 Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 328.

 146 Hertwig / Öynhausen, KommJur 2008, 121, 124; Hertwig, NZBau 2011, 9, 16.

 147 Vgl. §§ 136 ff. BauGB. Zur Entwicklungsgeschichte eingehend Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, Einf vor §§ 136 ff., Rn. 1. Zum Verfahren näher Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1099 ff.; Schmidt-Eichstaedt, Städtebaurecht, S. 445 ff.

 148 Schmitz, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, Einf vor §§ 136 ff.

 149 Diese werden durch § 136 Abs. 2 und 3 BauGB präzisiert.

 150 Eine beispielhafte Aufzählung liefert § 165 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB: Deckung eines erhöhten Bedarfs an Wohn- und Arbeitsstätten, die Errichtung von Gemeinbedarfs- und Folgeeinrichtungen sowie die Wiedernutzung brachliegender Flächen.

 151 Zum Begriff der städtebaulichen Gesamtmaßnahme näher Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 136, Rn. 3 f; Schmitz, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 136, Rn. 4; Mösinger / Morscheid, NZBau 2009, 413, 414.

 152 Dies sind neben der Gemeinde u.a. die betroffenen Grundstückseigentümer, Mieter oder Pächter.

 153 Krautzberger, DVBl. 2008, 337.

 154 § 157 BauGB.

 155 § 167 BauGB.

 156 Wilke, ZfBR 2004, 141, 145; Krautzberger, DVBl. 2008, 337, 338.

 157 Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 157, Rn. 5; Fieseler, in: Krautzberger, Städtebauförderungsrecht, § 157 BauGB, Rn. 7 ff.; Wilke, ZfBR 2004, 141, 146.

 158 Krautzberger, DVBl. 2008, 337; ders., in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 136, Rn. 4.

 159 Köster, NZBau 2008, 300, 301. Vgl. ausführlich zur nordamerikanischen „Entwicklungsgeschichte“ Hecker, Business Improvement Districts in Deutschland, S. 28 ff.

 160 So etwa das nordrhein-westfälische Gesetz über Immobilien- und Standortgemeinschaften (ISSG-NRW), Gesetzes- und Verordnungsblatt NRW Nr. 19 vom 20.06.2008, S. 474 ff.

 161 Gesetz zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte, BGBl. 2006 I, S. 3316. Vgl. hierzu Hecker, Business Improvement Districts in Deutschland, S. 38 f.; Krautzberger, UPR 2006, 405, 406 ff.

 162 Zur kompetenzrechtlichen Problematik Hellermann / Hermes, Rechtliche Zulässigkeit von „Business Improvement Districts (BIDs)“, S. 11 ff.; Ganske, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 171; Köster, NZBau 2008, 300, 301.

 163 Der Anwendungsbereich umfasst etwa die Verbesserung der Sauberkeit und Sicherheit, des Stadtmarketings oder die Entwicklung von Gesamtkonzepten, das Management von Flächen und Leerstand bis hin zu sozialem Engagement, beispielsweise die Schaffung von Angeboten für Jugendliche, oder nicht zuletzt die Vornahme von Baumaßnahmen. Vgl. hierzu Kersten, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 171 f, Rn. 6; Köster, NZBau 2008, 300, 301; Ganske, VergabeR 2008, 15, 16; Fieseler, in: Krautzberger, Städtebauförderungsrecht, § 171 f BauGB, Rn. 2.

 164 Hellermann / Hermes, Rechtliche Zulässigkeit von „Business Improvement Districts (BIDs)“, S. 4; Ganske, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 171.

 165 Vgl. Burgi, NVwZ 2008, 929, 935; Köster, NZBau 2008, 300, 302.

 166 Ganske, VergabeR 2008, 15, 19; Kersten, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 171 f, Rn. 121 ff.

 167 Hellermann / Hermes, Rechtliche Zulässigkeit von „Business Improvement Districts (BIDs)“, S. 4; Ganske, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 171; Hecker, Business Improvement Districts in Deutschland, S. 79 ff.

 168 Hellermann / Hermes, Rechtliche Zulässigkeit von „Business Improvement Districts (BIDs)“, S. 4. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Gemeinden durchaus Einfluss auf die konkrete Ausgestaltung der BID-Maßnahmen hat, vgl. Köster, NZBau 2008, 300, 303.

 169 Kersten, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 171 f, Rn. 27 m.w.N.; Krautzberger, DVBl. 2008, 337, 341.

 170 Vgl. Burgi, NVwZ 2008, 929, 933.

 171 Dies wurde vom BVerwG etwa für die sog. Einheimischenmodelle angenommen. Vgl. BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 – 4 C 18/91 „Weilheimer Modell“ = NJW 1993, 2695.

 172 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 55 f.

 173 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 56 m.w.N.

 174 Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 946.

 175 Otting, NJW 2010, 2167, 2169; Greim, ZfBR 2011, 126, 129.

 176 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 132.

 177 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 54 f., der darauf hinweist, dass der Gesetzgeber zur „Sicherung einer geordneten städtebaulichen Entwicklung“ den Gemeinden mit dem Vorkaufsrecht nach § 24 BauGB, der Umlegung gemäß § 45 ff. BauGB und der Enteignung gemäß §§ 85 ff. BauGB ausreichende Instrumente zum Grunderwerb bereitstellt.

 178 Kühling, JZ 2008, 1117, 1118.

 179 Stöcker, Entwicklung des Verwaltungskooperationsvertrages unter Berücksichtigung des Vergaberechts, S. 165.

 180 Keller, Kooperativer Städtebau und Kartellvergaberecht, S. 29.

Zweiter Teil: Kartellvergaberechtliche Rechtsgrundlagen einer Ausschreibungspflicht

Die Frage, ob die Gemeinde verpflichtet ist, der Auswahlentscheidung über den Partner eines kommunalen Investorenprojektes ein (europaweites) Ausschreibungsverfahren voranzustellen, ist zunächst vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Rechtsregimes zu beantworten. Verlangt die öffentliche Hand am Markt Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen ab, deren Auftragswert die in § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 VgV normierten Schwellenwerte erreicht, ist sie einem strengen Verfahrensregime unterworfen. Denn in den zurückliegenden Jahren hat sich ein immer dichter werdender Bestand von prozeduralen und materiell-rechtlichen Anforderungen herausgebildet, die bestimmte öffentliche Stellen bei ihrer Nachfragetätigkeit zur Durchführung eines Vergabeverfahrens zwingen.

Die nachfolgend in den Blick genommenen Vorschriften des GWB, der Vergabeverordnung sowie der Verdingungsordnungen werden in ihrer Gesamtheit gemeinhin als „Kartellvergaberecht“ bezeichnet.181 Dieser Normenkomplex bildet den Maßstab für die Untersuchung der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht kommunaler Investorenprojekte in Deutschland.

Das Kartellvergaberecht ist Umsetzungsrecht und orientiert sich weitestgehend an den Vorgaben der unionsrechtlichen Vergabekoordinierungsrichtline (VKR). Demnach hat sich die Auslegung der einzelnen Voraussetzungen des für die Ausschreibungspflicht von Investorenvorhaben maßgeblichen öffentlichen Bauauftragsbegriffs an diesen Vorgaben zu orientieren.182

Das Urteil des EuGH in der Rechtssache „Helmut Müller“ modifiziert den unionsrechtlichen Tatbestand des öffentlichen Bauauftrags183 und präzisiert die ← 47 | 48 → einzelnen Tatbestandsmerkmale weiter. Vor diesem Hintergrund könnte man einwenden, eine dogmatische Untersuchung der Grundlagen der VKR liege näher als eine Präzisierung des Auslegungsergebnisses des Europäischen Gerichtshofs.

Vorliegend hat der EuGH das Auslegungsergebnis im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV184 gewonnen. Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahren ist die Auslegung unionsrechtlicher Vorschriften sowie von Handlungen der Organe der Gemeinschaft.185 Das Auslegungsergebnis bindet zunächst nur die vorlegenden Gerichte hinsichtlich der Auslegung der betreffenden unionsrechtlichen Bestimmungen, hat aber – wenn auch keine formelle – Präjudizwirkung für andere Entscheidungen. Denn es besteht stets eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof, wenn ein nationales Gericht von der Auslegung durch den EuGH abweichen will.186

In letzter Instanz besitzt somit der EuGH das Auslegungsmonopol187 für die Interpretation der „positiven Voraussetzungen der materiellen Reichweite der Richtlinie“188, so dass seine Auslegung des europarechtlichen Bauauftragsbegriff – unabhängig von der Überzeugungskraft der gefundenen Lösung189 – für den aktuellen Anwendungsbereich des nationalen Kartellvergaberechts praktisch allein maßgebend ist und demzufolge die Grundlage aller weiteren praxisrelevanten Ausführungen bildet.190 ← 48 | 49 →

Die Frage nach der den hiesigen Untersuchungsgegenstand bildenden Ausschreibungspflicht kommunaler Investorenprojekte hat sich demnach an dem durch den EuGH gefundenen Auslegungsergebnis zu orientieren. An die insoweit erreichten Ergebnisse soll angeknüpft werden, indem der Tatbestand des öffentlichen Bauauftrags in der Ausprägung vorausgesetzt wird, die er durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs erfahren hat.191 Letztere wird also nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern für die Praxis fruchtbar gemacht.

Im Rahmen des zweiten Untersuchungsteils werden zunächst die Grundlagen des Vergaberechts dargelegt (1. Abschnitt, §§ 3 und 4). Daran schließt sich eine Untersuchung des Tatbestands des öffentlichen Bauauftrags unter der besonderen Berücksichtigung kommunaler Investorenprojekte an, die die Grundlage für die Grenzziehung zwischen der Ausschreibungspflicht und der Vergaberechtsfreiheit bildet (2. Abschnitt, §§ 5–9). Maßgeblich hierfür ist die Begrenzung des Tatbestands durch das vom EuGH geschaffene Merkmal „unmittelbares wirtschaftliches Interesse“ des öffentlichen Auftraggebers. Jedoch besteht diesbezüglich – in Ermangelung einer ausreichenden Urteilsbegründung – erheblicher Konkretisierungsbedarf, ← 49 | 50 → dessen Ausfüllung den Schwerpunkt des zweiten Untersuchungsteils bildet (§ 7). Hierbei wird deutlich werden, dass die nach dem Urteil „Helmut Müller“ vorherrschende These von der weitgehenden vergaberechtlichen Freistellung kommunaler Investorenprojekte nicht haltbar ist, sondern das Kartellvergaberecht vielmehr auch in Zukunft den Handlungsspielraum der Beteiligten einengen wird. Es wird herauszuarbeiten sein, dass in der Nachbetrachtung insbesondere die städtebaulichen Handlungsinstrumente sowie die mit den Projekten verfolgten städtebaulichen Handlungsziele in unzulässiger Weise vermengt wurden und etliche Instrumente als „Trägermedium“ für die dahinter liegenden – kartellvergaberechtlich relevanten – städtebaulichen Zielvorstellungen dienen können.

Die ermittelten Maßstäbe für eine kartellvergaberechtliche Ausschreibungspflicht werden sodann auf praxisrelevante Fälle angewandt (3. Abschnitt, §§ 10–12). In Anlehnung an die vorzunehmende Trennung zwischen Handlungsinstrument und -ziel orientiert sich die einzelfallbezogene Prüfung insbesondere daran, welche Ziele die Gemeinde mit dem jeweiligen Projekt verfolgt. Dieser Untersuchungsabschnitt soll den aktuellen kartellvergaberechtlichen Anwendungsbereich bei kommunalen Investorenprojekten verdeutlichen und dadurch einen Beitrag zu mehr Rechtssicherheit leisten.

1. Abschnitt: Grundlagen des Vergaberechts

§ 3 Regelungsgegenstand

Zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Staates und zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben benötigen Bund, Länder, Kommunen, staatsnahe Unternehmen und weitere öffentliche Auftraggeber192 die unterschiedlichsten Güter sowie Bau- und Dienstleistungen. Die eigenständige Erledigung von Straßenbau oder Entsorgungsleistungen scheitert ebenso nicht selten an fehlenden personellen und infrastrukturellen Mitteln wie die Herstellung von Rüstungsgütern oder Erstellung von umfangreichen Rechtsgutachten. Nicht zuletzt ist der Staat durch die verfassungsrechtlich verankerte freiheitliche Grundausrichtung bei wirtschaftlichen Aktivitäten immer dann zur Zurückhaltung aufgefordert, wo Private eine Aufgaben möglicherweise besser sowie kostengünstiger erledigen können.193

Deshalb beschafft sich die öffentliche Hand diese Leistungen vielfach gegen Entgelt auf dem freien Markt. Diese tägliche Verwaltungspraxis ist unter dem Begriff ← 50 | 51 → „Beschaffungsverwaltung“ als dritter Verwaltungstyp neben der Eingriffs- und Leistungsverwaltung anerkannt.194 Die staatliche Bedarfsdeckung umfasst in Deutschland ein gewaltiges finanzielles Volumen von ca. 16 % des BIP.195 Die wirtschaftliche Bedeutung des Beschaffungsmarktes führt dazu, dass die Bedarfsdeckung ein zentrales Element bei der Schaffung eines gemeinsamen Marktes196 darstellt.

Die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand ist nach traditionellem deutschen Verständnis dem Haushaltsrecht zuzuordnen und demnach als reines Innenrecht ausgestaltet gewesen.197 Die Europäische Union hat – in ihrem Bemühen um die Schaffung eines Binnenmarktes198 – das Vergaberecht oberhalb bestimmter Auftragswerte schrittweise harmonisiert.199 Sowohl die Entwicklung durch europarechtliche Vorgaben, aber partiell auch die Anwendung der nationalen Umsetzungsnormen durch die Rechtsprechung, führten sukzessive zu einer Ausdehnung des Anwendungsbereich des Vergaberechts.200

Regelungsgegenstand des Vergaberechts ist nach dem klassischen haushaltsrechtlichen Ansatz der staatliche Einkauf, demnach ein Rechtsgeschäft, bei dem die vertragliche Leistung von den Bietern erbracht wird und vom Auftraggeber bezahlt wird.201 Das Vergaberecht strukturiert die Nachfragetätigkeit durch ein dichtes und detailliertes Ausschreibungssystem. ← 51 | 52 →

Im Gegensatz dazu ist sowohl dem europäischen als auch dem nationalen Vergaberecht ein förmliches Vertragsanbahnungsregime im Bereich des staatlichen Verkaufs fremd.202 So sind etwa Anteilsverkäufe an einer Gesellschaft, Grundstücksveräußerungen oder Veräußerungen anderer Gegenstände mangels Beschaffungscharakter grundsätzlich nicht vom Anwendungsbereich des Vergaberechts erfasst.203 Etwas anderes gilt nur, wenn das Veräußerungsgeschäft gleichzeitig das Mittel zur Beschaffung einer Leistung darstellt204 oder der Fall eines „inkorporierten Beschaffungsverhältnis“205 vorliegt.206

Hinter dem vergaberechtlichen Regelungsgeflecht steht insbesondere die Überlegung, dass sich die öffentliche Auftragsvergabe grundlegend von der privaten Auftragsvergabe unterscheidet und demnach einer besonderen Ausformung ← 52 | 53 → bedarf. Zunächst kommt dem Staat hinsichtlich seiner Beschaffungstätigkeit eine erhebliche Marktmacht zu. An das Handeln einer einzelnen Behörde oder eines staatlichen Unternehmens müssen auch grundlegend andere Maßstäbe angelegt werden als an das Handeln eines privaten Unternehmers. Dieser wird, um im Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern bestehen und seine eigenen Renditeerwartungen erfüllen zu können, regelmäßig auf einen günstigen und qualitativ hochwertigen Einkauf achten. Öffentliche Auftraggeber müssen ihre Beschaffungstätigkeit dagegen am Allgemeininteresse ausrichten und streben zumindest nicht zuvorderst eine Gewinnerzielung an.207 Die öffentliche Verwaltung ist ferner keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt.208 Schließlich fehlt ihr nicht selten die Marktübersicht oder sie beschafft Leistungen, für die kein objektiver Marktpreis besteht.209 Die Gefahr einer unwirtschaftlichen Einkaufspolitik ist dadurch ungleich höher.210 Deswegen unternimmt es das Vergaberecht, die fehlenden Anreize bei der Verwendung öffentlicher Mittel durch die Implementierung von Verfahrensregeln auszugleichen und die Verwaltung zu einer wirtschaftlichen Mittelverwendung zu veranlassen.211 ← 53 | 54 →

Das Vergaberecht implementiert Verfahrensabläufe, die für mehr Wettbewerb bei der Beschaffung der öffentlichen Hand sorgen sollen.212 Es verfolgt gleichermaßen die Ziele einer wirtschaftlichen Beschaffung, einer Stärkung der Marktposition der Auftraggeber, einer Öffnung des Beschaffungsmarktes für den Binnenmarkt, einer Verhinderung vergabefremder Einflüsse213, eine Sicherstellung der Gleichbehandlung der Bieter sowie weitere gesellschaftspolitische Zwecke.214 ← 54 | 55 → Systematisiert man die Einzelziele, bleiben die Ziele Wettbewerb und wirtschaftlicher Einkauf übrig.215

Während das Ziel eines möglichst wirtschaftlichen Einkaufs bereits im traditionellen Haushaltsvergaberecht verankert war216, ist dem zweiten Erwägungsgrund der VKR zu entnehmen, dass auf europäischer Ebene das Wettbewerbselement und der Antiprotektionismus im Vordergrund stehen. Deutlich wird diese europäische Zielsetzung insbesondere daran, dass das Richtlinienrecht seine Ermächtigungsgrundlage in der Binnenmarktklausel des Art. 114 AEUV217 bzw. den Grundfreiheiten hat. Dabei ist zum einen der Wettbewerb institutionell geschützt, indem die öffentliche Hand zur Anwendung der strengen Verfahrensregeln verpflichtet wird. Zum anderen wird der einzelnen Wettbewerber individuell geschützt, so dass Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs beseitigt werden.218 ← 55 | 56 →

§ 4 Grundzüge der Regelungssystematik

Das dichte und detaillierte System von Ausschreibungsanforderungen, das die öffentliche Hand bei ihrer Beschaffungstätigkeit anwenden muss, ergibt sich aus einem Geflecht unionsrechtlicher, bundes- und landesrechtlicher Vorgaben sowie den verfahrenskonkretisierenden Verdingungsordnungen. Maßgeblich für den deutschen Rechtsanwender ist die sog. Vergaberechtskaskade, bestehend aus dem GWB, der VgV und den Verdingungsordnungen. Die Vorgaben werden durch die jeweiligen Landesvergabegesetze ergänzt.

A. Der Anwendungsbereich des Vergaberechts

Die Pflicht zur Anwendung der Verfahrensvorschriften des Kartellvergaberechts entsteht, wenn der persönliche und sachliche Anwendungsbereich eröffnet ist.

I.   Persönlicher Anwendungsbereich

Dem persönlichen Anwendungsbereich unterfallen „öffentliche Auftraggeber“. Dieser Begriff wird in § 98 GWB legaldefiniert und abschließend in sechs Kategorien umschrieben.219 Von ihm werden zunächst die klassischen Auftraggeber, also insbesondere der Bund, die Länder und die Kommunen erfasst (§ 98 Nr. 1 GWB).220 Um eine Flucht der öffentlichen Stellen ins Privatrecht zu verhindern, müssen auch solche juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts die Bestimmungen des Kartellvergaberechts einhalten, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen und eine besondere Staatsnähe aufweisen (§ 98 Nr. 2 GWB).221 Die besondere Staatsnähe kann sich etwa aus einer überwiegenden Finanzierung aus öffentlichen Mittel oder einer Beherrschung durch die öffentliche Hand ergeben.222 ← 56 | 57 →

Insbesondere diese Regelung ist Ausdruck eines funktionalen Verständnisses des Auftraggeberbegriffs. Die unionsrechtlichen Vorgaben verlangen eine größtmögliche Wirksamkeit, so dass das Unionsrecht nicht infolge uneinheitlicher nationaler Rechtsordnungen unterschiedlich angewandt oder sogar umgangen wird.223 Dem Auftraggeberbegriff liegt zugleich ein institutionelles Verständnis zugrunde, weshalb es bei der Prüfung nur darauf ankommt, ob der Auftraggeber zu den in § 98 GWB genannten Institutionen gehört. Dagegen ist die Frage, ob der Auftrag der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient, für dieses Tatbestandsmerkmal irrelevant.224

II.  Sachlicher Anwendungsbereich

Der sachliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ist eröffnet, wenn ein öffentlicher Auftrag vergeben wird. Öffentliche Aufträge sind nach Maßgabe des § 99 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, Baukonzessionen225 und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Die Beschaffung von Leistungen wird gemäß § 99 Abs. 2–4 GWB weiter in Liefer-, Bau- sowie Dienstleistungsaufträge unterteilt.

Der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts wird durch die Implementierung von Schwellenwerten226 eingeschränkt, deren Erreichen die gemeinschaftsweite ← 57 | 58 → Relevanz des Auftrags indiziert und demnach eine europaweite Ausschreibung rechtfertigt.227 Die hierdurch manifestierte „Zweiteilung“ des Vergaberechts ist – insbesondere im Hinblick auf den schwächeren Bieterschutz im Unterschwellenbereich – umstritten.228 Unterhalb der Schwellenwerte ist der öffentliche Auftraggeber aber – wie in §§ 3 und 4 gezeigt – nicht von jeglichen Verfahrensvorgaben befreit.

Zudem engen die abschließend aufgezählten sowie grundsätzlich restriktiv auszulegenden Ausnahmetatbestände des §§ 100 ff. GWB den Anwendungsbereich weiter ein.229 So ist etwa der Kauf oder das Anmieten bereits fertiger Gebäude nach § 100 Abs. 5 GWB ausschreibungsfrei.230

B. Die Verfahrensvorschriften

Das anzuwendende Verfahrensrecht richtet sich nach den Grundsätzen des § 101 GWB.231 Es wird zwischen verschiedenen Verfahrensarten unterschieden: Beim offenen Verfahren232 wird eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Dagegen wird beim nicht offenen Verfahren233 dem Auftraggeber nach der öffentlichen Teilnahmeaufforderung ermöglicht, eine beschränkte Anzahl von Unternehmern aus dem Bewerberkreis zur Abgabe eines Angebots aufzufordern. Im Rahmen eines wettbewerblichen ← 58 | 59 → Dialogs234 kann der Auftraggeber nach einer Teilnahmerunde Bewerber zulassen, um dann mit diesen seinen Bedürfnissen entsprechende Lösungen herauszuarbeiten, auf deren Grundlage die Bewerber anschließend zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.235 Schließlich eröffnet das Verhandlungsverfahren236 dem Auftraggeber die Möglichkeit, Unternehmer auszuwählen und mit diesen über die Auftragsbedingungen zu verhandeln.

Nach Maßgabe des § 101 Abs. 7 GWB ist vorrangig das offene Verfahren anzuwenden. Im Hinblick auf die Erbringung von Bauleistungen, gestattet der über § 97 Abs. 6 GWB, § 6 Abs. 1 VgV anwendbare § 3 VOB/A Ausnahmen. So können nach § 3 Abs. 4 Nr. 1 VOB/A die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände den Verzicht auf das offene Verfahren rechtfertigen.

Für Auswahlverfahren zur Ermittlung städtebaulicher Kooperationspartner erscheinen sowohl das offene als auch das nicht offene Verfahren als ungeeignet. Denn beide Verfahren setzen eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung sowie die Angabe sämtlicher Kriterien für die Wertung und den Zuschlag voraus, weil grundsätzlich keine weitere Änderung der Leistungskomponenten erfolgen darf. Potentielle Auftragnehmer müssen demnach ohne weitere Kontaktaufnahme zum Auftraggeber ihre Angebote mit exakten Preisangaben abgeben. Diese bleiben dann bis zur Angebotseröffnung unter Verschluss und unterliegen einem Nachverhandlungsverbot.237 Somit ist aber dem Kernelement städtebaulicher Kooperationsverfahren, der gemeinsamen Erarbeitung städtebaulicher Lösungen, die Grundlage entzogen. Letztlich kommen damit regelmäßig nur das Verhandlungsverfahren sowie der wettbewerbliche Dialog als geeignete Verfahrensarten in Betracht.238

Das jeweilige Verfahren hat sich an den in § 97 GWB normierten Grundsätzen zu orientieren. § 97 Abs. 1 GWB verlangt eine wettbewerbliche und transparente Vergabe. Hiermit eng verknüpft ist das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB. Anforderungen an die Bietereignung stellt § 97 Abs. 4 GWB. § 97 Abs. 5 GWB verlangt schließlich den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Gebot.

Mit der Implementierung der unionsrechtlichen Vorgaben in das nationale Recht wurde erstmals ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einhaltung der ← 59 | 60 → Vergabevorschriften geschaffen.239 Damit haben die Vergaberichtlinien ihren Beitrag zu einer begrüßenswerten Subjektivierung von Verfahrensrechten geleistet.240 Bei vermuteten Verstößen können Bieter die Vergabekammern anrufen. Im Rahmen des zivilprozessual ausgestalteten Vergabenachprüfungsverfahrens241 ist zusätzlich der bei den Oberlandesgerichten angesiedelte Vergabesenat als Beschwerdeinstanz vorgesehen.242

C. Keine Systemverschiedenheit zwischen Vergaberecht und Städtebaurecht

Im Zusammenhang mit der Diskussion um die vergaberechtliche Ausschreibungspflicht kommunaler Investorenprojekte wurde vielfach die vorgeschaltete Frage aufgeworfen, ob das Vergaberecht und das Städtebaurecht mit ihren jeweiligen Besonderheiten überhaupt auf ein bestimmtes Verfahren zugleich angewandt werden können.243

Ob überhaupt ein Bauauftrag an einen externen Bauträger vergeben wird, ist nicht durch das Vergaberecht determiniert, sondern muss auf einer vorgelagerten Ebene entschieden werden.244 So kann der Auftraggeber die zu erfüllende Tätigkeit oder Leistung auch selbst erbringen, etwa durch Eigenbetriebe, Eigengesellschaften oder aber auch durch gemeinsam mit weiteren öffentlichen Auftraggebern kontrollierte245 Unternehmen.246 Entscheidet sich die Gemeinde ← 60 | 61 → jedoch, zum Zwecke der Aufgabenerfüllung Mittel bei einem privaten Dritten zu beschaffen oder aber die Aufgaben vom Privaten durchführen zu lassen, stellt sich das als grundsätzlich ausschreibungspflichtiger Beschaffungsvorgang dar.

Fraglich ist allerdings, ob dies auch in den Bereichen der kommunalen Aufgabenerfüllung gelten kann, deren Rechtsregime große strukturelle Unterschiede zum Vergaberecht aufweisen. So könnte etwa im Städtebaurecht die Initiative vom privaten Bauträger, eine intensive Kooperation im Planungsverfahren oder eine Bürgerbeteiligung mit Offenlegung durch ein europaweites Ausschreibungsverfahren konterkariert werden.247 Der Ansicht, die hier das Vergaberecht nicht anwenden will, ist zuzugestehen, dass ein besonderes Spannungsverhältnis zwischen dem vergaberechtlichen Grundsatz des Geheimwettbewerbs und dem berechtigten Interesse der Öffentlichkeit an hinreichender Information und Beteiligung besteht. Jedoch kann mit dem Einverständnis der Bieter eine öffentliche Präsentation und Diskussion von Bieterentwürfen erfolgen. Das dem Grundsatz des Geheimwettbewerbs genügende Einverständnis wird der Bieter aber in der Regel erteilen, da er mit Hilfe einer frühen Offenlegung für sein Projekt in der Bevölkerung Akzeptanz gewinnen kann.248

Mit der Vereinbarkeit des Vergaberechts und anderen Regelungssystem beschäftigte sich der EuGH schon in der Entscheidung „Mailänder Scala“. Sowohl Generalanwalt Léger als auch der Gerichtshof rückten den Grundsatz der praktischen Wirksamkeit der Richtlinien in den Mittelpunkt. Dies gelte insbesondere dann, wenn die zu beurteilenden Fälle Besonderheiten aufweisen, die sich aus den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften ergäben.249 Städtebauliche ← 61 | 62 → Regelungen seien nicht grundsätzlich vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen. Der EuGH führt hierzu wörtlich aus:

„Dass sich die nationalen Rechtsvorschriften über die unmittelbare Erstellung von Erschließungsanlagen in einen städtebaurechtlichen Regelungszusammenhang mit besonderen Merkmalen und einem spezifischen, gegenüber der Richtlinie unterschiedlichen Zweck einfügen, genügt jedoch nicht, um die unmittelbare Erstellung der Anlagen dem Anwendungsbereich der Richtlinie zu entziehen, wenn deren Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.“250 [Anm.: Unterstreichung durch den Verf.]

So kann die umfassende planerische oder sonst öffentlich-rechtlich geprägte Zielsetzung eines Investorenprojekts keineswegs zu einer Nichtanwendbarkeit des Kartellvergaberechtsregimes führen. Insofern enden auch die Hinweise der Bundesregierung in der Gesetzesbegründung zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 sowie von Teilen der Literatur251, Städtebaurecht und Vergaberecht seien völlig inkompatibel, in der europarechtlichen Sackgasse.252 Hieran hat auch die EuGH-Entscheidung „Helmut Müller“ nichts geändert.253

Dabei sei angemerkt, dass sich beide Rechtsgebiete in den letzten Jahren unabhängig voneinander weiterentwickelt haben und nicht mehr starr nebeneinander stehen. Während das Städtebaurecht durch die Aufnahme vieler kooperativer Elemente Privatisierungspotenziale für öffentliche Zwecke ausgeschöpft hat, ist das Vergaberecht wesentlich flexibler geworden und hat sich vom Recht des billigsten hin zum Recht des wirtschaftlichsten Einkaufs entwickelt.254 Dies ermöglicht gerade durch den geschickten Einsatz vergaberechtlicher Instrumente die effektive Durchsetzung städtebaulicher Pläne.255 Die Bandbreite der Vergabearten ermöglicht die Berücksichtigung individueller Besonderheiten der jeweils nachgefragten Leistung. Gerade die Friktionen zwischen Städtebaurecht und Kartellvergaberecht lassen sich so verfahrenstechnisch auflösen. Sie sind zwar zwei unabhängige Rechtskreise, die sich punktuell überschneiden. Dass ← 62 | 63 → diese Konvergenz freilich nicht grenzenlos ist256, liegt auf der Hand, ist aber ein Problem des Tatbestands des öffentlichen Bauauftrags und nicht mehr ein solches grundsätzlicher systemischer Erwägungen.

2. Abschnitt: Der Tatbestand des öffentlichen Bauauftrags

Die Suche nach dem „richtigen“ Investor für ein städtebauliches Projekt ist vom öffentlichen Auftraggeber Gemeinde (vgl. § 98 Nr. 1 GWB) nach kartellvergaberechtlichen Verfahrensvorschriften auszuschreiben, wenn der Vorgang die Voraussetzungen eines öffentlichen Bauauftrags nach § 99 GWB erfüllt.257 Besondere Bedeutung kommt den – im Bereich kommunaler Investorenprojekte allerdings häufig nicht vertieft diskutierten – Tatbestandsmerkmalen „Vertrag“ sowie „Vertragspartner“ zu (§ 5). Die folgende Untersuchung konzentriert sich insbesondere auf die den öffentlichen Auftrag kennzeichnende Leistungsseite (§ 6). Dieses Leistungselement wird durch das vom EuGH in der Entscheidung „Helmut Müller“ entwickelte Tatbestandsmerkmal „unmittelbares wirtschaftliches Interesse“ eingegrenzt. Die Präzisierung der Reichweite dieser Eingrenzung bildet den Schwerpunkt des folgenden Abschnitts (§ 7). Entscheidend für die Bewertung der kartellvergaberechtlichen Ausschreibungspflicht ist schließlich die von der öffentlichen Hand zu erbringende Gegenleistungskomponente (§ 8). Eine herausgehobene Bedeutung kommt dabei insbesondere der Grundstücksübertragung als Entgeltkomponente zu. Abschließend wird die wertmäßige Begrenzung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts durch die Schwellenwerte und deren Auswirkungen auf die Ausschreibungspflicht kommunaler Investorenprojekte untersucht (§ 9).

§ 5 Vertrag und Vertragspartner

A. Der Vertrag

Der EuGH hat in seinem Urteil zur Rechtssache „Helmut Müller“ ausgeführt, dass der Begriff des Vertrags für die Bestimmung des Anwendungsbereiches der VKR wesentlich sei und andere Arten von Tätigkeiten, die den öffentlichen Stellen obliegen, von dieser Richtlinie nicht erfasst würden.258 ← 63 | 64 →

Das Tatbestandsmerkmal des Vertrages grenzt den öffentlichen Auftrag von anderen Handlungsformen der öffentlichen Verwaltung ab. Insbesondere solche Leistungsverpflichtungen, die sich aus Gesetz, Verordnungen oder Verwaltungsakt ergeben, werden nicht vom Vergaberechtsregime erfasst, da das zugrunde liegende Rechtsverhältnis kein gleichgeordnetes Verhältnis ist.259 Ein Vertrag ist die von zwei oder mehreren Personen erklärte Willensübereinstimmung über die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs.260 Im Vergaberecht kann an den zivilrechtlichen Vertragsbegriff angeknüpft werden.261 Die Annahme des Bieterangebots erfolgt durch den Zuschlag des öffentlichen Auftraggebers.

Während vom Bauauftragsbegriff des Art. 1 Abs. 2 lit. a) VKR nur schriftliche Verträge erfasst werden, sieht die Legaldefinition des öffentlichen Auftrags in § 99 Abs. 1 GWB kein Schriftlichkeitsgebot vor. Indem der deutsche Gesetzgeber die europarechtliche Beschränkung auf schriftliche Verträge nicht umsetzt, macht er von seiner Befugnis Gebrauch, auch über den Richtliniengehalt hinausgehende Restriktionen in sein nationales Regelungsgeflecht aufzunehmen. Demnach kann – obwohl dies eher theoretischer Natur sein wird – auch ein mündlicher Vertrag kartellvergaberechtlich relevant werden.262

Unerheblich ist schließlich, ob der Vertrag dem öffentlichen Recht unterliegt und die Ausübung hoheitlicher Gewalt einschließt. Bemühungen, den Anwendungsbereich des Vergaberechts mit einem Ausschluss öffentlicher Verträge zu verkürzen263, ist der EuGH in seiner Entscheidung „Mailänder Scala“ ausdrücklich entgegengetreten. Die Zuordnung von Verträgen zum öffentlichen Recht sei kein Argument gegen die vergaberechtliche Ausschreibungspflicht. Vielmehr spreche dieser Umstand sogar für die Anwendbarkeit des Vergaberechts.264 ← 64 | 65 → Demzufolge können etwa städtebauliche Verträge265 und Erschließungsverträge266 grundsätzlich dem Vergaberecht unterliegen.

Auch die Bezeichnung des Vertrages ist irrelevant. So sind ebenso „Mietverträge“, „Leasingverträge“ oder „Pachtverträge“ öffentliche Bauaufträge, wenn sie die Tatbestandsvoraussetzungen eines öffentlichen Bauauftrags erfüllen.267

Die durch das Vergaberecht aufgestellten Verfahrenserfordernisse beziehen sich auf die Entwicklung bis hin zum Vertragsschluss. Der Vertrag ist letztlich nur das Ergebnis des Beschaffungsprozesses. Die Entscheidung über das „Ob“ der Einleitung eines Vergabeverfahrens hat der öffentliche Auftraggeber deshalb bereits dann zu treffen, wenn der Wille, eine Leistung durch Vertrag zu beschaffen, auch außerhalb der Verwaltung bekannt wird. Die im Vorstadium dazu getätigte Markterkundung ist dagegen vergaberechtlich irrelevant.268

B. Vertragsparteien

Der Vertrag muss zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmer geschlossen werden. Das Wesensmerkmal des öffentlichen Auftrags ist die Teilnahme des öffentlichen Auftraggebers am Markt. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn er seine interne Organisation verlässt, um einen Vertrag mit außenstehenden Dritte abzuschließen.269 Bezieht sich ein Vertrag ausschließlich auf die Aufgabenwahrnehmung innerhalb der staatlichen Organisation und tritt ← 65 | 66 → keine der beteiligten Stellen in diesem Zusammenhang als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen auf, ist dieses Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt.270

Ein Unternehmer ist eine Person gleich welcher Rechtsform, die Leistungen auf dem Markt anbietet.271 An diese Eigenschaft sind allerdings nicht zu hohe Anforderungen zu stellen. So können auch Einrichtungen des öffentlichen Rechts Bieter in einem Vergabeverfahren sein.272 Bei der Beurteilung ist eine Gewinnerzielungsabsicht ebenso wenig erforderlich, wie eine ausgeprägte Organisationsstruktur oder eine ständige Marktteilnahme.273

§ 6 Die Leistung des Auftragnehmers

A. Allgemeines

Eine vergaberechtlich begründete Ausschreibungspflicht setzt zwingend voraus, dass der Auftragnehmer zu einer Leistung verpflichtet wird. Die Leistungsseite stellt als Bestandteil des dem Auftrag zugrunde liegenden Austauschverhältnisses ein Kernelement des Auftragsbegriffs dar. So betont der EuGH nicht nur die wechselseitigen Verknüpfungen zwischen der Leistung des Auftragnehmers und der Gegenleistung des Auftraggebers. Vielmehr erhebt er diese – im deutschen Recht als „synallagmatische Austauschverhältnis“274 bekannte – gegenseitige Verknüpfung zum Kern des öffentlichen Auftrags.275 Diese Erkenntnis ist bereits ← 66 | 67 → in älteren Urteilen des EuGH angelegt276, erfuhr jedoch im Urteil in der Rechtssache „Helmut Müller“ noch einmal eine deutliche Klarstellung.

Das Leistungselement des öffentlichen Bauauftrags wird durch § 99 Abs. 3 GWB konkretisiert. Danach sind Bauaufträge Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens (Var. 1), die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauwerks (Var. 2) oder eine dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen (Var. 3). § 99 Abs. 3 GWB gibt also – anders als beim Liefer- oder Dienstleistungsauftrag – drei Tatbestandsalternativen vor. Der Begriff des Bauwerks ist in § 99 Abs. 3 Var. 2 GWB als Ergebnis einer Gesamtheit von Hoch- und Tiefbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, legaldefiniert.277 Eine vergaberechtliche Relevanz des Projekts ergibt sich demnach nur dann, wenn sich der private Investor zu einer Leistung verpflichtet, die unter eine der drei Tatbestandsalternativen des § 99 Abs. 3 GWB subsumiert werden kann (B.). Insbesondere die dritte Tatbestandsalternative ist durch ihren Charakter als Auffangtatbestand ein Türöffner für die Anwendung des Vergaberechts, so dass hier der Schwerpunkt der Untersuchung liegt. Daneben verlangt der EuGH – gleichsam als zweites Leistungselement – die Vereinbarung einer einklagbaren Bauverpflichtung (C.).

B. Die Bauleistung

I.   Ausführung oder Planung und Ausführung eines Bauvorhabens

Der Begriff des Bauvorhabens ist nicht legaldefiniert. Eine Eingrenzung ergibt sich dagegen aus Art. 1 Abs. 2 lit. b) VKR, wonach Bauvorhaben Leistungen sind, die in Anhang I der VKR aufgeführt werden. Dort werden alle Arbeiten ← 67 | 68 → aufgelistet, die für den Neubau, die Renovierung sowie die gewöhnliche Instandsetzung erforderlich sind.

Die erste Tatbestandsalternative des § 99 Abs. 3 GWB umfasst alle Leistungen, die mit der Errichtung eines Bauwerks zusammenhängen, aber – in Abgrenzung zur zweiten Tatbestandsalternative – kein Bauwerk schaffen, sondern nur einen Teil eines Bauwerks betreffen oder dessen Funktionsfähigkeit unberührt lassen.278 Dabei stellt § 99 Abs. 3 Var. 1 GWB den Grundfall des § 99 Abs. 3 GWB dar, etwaige Umgehungstatbestände sollen durch die anderen beiden Varianten vermieden werden.279 Praxisrelevante Beispiele sind etwa Dachdeckerarbeiten an einem bestehenden Objekt, Installationen oder Instandhaltungsmaßnahmen, der Abriss von Hochbauten oder Erdbewegungen.280 Arbeiten zur Altlastensanierung sind dagegen als Dienstleistungsauftrag einzuordnen.281 In Anbetracht der wesentlich niedrigeren Schwellenwerte für Dienstleistungsaufträge282 kommt bei solchen Arbeiten schneller eine europaweite Ausschreibungspflicht in Betracht, was insbesondere bei der Nachnutzung von Altdeponien oder der Konversion von militärischen Flächen zu berücksichtigen ist.

II.  Ausführung oder Planung und Ausführung eines Bauwerks

Die zweite Tatbestandsalternative entspricht im Wesentlichen den soeben genannten Praxisbeispielen, geht jedoch begrifflich über die Verwirklichung einzelner Bauvorhaben hinaus. Vielmehr ist hiermit die Erbringung sowie die ← 68 | 69 → (anschließende) Zusammenfassung von Einzelleistungen gemeint, so dass das Ergebnis eine Gesamtheit bilden muss.283 Als Gesamtbauwerk kommen alle baulichen Anlagen in Betracht, die eine unbewegliche, in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte sowie eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllende Sache darstellen.284 Wie der Legaldefinition des Bauwerks in § 99 Abs. 3 Var. 2 GWB zu entnehmen ist, müssen die Voraussetzungen „Ergebnis von Hoch- oder Tiefbauarbeiten“ sowie „wirtschaftliche oder technische Funktion“ kumulativ vorliegen. Deshalb kann daraus keinesfalls abgeleitet werden, dass die einzelnen Bauleistungen in einem wirtschaftlichen oder technischen Sinne zu einer Einheit verbunden sein müssen.285 Vielmehr muss dem fertigen „Bauwerk“ eine wirtschaftliche oder technische Funktion zukommen, die sich der öffentliche Auftraggeber anschließend zunutze machen kann.286

Der Zweck der zweiten Tatbestandsalternative besteht darin, zu verhindern, dass durch eine „Aufteilung funktional aufeinander bezogener Leistungen“ in Einzelbauvorhaben die Schwellenwerte unterlaufen werden.287 Das Merkmal „wirtschaftliche oder technische Funktion“ soll deshalb eine umfassende Einbeziehung von Leistungen in das Bauwerk gewährleisten.288 So gehört etwa auch die „Lieferung“ von Küchen in ein neu errichtetes Bauwerk oder aber die „Lieferung“ einer kompletten Lehrwerkstatt als Erstausstattung eines neu gebauten Berufsschulzentrums zum Gesamtergebnis.289 ← 69 | 70 →

Insgesamt kennzeichnet die erste und zweite Variante des § 99 Abs. 3 GWB, dass der öffentliche Auftraggeber die Baumaßnahme veranlasst, sich selbst als Bauherr geriert und das Bauherrenrisiko übernimmt.290 Eine exakte Abgrenzung zwischen den beiden Alternativen ist in der Praxis nicht zwingend erforderlich, da das Gesetz die gleichen Rechtsfolgen vorsieht.291

III. Bauleistung durch Dritte nach den Erfordernissen des Auftraggebers

Für die Bestimmung der Reichweite des Bauauftragsbegriffs ist die dritte Alternative des § 99 Abs. 3 GWB von zentraler Bedeutung. Diese erfasst die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen.292 Es handelt sich um einen Auffangtatbestand, der in engem Zusammenhang mit dem Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 5 GWB steht, wonach der Erwerb oder die Anmietung bestehender Gebäude nicht ausschreibungspflichtig ist.293 Diese Vorschrift nimmt den Kauf oder die Miete bereits bestehender Immobilien vom Vergaberecht aus, weil die „situative Einmaligkeit“ des Bauwerks einen Wettbewerb unter verschiedenen Objekten nicht zulässt.294 Ein Austausch des Leistungsgegenstands zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit kann deshalb nicht erfolgen. Gleichzeitig wird durch die Einschränkung „vorhandene Gebäude“ von dem nach § 99 Abs. 3 GWB ← 70 #x007C; 71 → ausschreibungspflichtigen Bauauftrag abgegrenzt, da beim Erwerb oder der Anmietung von vorhandenen Gebäuden grundsätzlich keine Bauleistungen mehr erbracht werden müssen.295

Die dritte Tatbestandsalternative des § 99 Abs. 3 GWB soll vor diesem Hintergrund Konstellationen erfassen, in denen der Private nicht selbst baut, sondern als Bauträger fungiert und die spätere Überlassung des erstellten Bauwerks an den öffentlichen Auftraggeber oder aber auch an Dritte vertraglich abgesichert wird.296 Der private Investor ist hier der Bauherr, der auf eigenes wirtschaftliches Risiko das bestellte Bauwerk nach den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers errichtet.297 Die Existenz der auf Initiative der Kommission in die Richtlinie aufgenommenen dritten Variante rechtfertigt sich dadurch, dass „der öffentliche Auftraggeber in diesen Konstellationen zwar nicht formal aber doch inhaltlich einen dem Bauherrn ähnlichen Einfluss auf das Bauwerk hat.“298 Wird das nach den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers erstellte Bauwerk später diesem auch überlassen, gleicht das Ergebnis bei wirtschaftlicher Betrachtung einer Vergabe von Werkleistungen durch den öffentlichen Auftraggeber.299

Die Abgrenzung zwischen einem ausschreibungspflichtigen Bauauftrag nach § 99 Abs. 3 Var. 3 GWB und dem ausschreibungsfreien Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 5 GWB ist im Einzelfall schwierig. Denn aus der Gegenüberstellung ← 71 | 72 → des § 99 Abs. 3 GWB und dem § 100 Abs. 5 GWB ergibt sich nicht, ob der öffentliche Auftraggeber auch Gebäude ohne vorherige Ausschreibung anmieten kann, die der Auftragnehmer erst noch errichten muss oder, die für die Zwecke des Auftraggebers erheblich umgebaut werden müssen. Die konkrete Grenze der erwerbs- und mietbezogenen Ausnahmeregelungen muss sich an der Einwirkungsmöglichkeit des öffentlichen Auftraggebers orientieren und kann sich daher nur über eine genaue Definition des Merkmals „genannte Erfordernisse“ ergeben. Selbstverständlich kann nicht jeder Vertrag über ein noch zu errichtendes bzw. erheblich umzubauendes Gebäude der dritten Tatbestandsalternative des § 99 Abs. 3 GWB unterfallen, da das Merkmal der „genannten Erfordernisse“ andernfalls ohne eigenständige Funktion wäre.300 Dies gilt umso mehr, als dass der Anwendungsbereich von Ausnahmebestimmungen grundsätzlich eng auszulegen ist, um die praktische Wirksamkeit der Vergaberichtlinien nicht zu gefährden.301 Zunächst ist zu klären, inwieweit die vom EuGH implementierte Negativabgrenzung „bloße Ausübung städtebauliche Regelungszuständigkeiten“ den Anwendungsbereich der Tatbestandsalternative von vornherein einzugrenzen vermag (1.). Daneben sind die Anforderungen an den Einsatz des öffentlichen Auftraggebers, an die fragliche Leistung zu kommen (2.), und an die Qualität der genannten Erfordernisse (3.) zu untersuchen, um anhand der so entwickelten Definition des Merkmals „genannte Erfordernisse“ die konkrete Reichweite dieser Tatbestandsalternative abzustecken.

1. Negativabgrenzung „bloße Wahrnehmung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten“

Der EuGH hat mit der Implementierung einer Negativabgrenzung versucht, die Bestimmung dessen zu erleichtern, was jedenfalls nicht unter den Begriff „Nennung der Erfordernisse“ fallen soll.302 Er führt hierzu näher aus, dass die „vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernisse“ nicht darin bestehen könnten, dass etwa eine Gemeinde in Ausübung ihrer städtebaulichen Regelungszuständigkeiten ihr vorgelegte Baupläne prüfe oder eine Entscheidung in Anwendung von Zuständigkeiten in diesem Bereich treffe.303 Es lässt sich zwar ← 72 | 73 → die Zielsetzung erahnen, die „reine Ausübung behördlicher baurechtlicher Befugnisse“304 dem Vergaberechtsregime zu entziehen; in Ermangelung weiterer Kriterien bleibt der Begriff der „städtebaulichen Regelungszuständigkeiten“ aber unscharf und bedarf einer Präzisierung.

Es lassen sich in diesem Zusammenhang zwei Grundaussagen des Gerichtshofs abstrahieren: Zunächst, dass die Prüfung von Bauplänen ebenso wenig unter den Begriff „Nennung von Erfordernissen“ fällt, wie die bloße Bestätigung bereits vorher allgemein aufgestellter Kriterien und Zielvorstellungen. Dies ist insoweit konsequent, als dass die Beachtung der bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Voraussetzungen nicht mehr als die Einhaltung der bereits für jeden Dritten geltenden gesetzlichen oder satzungsrechtlichen Pflichten ist. Zudem – und das ist eine grundlegende Notwendigkeit für die Eröffnung des kartellvergaberechtlichen Anwendungsbereiches – können nur solche städtebaulichen Handlungsinstrumente ein Trägermedium für die „Nennung von Erfordernissen“ darstellen, die auf vertraglicher Ebene basieren. Denn der Vertragsbegriff wird in den einleitenden Bemerkungen zum wesentlichen Kriterium des Anwendungsbereichs des Vergaberechts erhoben.305 Dies manifestiert sich in dem Hinweis, dass die bloße Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten nicht auf den Erhalt einer vertraglichen Leistung gerichtet sei.306

Schon zuvor wurden die „Angebotsplanung“ der Kommune oder „bloße Hinweise auf die bereits bestehende Rechtslage“ als nicht ausreichend erachtet, um darin die „Nennung von Erfordernissen“ zu sehen. Es fehlt insoweit an einer hinreichenden vertraglichen Einflussmöglichkeit auf die Bauleistung, die den öffentlichen Auftraggeber in eine bauherrenähnliche Lage versetzt.307 So genügt es nicht, dass die Gemeinde die Beachtung eines geltenden Bebauungsplanes ← 73 | 74 → verlangt308, von der Möglichkeit einer Ausnahme oder Befreiung nach § 31 BauGB Gebrauch macht, eine Baugenehmigung nach § 34 BauGB309 oder das Einvernehmen nach § 36 BauGB erteilt. Es handelt sich hierbei vielmehr um gesetzliche Einwirkungsmöglichkeiten auf die Bauleistung. Einer wirksamen vertraglichen Grundlage entbehrt auch das bloße Versprechen, auf eine privatnützige Planung abgestimmte gemeindliche Bauleitpläne aufzustellen. Zwar ist die anlassbezogene Aufstellung oder Änderung von Bauleitplänen mehr als der bloße Hinweis auf die bestehende Rechtslage. Da das Versprechen zur Schaffung von Baurecht, das nicht aus einer städtebaulichen Erforderlichkeit heraus erfolgt, gemäß § 1 Abs. 3 BauGB unwirksam und ein unter Verstoß hiergegen zustande gekommener Vertrag gemäß (§ 59 VwVfG i.V.m.) § 134 BGB nichtig ist310, fehlt es in diesem Falle aber an der vertraglichen Komponente, so dass insoweit eine vergaberechtliche Ausschreibungspflicht ausscheiden muss.311

Zum entscheidenden Prüfungsmaßstab für die vergaberechtliche Relevanz von kommunalen Investorenprojekten wird somit das für die Gemeinde bereits geltende Baurecht.312 Es markiert die untere Grenze der Ausschreibungspflicht. In Ausübung bloßer städtebaulicher Regelungszuständigkeiten überprüft die Gemeinde lediglich das Vorliegen eben dieser gesetzlichen bzw. satzungsrechtlichen Voraussetzungen. Etwas anderes muss aber für die Anwendung städtebaulicher Handlungsinstrumente gelten, mit denen die Gemeinde einen irgendwie gearteten einzelvertraglichen Einfluss auf die Realisierung des Bauvorhabens nehmen kann. Einen entscheidenden Einfluss auf die Konzeption der Bauleistung kann einer Gemeinde dann zugerechnet werden, wenn sie sich das in einem städtebaulichen Kooperationsverfahren gefundene Ergebnis in der abschließenden Entscheidung über die Realisierbarkeit zu eigen macht und daraufhin entsprechendes Baurecht schafft. Eine solche Vorgehensweise umfasst ← 74 | 75 → mehr als nur die Billigung von der Gemeinde vorgelegter Plänen oder die „einseitige Bauleitplanung“313, da die Schaffung von Baurecht in dieser Form eine vertiefte Auseinandersetzung mit den eigenen städtebaulichen Vorstellungen voraussetzt.314 Dies gilt auch unabhängig vom Zeitpunkt der Konkretisierung des Leistungsgegenstandes.315 Eine spätere Konkretisierung wird vor dem Hintergrund der Zielsetzung des Kooperationsverfahrens, die städtebaulich verträgliche Lösung gemeinsam zu entwickeln, sogar der Regelfall sein. Durch das Kooperationsverfahren, das vergabeverfahrenstechnisch in das Verhandlungsverfahren oder den wettbewerblichen Dialog eingebettet werden kann, ist der gemeindliche Einfluss auf die Bauleistung derart prägend, dass ihre Stellung bauherrenähnlich ausgestaltet ist und eben keine „bloße Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten“ mehr darstellt. Darum ist eine Zurechnung zur dritten Tatbestandsalternative des § 99 Abs. 3 GWB sachgerecht.316

Daher sind alle vertraglichen Instrumente städtebaulichen Handelns, die einen solchen Einfluss der Gemeinde auf das Bauvorhaben ermöglichen, als grundsätzlich vergaberechtlich relevant einzuordnen.317 Dies gilt insbesondere – aber nicht nur – für sämtliche Formen des städtebaulichen Vertrages sowie den Durchführungsvertrag zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan.318 So wird es ← 75 | 76 → der Gemeinde durch den Abschluss eines Durchführungsvertrags zu einem vorhabenbezogenen Bebauungsplan ermöglicht, die Merkmale eines konkreten Einzelvorhabens zu definieren und über die Standardinhalte eines Bebauungsplans oder die Anforderungen des § 34 BauGB hinausgehende Vorgaben zu machen. Denn die im Ermessen der Gemeinde stehende319 Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes erfordert gemäß § 12 Abs. 1 BauGB eine „Abstimmung“ zwischen den beteiligten Parteien, bei der die Gemeinde ihre Vorstellungen geltend machen kann. Schließlich trägt sie mit der Entscheidung über die Aufstellung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans die planerische Letztverantwortung. Damit verleiht § 12 BauGB der Gemeinde ersichtlich über die bloße Prüfung von Bauplänen auf ihre Vereinbarkeit mit öffentlichen Interessen und somit über die bloße Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten hinausgehende Befugnisse.320 Auch beim Abschluss eines städtebaulichen Vertrages kann sich die Gemeinde nicht ihrer planerischen Letztverantwortung ← 76 | 77 → entledigen, so dass die Überlegungen zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan entsprechend Anwendung finden.

Gleiches gilt für Erschließungsverträge, Sanierungs- und Entwicklungsverträge sowie Verträge zu Business Improvement Districts. Diese Vertragstypen ermöglichen es der Gemeinde, im Rahmen der Verhandlung über die Realisierung eines Investorenprojekts, entscheidenden Einfluss auf die Konzeption auszuüben und stellen nicht nur die Einhaltung bereits zuvor allgemein aufgestellter Kriterien sicher.321

Ein in der Praxis bedeutender Fall ist die Vereinbarung von Erfordernissen in einem Grundstückskaufvertrag. Die Gemeinde kann kraft der ihr zur Verfügung stehenden zivilvertraglichen Gestaltungsmacht Vorgaben zur Bebauung machen.322 Dies muss sogar für den Fall gelten, dass vertraglich vorgesehen ist, das Einvernehmen der Gemeinde in Bezug auf die Gestaltung einzuholen. Auch hier kann die Gemeinde mit dem Instrument der Verweigerung des Einvernehmens grundsätzlich die bauliche Anlage in ihrem Sinne verändern und so ihre Defininitionsmacht ausüben. Trotz der durch die Negativabgrenzung bewirkten Eingrenzung des Anwendungsbereichs, unterfallen somit weiterhin wichtige, in der Praxis häufig genutzte, städtebauliche Handlungsinstrumentarien der dritten Tatbestandsalternative des § 99 Abs. 3 GWB. Nachdem nun das herausgearbeitet wurde, was jedenfalls schon nicht zum Anwendungsbereich des § 99 Abs. 3 GWB gehört, kommt es für die Bestimmung der konkreten Reichweite entscheidend auf die Anforderungen an die Nennung von Erfordernissen an.

2. Der Beschaffungseinsatz des öffentlichen Auftraggebers

Der Wortlaut des § 99 Abs. 3 Var. 3 GWB verlangt, dass der öffentliche Auftraggeber Erfordernisse genannt hat. Eine Bauleistung nach Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers erfordert demnach zumindest eine Einwirkungshandlung der öffentlichen Stelle im Rahmen der Planung oder der Ausübung. Daran fehlt es, wenn der Dritte die Bedürfnisse antizipiert und die fertige Leistung an die öffentliche Hand verkauft oder vermietet. In diesem Falle scheidet eine Anwendung des Kartellvergaberechts aufgrund der Ausnahmevorschrift des § 100 Abs. 5 GWB von vornherein aus.323 ← 77 | 78 →

Fraglich ist allerdings, ob der öffentliche Auftraggeber auch die Initiative für das Vorhaben ergriffen haben muss oder ob er sich ebenso im Rahmen der Erstellung einer Bauleistung ihm vorgelegte Pläne zu eigen machen kann. Das OLG Düsseldorf ließ eine Herstellung nach vom Auftraggeber gebilligten Plänen genügen, wenn dieser zuvor die Pläne geprüft und sich im weiteren Realisierungsprozess zu eigen gemacht hatte.324 Dagegen wird insbesondere in Teilen der Literatur vertreten, dass der öffentliche Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf selbst formulieren müsse. So lägen keine genannten Erfordernisse vor, wenn ein Projektentwickler dem Auftraggeber eine von ihm planerisch durchgearbeitete, gleichwohl noch zu errichtende, Immobilie anbiete.325

Richtigerweise kann es auf eine Beschaffungsinitiative des Auftraggebers jedoch nicht ankommen. Letztlich ist nur maßgebend, dass der öffentliche Auftraggeber die durch einen Dritten erarbeiteten Erfordernisse in seinen eigenen Vertragswillen übernimmt und sich dadurch zu eigen macht. Der spätere Vertragsschluss stellt sich dann – in Abgrenzung zu rein privatnützigen Vorhaben – als die Realisierung eigener, nämlich öffentlicher, Interessen dar.326 Ansonsten hinge nämlich die Einordnung als öffentlicher Bauauftrag davon ab, dass der Auftragnehmer „mehr oder weniger zufällig“ den Bedarf des Auftraggebers erkannt hat und eine Projektrealisierung ohne wesentliche Planänderung erfolgen kann.327

Diese Sichtweise lässt sich insbesondere auch auf die neuere Rechtsprechung des EuGH stützen. Der Gerichtshof verlangt für die Nennung von Erfordernissen, dass der öffentliche Auftraggeber „Maßnahmen ergriffen hat, um Merkmale ← 78 | 79 → der Bauleistung zu definieren oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf ihre Konzeption auszuüben.“328 Es ist also zunächst nur erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber überhaupt irgendwann in den Prozess gestaltend eingreift. Dies kann, muss demnach aber nicht zwingend bedeuten, dass die Bauleistungen das Ergebnis einer Initiative der öffentlichen Hand sind.329

Demzufolge ist es grundsätzlich unerheblich, ob der öffentliche Auftraggeber die Erfordernisse selbst formuliert hat. Es genügt vielmehr, dass der Auftraggeber die Möglichkeit hat, entscheidenden Einfluss auf die Konzeption der Bauleistung auszuüben. Erst in einem nächsten Schritt ist dann zu untersuchen, wie der öffentliche Auftraggeber eine Bauleistung definiert oder zumindest entscheidenden Einfluss auf sie ausübt. Dies ist eine Frage der Qualität der zu nennenden Erfordernisse.

3. Qualität der Erfordernisse

Das OLG Düsseldorf ging im Rahmen der Ahlhorn-Rechtsprechung davon aus, dass ein Bauauftrag vorliegt, solange der öffentliche Auftraggeber überhaupt inhaltlich Einfluss auf die Bauleistung nimmt und sich die Erfordernisse auf die Ausführung des individuellen Bauwerks beziehen. Es sei aber unerheblich, ob vom öffentlichen Auftraggeber wesentliche oder nur nebensächliche Erfordernisse gestellt würden.330 Diese Auffassung ist nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache „Helmut Müller“ nun aber nicht mehr haltbar, denn der Gerichtshof verlangt zumindest einen entscheidenden Einfluss auf die Bauleistung.331

Die insoweit vom EuGH ins Spiel gebrachten Formulierungen „Definition der Merkmale der Bauleistung“ bzw. „entscheidender Einfluss auf ihre Konzeption“332 sind jedoch unscharf und bedürfen einer weiteren Präzisierung. Einziger Anhaltspunkt ist die Funktion der dritten Tatbestandsalternative. Die weitere Bestimmung der Qualität der „Erfordernisse“ ist daher vor dem ← 79 | 80 → Hintergrund der Abgrenzung der dritten Tatbestandsalternative vom Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 5 GWB vorzunehmen. Der an die Erfordernisse angelegte Intensitätsgrad muss es rechtfertigen, dass solche Maßnahmen des öffentlichen Auftraggebers, die diesen Intensitätsgrad übertreffen, zu einer europaweiten Ausschreibungspflicht führen und solche Maßnahmen, die unterhalb dessen bleiben, kartellvergaberechtlich ausschreibungsfrei sind. Zu diesem Intensitätsgrad hat der EuGH bereits in seiner Entscheidung „Messehallen Köln“ näher ausgeführt:

„Ferner wurden die betreffenden Bauwerke gemäß den sehr detaillierten und […] deutlich formulierten Spezifikationen errichtet. […] geht hervor, dass die betreffenden Spezifikationen in Form einer genauen Beschreibung der zu errichtenden Gebäude, ihrer Beschaffenheit und ihrer Ausstattung weit über die üblichen Vorgaben eines Mieters für eine neue Immobilie einer gewissen Größe hinausgehen.“333

Auch wenn diese Feststellung weit über die Grenze dessen geht, was für die Annahme von Erfordernissen notwendig ist, können daraus einige allgemeine Folgerungen gezogen werden. Demnach nennt der öffentliche Auftraggeber etwa dann keine Erfordernisse, wenn lediglich Bauleistungen nach DIN-Normen vereinbart werden. Solche Bauleistungen verkörpern geradezu die „Üblichkeit“. Bestimmt der öffentliche Auftraggeber dagegen Baustoffe, die Raumaufteilung oder die Architektur, definiert er Merkmale der Bauleistung bzw. nennt er entscheidende Erfordernisse und nimmt somit – in Abgrenzung zur Bauherreneigenschaft bei den ersten beiden Tatbestandsalternativen – eine bauherrenähnliche Stellung im Hinblick auf die Planung und Ausführung des Bauwerks ein.

Gerade aus dem Zusammenspiel des § 99 Abs. 3 Var. 3 GWB mit § 100 Abs. 5 GWB ergibt sich demnach die Notwendigkeit, eine gewisse Erheblichkeit der genannten Erfordernisse zu verlangen, weil andernfalls die Grenze zwischen üblichen leichten Umbaumaßnahmen und der Errichtung eines durch den öffentlichen Auftraggeber „bestellten“ Bauwerks verwischen würde und nahezu jede Modifikation zu einer europaweiten Ausschreibungspflicht führen würde. Ein geeignetes Abgrenzungskriterium liegt in der Möglichkeit, die vom öffentlichen Auftraggeber vorgenommene Modifikation der ursprünglichen Planung bei einem Eigentümer- oder Mieterwechsel ohne erheblichen Aufwand wieder vollständig rückgängig zu machen.334 Ist der Aufwand erheblich, muss der Einfluss des öffentlichen Auftraggebers jedenfalls als so prägend eingeordnet werden, dass eine vergaberechtliche Ausschreibungspflicht gerechtfertigt ist. Wenn Vorgaben ← 80 | 81 → über übliche Anforderungen eines Käufers oder Mieters hinausgehen und Umbauarbeiten nötig machen, nimmt der öffentliche Auftraggeber eine bauherrenähnliche Stellung ein, so dass Erfordernisse im Sinne des § 99 Abs. 3 Var. 3 GWB gegeben sind. Dies gilt unabhängig davon, ob sie letztlich eine Anforderung an die Bauleistung oder eine Einschränkung der baulichen Nutzung darstellen. Es kommt vielmehr allein auf die Wirkung der Vorgabe an.335 Wo aber beim Tatbestandsmerkmal der Bauleistung genau die Grenze zur Ausschreibungspflicht zu ziehen ist, muss freilich für jeden Einzelfall gesondert geprüft werden.

C. Die einklagbare Bauverpflichtung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal

Der EuGH hat in seinem Urteil in der Rechtssache „Helmut Müller“ jedoch – zusätzlich zur Bauleistung – noch ein weiteres Tatbestandsmerkmal auf der Leistungsseite des Bauauftragsbegriffs geschaffen. Er stellte klar, dass der unionsrechtliche Bauauftragsbegriff die Aufnahme einer einklagbaren Bauverpflichtung in das zugrunde liegende Vertragsverhältnis erfordere. Der Auftragnehmer müsse direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistungen übernehmen, die Gegenstand des Auftrags sind. Dabei müsse es sich um eine nach nationalem Recht einklagbare Verpflichtung handeln.336 Inwieweit diese zusätzliche Voraussetzung den Anwendungsbereich des Bauauftragsbegriffs einzuengen vermag, gilt es nachfolgend herauszuarbeiten.

I.   Allgemeines

In der kommunalen Praxis sind die Bauerrichtungsverpflichtungen ein beliebtes Mittel, um bei Grundstücksgeschäften die von der Gemeinde angedachte Bebauung und Nutzung sicherzustellen. Eine Bauerrichtungsverpflichtung kann sowohl in sämtlich vorbeschriebenen städtebaulichen Vertragstypen als auch in einem Grundstückskaufvertrag aufgenommen werden.337 Wird die städtebauliche Maßnahme durch Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans ← 81 | 82 → umgesetzt, gehört eine solche Verpflichtung im Rahmen des Durchführungsvertrags gar zum gesetzlichen Mindestinhalt.338

Ungeklärt war bislang die Frage, ob die Vereinbarung einer Bauverpflichtung nicht nur einen Sicherungscharakter hat, sondern sogar Wesensmerkmal des Bauauftragsbegriffes ist. Es war wiederum das OLG Düsseldorf, das die Frage aufwarf, ob in den Bauauftragsbegriff des Art. 1 Abs. 2 lit. b) VKR ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal hineinzulesen sei, nach dem die Leistung des Unternehmers in Form einer durchsetzbaren Leistungsverpflichtung ausgestaltet sein müsse.339 In den betreffenden Entscheidungen war nach Auffassung des Gerichts eine Leistungsverpflichtung jeweils gegeben, weshalb eine Vorlage an den EuGH nicht virulent war. In dem Sachverhalt, der dem Vorlagebeschluss zur Entscheidung „Helmut Müller“ zugrunde lag, konnte man eine Leistungsverpflichtung des Unternehmers allerdings nur noch sehr schwer ausmachen. Dies war dem Umstand geschuldet, dass das OLG Düsseldorf aus einem Verkaufsvorgang und einem noch zu beginnenden städtebaulichen Kooperationsverfahren eine vergaberechtliche Einheit schmiedete.340 Jedenfalls wurde dem Käufer durch die Kommune, in der die Fläche belegen war, noch keine Bauverpflichtung auferlegt. Auch sonst verfügte die Gemeinde über keinerlei vertraglich fixierte Möglichkeiten, den Investor zu einer von ihr gewünschten Bebauung zu zwingen.341 Da der Senat aber an seiner Auffassung festhalten wollte, dass das – sowohl in der VKR als auch im nationalen Umsetzungsrecht342 – ungeschriebene Merkmal einer direkt oder indirekt begründeten Bauverpflichtung zum Tatbestand des öffentlichen Bauauftrags gehöre, legte er diese Frage im Wege des Vorabentscheidungsverfahren vor.343 ← 82 | 83 →

Generalanwalt Mengozzi folgerte in seinen Schlussanträgen die Notwendigkeit einer Bauverpflichtung aus der Entgeltlichkeit des abzuschließenden Vertrages, was ein synallagmatisches Verhältnis zwischen den Parteien impliziere. Der Zahlung eines Entgelts oder der Einräumung eines Nutzungsrechts müsse demnach eine Bauleistung des Auftragnehmers gegenüberstehen. Der Generalanwalt führte hierzu wörtlich aus:

„Die synallagmatische Natur des öffentlichen Auftrags liegt somit auf der Hand. Es stünde klar im Widerspruch zu dieser Natur, wenn man zuließe, dass ein Auftragnehmer nach der Zuschlagserteilung einseitig und folgenlos einfach entscheiden könnte, nicht zu realisieren, was vorgesehen war. Andernfalls würde letztlich dem Auftragnehmer ein Ermessen hinsichtlich der Erfordernisse und Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers zuerkannt.“344

Dieser Argumentation schloss sich der EuGH an. Der Gerichtshof führte hierzu aus, dem entgeltlichen Charakter des öffentlichen Auftrags liege der Gedanke zugrunde, dass sich der Auftragnehmer mit dem Vertragsschluss verpflichte, die Bauleistungen, die dessen Gegenstand bilden, durchzuführen oder durchführen zu lassen.345 Diese Überlegung ist einleuchtend: Es entstünde vielmehr ein Ungleichgewicht im Austauschverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, wenn der öffentliche Auftraggeber zwar ein Entgelt entrichten müsste, auf der anderen Seite aber nicht das durchsetzbare Versprechen zur Erbringung einer Bauleistung stünde. Zudem würde sich der Sinn der Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht erschließen, wenn der Private dann doch noch nach Abschluss des Verfahrens selbst entscheiden könnte, ob er die von ihm angebotene Leistung auch tatsächlich erbringen möchte.346

Vergaberechtliche Relevanz kann dabei jedoch nur eine „qualifizierte“ Bauverpflichtung erlangen, bei der sich der künftige Auftragnehmer verpflichten soll, ein bestimmtes Bauwerk zu errichten. „Einfache“ Bauverpflichtungen sind schon vor der Entscheidung in der Rechtssache „Helmut Müller“ nicht dem Kartellvergaberecht zugeordnet worden. Eine solche vertragliche Abrede erfüllt keine der drei Tatbestandsalternativen des § 99 Abs. 3 GWB, da keine Vorgaben ← 83 | 84 → zum „Wie“ der Bauausführung gemacht werden.347 Es kommt der Kommune in diesen Fällen lediglich darauf an, dass das Grundstück etwa zur Vermeidung von Bodenspekulationen, zur Ansiedlung eines bestimmten Gewerbes oder zur schnellstmöglich Schließung unerwünschter Baulücken, überhaupt bebaut wird.348

II.  Einklagbarkeit

Das OLG Düsseldorf warf zudem die Frage auf, ob eine solche Bauverpflichtung auch als einklagbare Primärverpflichtung ausgestaltet sein müsse. Dies hielt das Gericht unter Hinweis auf „ein autonomes und einheitliches Verständnis der unionsrechtlichen Vorschriften sowie richtlinienkonformer Auslegung der nationalen Begriffsbestimmungen“ für entbehrlich. So sei etwa dem englischen Recht eine Einklagbarkeit vertraglicher Bauleistungen in der Regel fremd. Zum anderen könne es nicht auf die Einklagbarkeit ankommen, weil hierfür die Leistungspflichten des Auftragnehmers notwendigerweise bereits bestimmt sein müssten. Dies widerspreche jedoch – gerade im Hinblick auf die Verfahrensarten des wettbewerblichen Dialogs als auch des Verhandlungsverfahrens – den Regelungen über das Vergabeverfahren. Zum Zeitpunkt des Beginns des Vergabeverfahrens müssten die Leistungspflichten gerade noch nicht im Einzelnen feststehen und es genüge, wenn erst am Ende des Verfahrens eine Vereinbarung geschlossen werde, die die zu erbringende Bauleistung hinreichend bestimme.349

Dieser Auffassung ist der Gerichtshof mit Nachdruck entgegengetreten: Die Erfüllung einer vertraglichen Bauerrichtungsverpflichtung müsse einklagbar sein, da die Verpflichtungen, die sich aus dem Auftrag ergeben, Rechtsverbindlichkeit erforderten.350 Dieser Argumentation ist zu folgen, denn andere ← 84 | 85 → Sanktionsmechanismen, wie die Auflösung des Vertrags, die Vergabe an einen anderen Auftragnehmer und ein schlichter Schadensersatzanspruch der öffentlichen Verwaltung gegen den ersten Auftragnehmer, erfüllen das Kriterium der Durchsetzbarkeit des vertraglichen Anspruches nicht in gleicher Weise wie eine einklagbare Bauverpflichtung.

1. Gerichtlich durchsetzbare Bauverpflichtung

Offen bleibt aber auch nach der EuGH-Entscheidung, ob sich das Merkmal der Einklagbarkeit nur auf gerichtlich durchsetzbare Bauverpflichtungen bezieht oder es ausreicht, dass die Bauverpflichtung ggfs. über die Vereinbarung von vertraglichen Sanktionsmechanismen durchgesetzt werden kann. Überlegungen, nach denen „einklagbar“ im untechnischen Sinne als „rechtlich bindend“ zu verstehen sei, vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Es wird hierzu vorgebracht, für eine einschränkende Auslegung des Begriffs „Einklagbarkeit“ spreche die Tatsache, dass die englische Urteilsfassung den Begriff „legally enforceable“ verwende. Dessen Bedeutung („rechtsverbindlich durchsetzbar“) gehe über das deutsche Verständnis einer einklagbaren Primärpflicht hinaus. Vielmehr habe sich der EuGH nur im Hinblick auf den konkreten – in der deutschen Rechtsordnung wurzelnden – Fall geäußert, in dem allenfalls eine konkludente Leistungspflicht vereinbart worden war. Anhaltspunkte für eine Anpassungspflicht bestünden deswegen nicht. Eine „Einklagbarkeit“ im Sinne des EuGH solle bereits dann vorliegen, wenn eine Leistungsverpflichtung verbindlich vereinbart worden sei und diese ggfs. über die Geltendmachung von Sanktionsmechanismen auch durchgesetzt werden könne.351

Dem ist entschieden entgegenzutreten. Die Wortbedeutung der „Einklagbarkeit“ verlangt die gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs der öffentlichen ← 85 | 86 → Hand auf die vereinbarte Bauleistung.352 Nichts anderes kann sich aus dem Sinn und Zweck einer solchen Forderung ergeben, auch wenn der EuGH die konkrete Ausgestaltung letztlich aufgrund der Verfahrensautonomie der Mitgliedsstaaten dem nationalen Recht überlässt. Im Kern geht es darum, welche Folgen die nationale Rechtsordnung für die Nichterfüllung der vertraglich vereinbaren Bauverpflichtung vorsieht. Während aber die Einklagbarkeit – unabhängig von ihrer vertraglichen Absicherung353 – letztendlich die tatsächliche Durchführung der gewünschten Leistung durch den im Vergabeverfahren ermittelten Vertragspartner garantiert, können Alternativmodelle nur solche Regelungen meinen, die eine einseitige Lösung des öffentlichen Auftraggebers vom Vertrag für den Fall vorsehen, dass der Auftragnehmer die Erbringung der vertraglich fixierten Leistung verweigert. Lehnt der Auftragnehmer aber beispielsweise die Leistungserbringung ab und ist für diesen Fall der Nichtleistung die Vertragsaufhebung354 vorgesehen, könnte sich der Vertragspartner der öffentlichen Hand tatsächlich selbst von seiner Leistungsverpflichtung befreien. Dies würde jedoch das gesamte Vergabeverfahren, das mit der Entscheidung über das „Ob“ der Leistungserbringung durch den öffentlichen Auftraggeber endet, ad absurdum führen. Die Anwendung des Vergaberechts erfordert ein Beschaffungsergebnis, das für die öffentliche Stelle realisiert werden wird. Aber nur die Voraussetzung der Einklagbarkeit bietet auch die Gewähr dafür, dass es bei dem mit dem Vertragsschluss durch das Vergabeverfahren ermittelten Ergebnis bleibt.355 Dass zu Beginn des Vergabeverfahrens je nach Verfahrensart die Leistungspflichten noch nicht endgültig festgelegt sind, kann diesem Zweck nicht entgegenstehen.356 Auch kann die Tatsache, dass andere Rechtsordnungen die Einklagbarkeit von Primärleistungspflichten nicht kennen, für sich genommen keine andere Auslegung rechtfertigen. Die Umsetzung der europarechtlichen ← 86 | 87 → Vorgaben in das nationale Recht muss immer richtlinienkonform erfolgen. Einem entsprechenden nationalen Defizit müsste dann mit einer entsprechenden Auslegung begegnet werden. Zudem würden durch eine solche Sichtweise die Grenzen zwischen der Einklagbarkeit einerseits und „indirekten Bauverpflichtungen“ andererseits verwischt. Indirekte Bauverpflichtungen stellen – wie noch auszuführen sein wird357 – bestimmte vertragliche Sanktionsinstrumente (nicht: Sanktionsmechanismen) dar, die den Vertragspartner zur Projektrealisierung veranlassen, ohne dass der Vertrag gleichzeitig zwingend eine konkrete Projektrealisierungsverpflichtung enthält. Jede indirekte Bauverpflichtung wäre demnach automatisch auch Grundlage für die rechtliche Durchsetzbarkeit.

2. Abgrenzung zur Obliegenheit

Dem Merkmal der Einklagbarkeit kommt vielmehr eine entscheidende Abgrenzungsfunktion zu. Der Gerichtshof will hiermit sicherstellen, dass solche Vertragsverpflichtungen, die den Charakter einer Obliegenheit358 haben, erst gar nicht vom Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts erfasst werden. So ermöglicht § 12 Abs. 6 BauGB der Gemeinde, den Bebauungsplan im Falle der Nichtdurchführung einer Baumaßnahme innerhalb der vereinbarten Frist entschädigungslos aufzuheben.359 Die Durchführungsvereinbarung ist allerdings nicht auf den Erhalt einer Bauleistung gerichtet, so dass auch kein Erfüllungsanspruch auf die Projektentwicklung besteht. Die Bebauung ist deshalb von der Gemeinde allein mit der Aufhebung des Bebauungsplanes nicht durchsetzbar360, es sei denn, es wurde zusätzlich eine sogenannte indirekte Bauerrichtungspflicht, etwa eine Vertragsstrafe oder ein Rückfallrecht, vereinbart.361 Daran ändert auch ← 87 | 88 → der Umstand einer möglicherweise erheblichen Entwertung des Grundstücks nichts.362 Ebenso stellt die Aufnahme einer Vorhabenbeschreibung in die Präambel oder den Anhang des Grundstückskaufvertrags keine einklagbare Bauverpflichtung dar.363

Eine kartellvergaberechtliche Ausschreibungspflicht kann also nur bestehen, wenn eine gerichtlich durchsetzbare Bauverpflichtung vereinbart wurde. Der Gerichtshof bleibt aber – ebenso wie der Generalanwalt Mengozzi in seinen Schlussanträgen vom 17.11.2009 – Ausführungen zu der Frage nach der Rechtsqualität einer solchen Verpflichtung, die von der Frage nach der Notwendigkeit einer Bauverpflichtung zu trennen ist, schuldig. Hinsichtlich der Implementierung in das jeweilige Vertragswerk ist zu unterscheiden, ob die Bauverpflichtung den Auftragnehmer „direkt“ oder „indirekt“ trifft.

III. Direkte Bauverpflichtung

Unter einer „direkten“ Bauverpflichtung ist der klassische Fall einer dem Auftraggeber gegenüber eingegangen „bauvertraglichen Primärpflicht“364 zu verstehen. Mit dem Vertragsschluss verpflichtet sich der Auftragnehmer, die Bauleistung zu erbringen, die den Gegenstand des öffentlichen Bauauftrags bildet. Ist der Auftragnehmer eine bauvertragliche Primärpflicht eingegangen, spielt es keine ← 88 | 89 → Rolle, ob der Auftragnehmer die Leistungen mit eigenen Mitteln erbringt oder sich der Hilfe von Subunternehmern bedient.365

IV. Indirekte Bauverpflichtung

Darüber hinaus deutet der EuGH an, dass indirekt begründete Bauverpflichtungen den direkten Bauverpflichtungen gleichgestellt werden können. Auch wenn die Entscheidungsgründe konkretere Ausführungen zur indirekten Bauverpflichtung vermissen lassen, übernimmt der Gerichtshof die in der Vorlagefrage des OLG Düsseldorf enthaltene Differenzierung zwischen einer direkten und einer indirekten Bauverpflichtung in den diesbezüglichen Leitsatz.

Für die vergaberechtliche Relevanz indirekter Bauverpflichtungen spricht auch das europarechtliche Gebot der praktischen Wirksamkeit, nach dem Umgehungstatbestände zu verhindern sind. Denn andernfalls hinge es allein von der vertraglichen Ausgestaltung als direkter oder indirekter Bauverpflichtung ab, ob das Projekt auszuschreiben ist.366 Das Vergaberecht würde aber seinen Zweck als Marktöffnungsrecht verlieren, wenn es durch geschickte Vertragskonstellationen umgangen werden könnte. Nachfolgend werden die Voraussetzungen für eine indirekte Bauverpflichtung konkretisiert (1.), bevor der Kreis vergaberechtlich relevanter indirekter Bauverpflichtungen umrissen wird (2.).

1. Die indirekte Bauverpflichtung als Steuerungs- und Sanktionsinstrument

Der Wortsinn verlangt in Abgrenzung zur direkten Bauverpflichtung eine einklagbare Rechtsposition, die den Auftragnehmer zur Erbringung der Bauleistung veranlassen soll, ohne dass diese sich ausdrücklich auf die Erbringung der Bauleistung bezieht. Sie muss aber der Gemeinde als Steuerungsinstrument hinsichtlich der Bebauung dienen können.367

Ein wesentliches Anforderungsmerkmal einer Bauverpflichtung ist, dass sie den Auftragnehmer auch tatsächlich zur Erbringung der vereinbarten Bauleistung drängt.368 Deswegen ist eine gewisse Erheblichkeitsschwelle einzufordern, ← 89 | 90 → um die einklagbare Rechtsposition der Gemeinde als indirekte Bauverpflichtung einordnen zu können. Denn schon aus systematischen Gründen kann nicht jede indirekte Bauverpflichtung zu einer Ausschreibungspflicht führen, sondern nur eine solche, die in ihrer Wirkung mit einer direkten einklagbaren Bauverpflichtung vergleichbar ist. Diese Auffassung deckt sich auch mit der dogmatischen Herleitung der Bauverpflichtung durch den EuGH. Der Gerichtshof leitet das Tatbestandsmerkmal aus dem zugrunde liegenden Austauschverhältnis ab. Dieses impliziert eine Verpflichtung des Auftragnehmers, die vertragsgegenständliche Leistung für eine Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers zu erbringen. An einer solchen Verpflichtung fehlt es allerdings, wenn der Vertrag bei Nichterfüllung der Leistung ohne Schaden für den Wirtschaftsteilnehmer rückabgewickelt wird. Daraus ergibt sich, dass die Geltendmachung des Sekundäranspruchs durch die öffentliche Hand zu – spürbaren – Vermögenseinbußen369 des Wirtschaftsteilnehmers führen muss.370 Eine pauschale Größenordnung kann nicht vorgeben werden. Der wirtschaftliche Schaden hat sich aber an der Größe des jeweiligen Projekts zu orientieren.371 Den von Generalanwalt Mengozzi ins Spiel gebrachten Folgen „Auflösung des Vertrages“ sowie „Vergabe an einen anderen Auftragnehmern“372 fehlt es jedoch ersichtlich an einem wirtschaftlichen Sanktionscharakter.

2. Der Kreis vergaberechtlich relevanter Verpflichtungen

Als Steuerungsinstrument der Gemeinde können grundsätzlich einklagbare Sekundäransprüche dienen: Also solche kommen etwa Rückkaufrechte, Rückauflassungsvormerkungen, Rückfallrechte, Dienstbarkeiten, Bürgschaften, Baulasten, Vertragsstrafen oder Rücktrittsrechte in Betracht. Dagegen zählt die Bedingung nicht hierzu. Ihr fehlt es schon an der Einklagbarkeit, da sie nur suspendiert, hingegen nicht zwingt.373 ← 90 | 91 →

Regelmäßig werden Rücktrittsrechte für den Fall einer nicht fristgerechten bestimmungsgemäßen Bebauung und Nutzung vereinbart.374 Ob die Vereinbarung den Auftragnehmer zur Erbringung der Bauleistung drängt, hängt von der konkreten Ausgestaltung der Rücktrittsregelung ab. Wenn die Nichtbebauung lediglich dazu führen kann, dass die Gemeinde vom Grundstückskaufvertrag zurücktritt und das Vertragsverhältnis rückabgewickelt wird, unterliegt der Grundstückskäufer keinem besonderen Zwang, die gewünschte Bebauung auch tatsächlich durchzuführen.375 Weil lediglich der vorherige Zustand wiederhergestellt ist, wird die Erheblichkeitsschwelle nachvollziehbar nicht überschritten.

Etwas anderes muss gelten, wenn der Grundstückskäufer durch die Rückabwicklung des Vertrages einseitig belastet wird. Dies kann beispielsweise in einer unvollständigen Rückabwicklung liegen, bei der der Käufer nur einen Teil des Kaufpreises erstattet bekommt.376 Einseitige Belastungen sind ebenso beim automatischen Rückfall oder bei der Ausübung eines Wiederkaufsrechts durch den öffentlichen Auftraggeber denkbar.377 Auch die Vereinbarung einer an der Größe des Projekts angelehnten Vertragsstrafe378 für den Fall der Nichtbebauung kann zu spürbaren finanziellen Einbußen und somit zum Überschreiten der Erheblichkeitsschwelle führen.379 Dabei kommt einer Vertragsstrafe in Höhe von 5% des Projektwertes eine ausreichende Druckfunktion zu.380 Auch die vertraglich vereinbarte Bereitstellung einer Bankbürgschaft zugunsten der Gemeinde kann als indirekte Bauverpflichtung eingeordnet werden, weil im Sicherungsfalle der ← 91 | 92 → Anspruch der Gemeinde gegenüber dem Investor gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Bank übergeht.

Schließlich ist ebenso die Eintragung einer Baulast381 ein geeignetes Sanktionsmittel. Mit der Eintragung einer Baulast, verpflichtet sich der Grundstückseigentümer, grundstücksbezogene Maßnahmen vorzunehmen, zu unterlassen oder zu dulden. Die Baulast stellt eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung dar, deren Durchsetzung382 lediglich der zuständigen Bauaufsichtsbehörde obliegt.383 Soweit diese Teil derjenigen Gebietskörperschaft ist, die auch den öffentlichen Auftrag vergibt, kann durch die Eintragung einer Baulast in das Baulastenverzeichnis die Bebauung gesteuert werden, so dass eine der direkten Bauverpflichtung vergleichbare Wirkung eintritt. Fallen dagegen öffentlicher Auftraggeber und zuständige Bauaufsichtsbehörde auseinander, entfällt diese Steuerungsmöglichkeit des Auftraggebers.

Indirekte Bauverpflichtungen sind demnach grundsätzlich geeignet, die Anforderungen des Gerichtshofs an das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der einklagbaren Bauverpflichtungen zu erfüllen. Die Gleichstellung der indirekten mit der direkten Bauverpflichtung erfordert jedoch das Überschreiten einer gewissen – am Einzelfall orientierten – Erheblichkeitsschwelle.384

V.  Geltung für alle Tatbestandsalternativen

Weil der Gerichtshof im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens explizit den Oberbegriff „öffentlicher Bauauftrag“ auslegt, werden von der ungeschriebenen Tatbestandsvoraussetzung „einklagbare Bauverpflichtung“ alle Alternativen der Erbringung einer Bauleistung erfasst, so dass sie sich nicht als ein Unterfall einer oder mehrerer Tatbestandsalternativen darstellt.385 Vor dem Hintergrund, ← 92 | 93 → dass der EuGH in den Tatbestand des öffentlichen Bauauftrags eine einklagbare Bauverpflichtung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal hineinliest, muss dies bei funktionaler Betrachtung insbesondere auch unabhängig davon gelten, ob der Auftragnehmer selbst oder in dessen Auftrag ein Dritter die Immobilie errichtet.386 Der EuGH führt in diesem Zusammenhang wörtlich aus:

„Mit dem Vertragsschluss im Rahmen des öffentlichen Bauauftrags verpflichtet sich der Auftragnehmer somit, die Bauleistungen, die dessen Gegenstand bilden, durchzuführen oder durchführen zu lassen. Es spielt keine Rolle, ob der Auftragnehmer die Leistungen mit eigenen Mitteln oder unter Inanspruchnahme von Subunternehmern erbringt.“387

Die letzteren Fällen zugrunde liegenden Vertragsgestaltungen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Wirtschaftsteilnehmer enthalten regelmäßig keine unmittelbare Bauverpflichtung, sondern vielmehr anderweitige Vertragsklauseln, aus denen hervorgeht, dass das später zu beziehende Gebäude zunächst noch errichtet werden muss und den Vertragspartner der öffentlichen Hand eine Realisierungsverpflichtung trifft.388 Die unmittelbare Bauverpflichtung bürdet der Auftragnehmer aber tatsächlich einem Dritten auf. Um jedoch die praktische Wirksamkeit des Öffentlichen Auftragsrechts abzusichern und keine Umgehungstatbestände zu schaffen, muss die vertragliche Bindung mit einem Dritten, mit der sich der Auftragnehmer die benötigte Bauleistung verschafft, ebenso als Bauverpflichtung eingeordnet werden.389

D. Zusammenfassung

Bereits auf der Leistungsseite des Bauauftragsbegriffs werden bei der Prüfung der kartellvergaberechtlichen Relevanz kommunaler Investorenprojekte wichtige Weichenstellungen getroffen. Eine Ausschreibungspflicht kommt für Projekte, bei denen der Investor nicht direkt Bauleistungen für den öffentlichen Auftraggeber erbringt, nur dann in Betracht, wenn die Kommune „Erfordernisse ← 93 | 94 → nennt“. Dies verlangt jedoch das Bestehen einer Definitionsmacht über die Art oder die Gestaltung des Bauwerks. Eine solche fehlt bei der „bloßen Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten“. Diese Negativabgrenzung erfasst jedoch all diejenigen Handlungsinstrumentarien nicht, die eine einzelvertragliche Einflussnahme der Gemeinde auf das Bauvorhaben zulassen. Der vom Gerichtshof geforderte entscheidende Einfluss ist zumindest bei Vorgaben anzunehmen, deren Rückbau einen erheblichen Aufwand erfordern.

Zudem grenzt das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der einklagbaren Bauverpflichtung die Reichweite des Bauauftragsbegriffs ein. Fehlt es an der Übernahme einer solchen vertraglichen Bauverpflichtung, mit der das „Ob“ der Bebauung abgesichert wird, besteht keine kartellvergaberechtliche Ausschreibungspflicht. Das Erfordernis der „Einklagbarkeit“ schließt Obliegenheiten vom Anwendungsbereich des Vergaberechtsregimes aus. Eine partielle Ausweitung seiner Reichweite hat der Bauauftragsbegriff dagegen durch die Aufnahme des Merkmals „indirekte Bauverpflichtung“ erfahren. Die Nichtbefolgung der so „konstruierten“ Bauerrichtungspflicht muss jedoch zu spürbaren finanziellen Folgen beim Vertragspartner führen, um eine der direkten Bauverpflichtung vergleichbaren Wirkung annehmen zu können.

§ 7 Eingrenzung des Leistungselements – Der Beschaffungsbezug

A. Allgemeines

Kommunale Investorenprojekte rückten auch deshalb erst mit der Ahlhorn-Entscheidung des OLG Düsseldorf in den Fokus der vergaberechtlich interessierten Öffentlichkeit, weil am Ende des kooperativen Planungsprozesses nicht selten ein privater Bauherr im eigenen Namen und auf eigene Rechnung eine Immobilie errichtet und betreibt.390 Darin mag zwar im Einzelfall die Vereinbarung einer einklagbaren Bauleistung liegen, mit staatlichem Einkauf und demzufolge mit einer Beschaffung durch die öffentliche Hand hat dies jedoch auf den ersten Blick nichts zu tun.391 Aber gerade das Beschaffungsmerkmal wurde bis dahin in Deutschland nahezu einhellig in Rechtsprechung und Literatur als zentrale ← 94 | 95 → Voraussetzung für die Bestimmung der Reichweite des Anwendungsbereichs des Vergaberechts aufgefasst.392

Erst die Ahlhorn-Entscheidung hat dieses Dogma unter Berufung auf die EuGH-Entscheidungen „Mailänder Scala“393 und „Stadt Roanne“394 in Frage gestellt, gar mittelbare Interessen am Vertragsgegenstand für ausreichend erachtet und somit weite Teile des – ehemals rein hoheitlich geprägten, um etliche Privatisierungselemente ergänzten – Städtebaurechts dem Vergaberechtsregime unterstellt.395 Damit war die Grenzlinie zwischen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Bauaufträgen und rein privatnützigen Bauvorhaben deutlich verschoben worden. Dies ist dem Wortlaut des insoweit maßgeblichen Bauauftragsbegriffs aus Art. 1 Abs. 2 lit. b) VKR nicht direkt zu entnehmen. Führt aber eine Auslegung der maßgeblichen Vorschriften der VKR zu demselben Ergebnis, bedeutet das – auch über die Behandlung kommunaler Investorenprojekte hinaus – zwangsläufig, dass das Vergaberecht nicht mehr nur „das besondere Recht des staatlichen Einkaufs“, sondern vielmehr einen „übergreifenden Rechtsrahmen der Strukturierung von Wettbewerbsverhältnissen“ darstellen würde.396

In der Folge wurde in der Diskussion um die Notwendigkeit des Beschaffungsbezugs eines öffentlichen Auftrags ein breites Meinungsspektrum vertreten. Dieses reichte von einer völligen Loslösung des Beschaffungsbezugs vom öffentlichen Auftragswesen über ein erweitertes Verständnis des Beschaffungsbezugs bis hin zum Festhalten an der Forderung nach einer gegenständlichen Beschaffungstätigkeit.

Der EuGH hat mit der Entscheidung „Helmut Müller“ durch Präzisierung seiner bisherigen Rechtsprechung zum Bauauftragsbegriff des Art. 1 Abs. 2 lit. b) VKR das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des „unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses“ entwickelt und somit den Beschaffungscharakter des ← 95 | 96 → öffentlichen Auftragswesens einmal mehr herausgestellt. Die Frage, wo die Grenzlinie der Ausschreibungspflicht nun verläuft, beantwortet der Gerichtshof dagegen nur rudimentär. An dieser Stelle setzt die vorliegende Untersuchung an. Der Begriff des unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses ist zwar das Produkt der Auslegung der VKR, bedarf demzufolge aber seinerseits der Auslegung bzw. der Konkretisierung. Zudem bedarf die auch im Rahmen der Ausführungen zum Beschaffungsbedarf entwickelte Negativabgrenzung „bloße Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten“ einer weiteren Präzisierung. Um eine belastbare Auslegung der Rechtsprechung zu entwickeln, muss zunächst die „Entwicklungsgeschichte“ des Beschaffungsbegriffs dargestellt werden (unter B.). Da das EuGH-Urteil in der Tradition der bisherigen Rechtsprechung zu kommunalen Investorenprojekten steht397, sind die dort getroffenen Festlegungen auch heute noch gültig und bilden somit das Fundament der Auslegung des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals „unmittelbares wirtschaftliches Interesse“. An die hierdurch gewonnenen Ergebnisse schließt sich eine ausführliche Analyse der Vorgaben des EuGH sowie eine Konkretisierung des Begriffs „unmittelbares wirtschaftliches Interesse“ an (unter C.).

B. Rechtsentwicklung

I.   Ursprüngliches Verständnis vom Vergaberecht als besonderes Einkaufsrecht des Staates

In der Tradition der Verankerung des Öffentlichen Auftragswesens im Haushaltsrecht hat sich in Deutschland auch nach der Implementierung der europarechtlichen Vorgaben in das GWB-Wettbewerbsrecht lange die Auffassung gehalten, die Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand sei die zentrale Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Vergaberechtsregimes. Denn das Vergaberecht stelle die Gesamtheit der Regelungen für den Einkauf des Staates und staatsnaher Rechtsträger zur Erfüllung der Aufgaben des jeweiligen Rechtsträgers dar.398 So hat etwa das BayObLG im Zusammenhang mit der Herstellung einer städtischen Tiefgarage die Notwendigkeit einer eigenen physischen Beschaffung durch den öffentlichen Auftraggeber hervorgehoben.399 Auch der BGH ging davon aus, dass der Zweck des Vergaberechts darin bestehe, die Vergabe des im Verantwortungsbereich des öffentlichen Auftraggebers auftretenden eigenen Beschaffungsbedarfs ← 96 | 97 → zu erfassen und zu regeln.400 Demzufolge wurde der Tatbestand des öffentlichen Auftrags um das ungeschriebene Merkmal der Beschaffung ergänzt und somit eine deutliche Grenzlinie für die Ausschreibungspflicht gezogen.

II.  Die bisherige Position des EuGH

Der Gerichtshof hat bereits im Jahre 2001 in seiner Entscheidung „Mailänder Scala“ zum italienischen Städtebaurecht erste Grenzlinien hinsichtlich einer Ausschreibungspflicht eingezogen und damit die fachwissenschaftliche Debatte um die Ausschreibungspflicht kommunaler Investorenprojekte eröffnet.401 Die Argumentation der Düsseldorfer Richter zum Erfordernis und der Reichweite des Beschaffungszwecks gründet insbesondere auf den EuGH-Entscheidungen „Donauwald“402 sowie „Stadt Roanne“403.404 Die Entscheidungen sind zunächst einzeln zu betrachten. Erst dann kann festgestellt werden, inwieweit das OLG Düsseldorf diese Grenzlinien berücksichtigt und durch diesen Beschluss ein neues Verständnis hinsichtlich der Beurteilung des Beschaffungszwecks begründet hat. Nicht zuletzt bilden die Entscheidungen „Mailänder Scala“, „Donauwald“ und „Stadt Roanne“ die Basis für die Konkretisierung der im Urteil „Helmut Müller“ angelegten Einschränkung des Bauauftragsbegriffes.

1. Entscheidung „Mailänder Scala“

Das Verfahren betraf das verschiedene Maßnahmen umfassende Bauprojekt „Scala 2001“. Ein Teil dessen war die städtebauliche Aufwertung eines alten Mailänder Industriegrundstücks, des sog. „Bicocca-Viertels“, welches im Eigentum von Pirelli und anderen Privatunternehmen stand. Pirelli versprach gegenüber der Stadt Mailand, sowohl das Teatro alla Scala zu sanieren, ein vorhandenes städtisches Gebäude umzubauen, als auch im Bicocca-Viertel den äußeren Baukörper eines weiteren Theaters, des Teatro alla Bicocca, zu errichten.405 Der zwischen der Stadt Mailand und dem Unternehmen Pirelli als Grundstückseigentümer geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag sah die kostenlose Herstellung ← 97 | 98 → einer öffentlichen kommunalen Erschließungsanlage (äußerer Baukörper des Teatro alla Bicocca406) durch ein drittes Bauunternehmen und die anschließende Übereignung des Grundstücks vor. Im Gegenzug für die Erstellung dieser Erschließungsanlage sollte der private Vorhabenträger Pirelli die Kosten von für das Gesamtprojekt geschuldeten Erschließungsbeiträgen abziehen können.407

Der Gerichtshof stufte das Bauvorhaben als öffentlichen Bauauftrag ein, da es nach den funktionellen Eigenschaften über bloße Einzelwohnstätten hinausgehende Erschließungszwecke zu erfüllen hätte. Insbesondere sichere der zwischen dem Bauherrn und der Gemeinde geschlossene Vertrag,

„die rechtliche Befugnis der Gemeinde, die Verfügbarkeit der darin bezeichneten Anlagen im Interesse ihrer öffentlichen Zweckbestimmung sicherzustellen.“408

In der wissenschaftlichen Nachbetrachtung dieser EuGH-Entscheidung wurde weniger die Leistung des Unternehmers als die Gegenleistung der Gemeinde in den Blick genommen. Dies war der Tatsache geschuldet, dass der Beschaffungszweck für die Entscheidung letztlich nicht virulent war, da die Erschließungsanlagen ohnehin an die Gemeinde übertragen werden sollten und somit unzweifelhaft eine Beschaffungstätigkeit vorlag. Zugleich enthält das Urteil aber Hinweise darauf, dass sich der durch eine Gemeinde bei der Vergabe öffentlicher Aufträge verfolgte Beschaffungszweck nicht notwendigerweise in der Erlangung von Eigentum oder Besitz physisch manifestieren muss. Diese Erkenntnis ergibt sich aus der Feststellung des Gerichtshofes, dass der Vertrag die rechtliche Befugnis der Gemeinde sichere, die Verfügbarkeit der in Auftrag gegebenen Anlagen im Interesse ihrer öffentlichen Zweckbestimmung sicherzustellen.409 Denn letztlich beschafft die Stadt Mailand auf diesem Wege für alle örtlichen Nutzer verfügbare Erschließungsanlagen, ohne dass sie selbst Eigentümerin wird.

2. Entscheidung „Donauwald“

Der Entscheidung „Donauwald“ lag der Sachverhalt zugrunde, dass die Stadt München 1997 als Betreiberin des Heizkraftwerkes München-Nord einen Vertrag mit einem privaten Entsorgungsunternehmen schloss, in dem sie sich verpflichtete, den Transport der Abfälle von den Übergabestellen zu ihrem ← 98 | 99 → Kraftwerk auf das Unternehmen zu übertragen. Dieser Vertrag war an die Bedingung geknüpft, dass die Stadt München in einem Ausschreibungsverfahren der Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau-Wald mbH den Zuschlag für den Auftrag zur Entsorgung der Abfälle im Gebiet Donauwald erhält.410 Die Stadt München gewann diesen Auftrag, der eine bessere Auslastung des Heizkraftwerkes garantieren sollte, und übertrug gemäß der Vereinbarung die Transportleistungen. Dies geschah jedoch ohne diese Leistungen selbst europaweit auszuschreiben, obwohl der Wert der betroffenen Transportdienstleistungen den Schwellenwert bei Weitem überstieg.411

Der EuGH sah in dem Vertragsverhältnis einen ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsvertrag.412 Zunächst sei die Stadt München bezüglich der Vergabe von Teilleistungen an einen Nachunternehmer als öffentliche Auftraggeberin einzuordnen, auch wenn sie hier selbst als Anbieterin auf dem Markt tätig werde und der betreffende Auftrag in diesem Rahmen die Vergabe eines Teils der Tätigkeiten an einen Subunternehmer darstelle. Für die Auftraggebereigenschaft sei es nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes unerheblich, worauf sich der Auftrag beziehe. Wörtlich heißt es, dass

„[…]Artikel 1 Buchstabe a dieser Richtlinie [Anm. d. Verf.: Vorgänger-Richtlinie BKR] nicht zwischen jenen Aufträgen unterscheidet, die ein öffentlicher Auftraggeber vergibt, um seine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen, und jenen Aufträgen, die in keinem Zusammenhang mit derartigen Aufgaben stehen.“413

Der Grund für das Fehlen einer solchen Unterscheidung liege darin, dass die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber verhindert werden solle.414 Die ← 99 | 100 → Entscheidung vermag zu überzeugen. Zwar gehörte der Abtransport von Abfällen aus dem Entsorgungsgebiet Donauwald nicht zu den zugewiesenen Pflichtaufgaben oder den Selbstverwaltungsangelegenheiten der Stadt München. Dennoch wurde ihr durch den Abschluss des Entsorgungsvertrages ebendiese Aufgabe der Gemeinde Donauwald übertragen. Alle Leistungen, die die Stadt München im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Aufgabenerledigung benötigt, gehören somit zu ihrem eigenen Beschaffungsbedarf.415

Obwohl also im konkreten Fall durch den „Einkauf“ von Transportdienstleistungen unzweifelhaft ein Beschaffungsbezug gegeben war, wird aus diesem Urteil zuweilen eine völlige Loslösung des Auftragsbegriffs von irgendeinem Beschaffungszweck abgeleitet. Dies würde bedeuten, dass die öffentliche Hand selbst solche Aufträge vergaberechtlich auszuschreiben hätte, die nicht Gegenstand der eigenen Aufgabenerfüllung sind, sondern lediglich im Interesse eines beliebigen Dritten stehen.

Keller interpretiert das Urteil in der Weise, dass es allein auf die „formale Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber“ ankomme, um jeden von dieser öffentlichen Stelle vergebenen Auftrag zu einem öffentlichen Auftrag im Sinne des GWB zu machen. Aus der Feststellung, öffentliche Auftraggeber stünden immer in der Gefahr, aus „anderen als wirtschaftlichen Erwägungen zu handeln“, unabhängig davon, welche Zwecke sie mit dem Auftrag verfolgten, folgert er sogar eine Irrelevanz eines jeden hinter der Auftragsvergabe stehenden Zweckes.416

Ein sehr weitgehendes Verständnis des Gerichtshofs vom Beschaffungszweck, aber auch die Irrelevanz desselben, kann nach dem EuGH-Urteil in der Rechtssache „Donauwald“ zumindest nicht völlig ausgeschlossen werden. Der Wortlaut des Urteils lässt ebenso die Interpretation zu, dass auch solche Aufträge ausschreibungspflichtig sind, die keinen Beschaffungszweck der öffentlichen Stelle erfüllen, da auch diese in keinem Zusammenhang mit der Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben der öffentliche Stelle stehen. ← 100 | 101 →

Jedoch löst sich diese isolierte Sichtweise zu sehr von dem zu entscheidenden Fall. Die vom Gerichtshof vorgenommene Auslegung des Regelungsgehalts des Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 92/50 ist vielmehr im Zusammenhang mit dem vorhergehenden Absatz417 zu sehen, der auf die verschiedenen Arten der Aufgabenerfüllung durch die Stadt München abstellt, nämlich solchen zur Erfüllung von im Allgemeininteresse stehenden Aufgaben und jenen zur Erfüllung anderer (z.B. kommerzieller) Zwecke. Diese Feststellungen betreffen aber die darüber liegende Ebene der Aufgabenerfüllung.

Der EuGH unterscheidet jedoch gerade nicht zwischen solchen Aufträgen, die der Erfüllung einer im Allgemeininteresse stehenden Aufgabe dienen und solchen, die dies nicht tun.418 Die Primäraufgabe ist hier die Erfüllung der gegenüber der Gemeinde Donauwald eingegangen Verpflichtungen. Der einen eigenen Bedarf deckende „Einkauf“ der Transportdienstleistungen ist – vergaberechtlich – davon unabhängig zu betrachten. Dies versteht sich vor dem Hintergrund der Ziele des Vergaberechts, die Beschränkungen der Grundfreiheiten zu beseitigen und einen echten Wettbewerb zu fördern, auch von selbst. Denn das maßgebliche Interesse desjenigen Privaten, der sich um den zu vergebenden Auftrag bemüht, wird sich nicht danach richten, was die öffentliche Hand mit der nachgefragten Leistung später anfangen möchte.419

Grundsätzlich kann der Beschaffungszweck also der Erfüllung aller staatlichen Aufgaben dienen, auch solchen, die keinen Bezug zu den im Allgemeininteresse stehenden Aufgaben haben. Dass darüber hinaus auch Aufträge ohne jeglichen Beschaffungszweck ausschreibungspflichtig sind, kann diesem Urteil dagegen nicht entnommen werden.420 Denn vom Richtlinienzweck ist nicht ← 101 | 102 → irgendeine Beschaffungstätigkeit erfasst, sondern immer nur eine solche durch öffentliche Stellen, die mit der Auftragsvergabe zumindest auch einen eigenen Bedarf und nicht bloß den eines Dritten decken. Dass der öffentliche Auftraggeber den Auftrag erteilt, kann jedenfalls nicht für die Anwendbarkeit des Vergaberegimes genügen.

3. Entscheidung „Stadt Roanne“

Die französische Stadt Roanne hatte eine gemischtwirtschaftliche Stadtentwicklungsgesellschaft (SEDL), an der sie selbst beteiligt war, mit der Planung und Realisierung einer Freizeiteinrichtung beauftragt, die unter anderem ein Multiplexkino, Geschäftsgebäude und später ein Hotel umfassen sollte. Der in der Präambel des Vertrags fixierte Zweck des Vorhabens war die städtebauliche Aufwertung des Bahnhofsviertels. Die SEDL wurde damit beauftragt, die betreffenden Grundstücke zu erwerben, ein Auswahlverfahren für Planungsbüros zu organisieren und die Bauarbeiten durchzuführen.421 Ein Teil der geplanten Anlage – ein Parkplatz, Zugangswege und öffentliche Plätze – war für die Stadt selbst bestimmt und sollte demnach später gegen Entgelt auf sie übertragen werden. Weitere bauliche Anlagen waren dagegen für die Veräußerung durch die Stadtentwicklungsgesellschaft an Dritte vorgesehen, wodurch ein großer Teil der Gesamteinnahmen der Gesellschaft erwirtschaftet werden sollte. Diese baulichen Anlagen wurden allerdings durch die Stadt mitfinanziert. Sie verpflichtete sich, die Anlagen im Nichtverkaufsfalle zu übernehmen. Zum Projektende war vorgesehen, dass eine von der Gemeinde zu genehmigende Schlussrechnung aufgestellt wird und etwaige Überschüsse an die Stadt Roanne ausgekehrt werden.422 Letztlich trug die Stadt Roanne insgesamt das wirtschaftliche Risiko des Projekts.423

Der EuGH ordnete das Vorhaben als öffentlichen Bauauftrag im Sinne der dritten Tatbestandsalternative ein. Gleich aus mehreren Punkten im Vertragswerk ergebe sich, dass die Stadt Roanne durch die Verwirklichung des Freizeitzentrums in seiner Gesamtheit versucht habe, das Bahnhofsviertel aufzuwerten und zu beleben.424 Der Beschaffungscharakter des öffentlichen Auftrags war in ← 102 | 103 → dieser Konstellation offensichtlich gegeben.425 Der Gerichtshof hob zur Bestimmung des Beschaffungsbezuges auf den entgeltlichen Charakter des öffentlichen Bauauftrags ab. So stehe bei der Beurteilung der Ausschreibungspflicht naturgemäß die Gegenleistung, die der Unternehmer erhält, im Mittelpunkt. Die Vereinbarung sehe eine Gegenleistung aus drei Elementen vor:

„Nach der Vereinbarung erhält die SEDL einen Geldbetrag von der Stadt R. als Gegenleistung für die Überlassung des Parkplatzes. Die Stadt verpflichtet sich gleichermaßen, sich an den Ausgaben für alle zu errichtenden baulichen Anlagen zu beteiligen. Schließlich stehen der SEDL nach der Vereinbarung Einnahmen aus der Veräußerung der errichteten Bauwerke an Dritte zu.“426

Daraus folgert der Gerichtshof, dass ein öffentlicher Bauauftrag unabhängig davon vorliege, ob vorgesehen sei, dass der öffentliche Auftraggeber Eigentümer des gesamten Bauwerks oder eines Teils davon sei oder werde und bestätigt somit das Urteil „Mailänder Scala“.427 Die Entgeltlichkeit könne auch in wirtschaftlichen Vorteilen der Nutzung oder Veräußerung der baulichen Anlagen bzw. in der finanziellen Beteiligung im Falle eines wirtschaftlichen Fehlschlags des Bauwerks bestehen.

Der EuGH erweitert mit dieser Entscheidung den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts gegenüber seinen bisherigen Entscheidungen insoweit, als er die Sicherung wirtschaftlicher Vorteile oder die finanzielle Beteiligung an einem Bauprojekt der Erlangung von Eigentum bzw. der Absicherung der Verfügbarkeit durch einen Rechtstitel gleichstellt. Damit begegnet er unzähligen Umgehungskonstellationen, die durch eine geschickte vertragliche Gestaltung erreicht werden können.428 Denn das Ziel des Gesamtvorhabens, die städtebauliche Aufwertung des Bahnhofsviertels, hätte dabei ebenso gut durch eine direkte Beauftragung von Baufirmen sowie eine anschließende Direktvermarktung durch die Stadt Roanne erreicht werden können.429 ← 103 | 104 →

Die Generalanwältin Kokott ging anscheinend noch ein wenig über die Annahmen des Gerichtshofs hinaus und stellte im Hinblick auf die geplante Übereignung eines Großteils des Areals an Dritte fest, dass es keinen Unterschied mache, ob der öffentliche Aufraggeber das zu errichtende Bauwerk selbst nutzen wolle oder es der Allgemeinheit oder einzelnen Dritten zur Verfügung zu stellen gedenke. Denn das Risiko einer Wettbewerbsverzerrung infolge Bevorzugung einzelner Marktteilnehmer bestehe immer schon dann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber sich entschließe, einen Unternehmer mit einem Bauvorhaben zu beauftragen, gleichviel, aus welchen Gründen und in welchem Zusammenhang das Bauwerk errichtet werde und welchen Verwendungszweck es haben solle.430

Bei isolierter Betrachtung einzelner Passagen des Urteils und der Schlussanträge könnte man vermuten, dass es einer eigenen Beschaffungstätigkeit nicht bedarf. So wird vorgebracht, dass der EuGH die Einordnung des Projekts als öffentlichen Bauauftrag zumindest auch mit der Verwirklichung von städtebaulichen Vorstellungen begründe. Dies spreche dafür, dass der öffentliche Bauauftrag keinen eigenen Beschaffungszweck des öffentlichen Auftraggebers voraussetze und eine Bauleistung nach vom Auftraggeber genannten Erfordernissen ausreiche.431 Auch die vorgenannte Aussage der Generalanwältin könnte man – ohne Berücksichtigung des Begründungszusammenhangs – als völlige Loslösung vom Beschaffungsbegriff deuten.432

Diese Sichtweise vernachlässigt, dass der EuGH durch die Verfolgung städtebaulicher Ziele das Tatbestandsmerkmal „Erstellung des Bauwerks nach den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers“ als erfüllt ansieht.433 Im Anschluss prüft er das – von der Bauleistung zu trennende – Tatbestandsmerkmal des Beschaffungsbezugs. Letzteres wird also keinesfalls aufgegeben. Und auch der Passage aus den Schlussanträgen der Generalanwältin lässt sich nichts anderes entnehmen. Denn die Feststellungen beziehen sich auf den Zweck, den die öffentliche Hand mit der von ihr bezogenen Leistung erreichen will. Für die Zweckerreichung kommt es nicht darauf an, wer die bauliche Anlage später ← 104 | 105 → nutzt.434 Eine Aufgabe des Beschaffungszwecks lässt sich den Schlussanträgen also ebenso wenig entnehmen. Mit der Entscheidung in der Rechtssache „Stadt Roanne“ hat der Gerichtshof aber deutlich gemacht, dass der vergaberechtliche Bauauftragsbegriff nicht dort aufhört, wo ein Dritter Eigentümer der durch einen öffentlichen Auftraggeber vergebenen Bauleistungen wird.

4. Zwischenergebnis

Die drei näher betrachteten Entscheidungen des Gerichtshofes durchzieht hinsichtlich des Beschaffungsbezugs durchaus ein roter Faden, so dass eine – wenn auch fragmentarische – Grenzlinie der kartellvergaberechtlichen Ausschreibungspflicht kommunaler Grundstücksgeschäfte ausgemacht werden kann. Es ist offenkundig, dass der Gerichtshof keinesfalls auf einen Beschaffungszweck verzichten möchte. Dies ist bereits im EuGH-Urteil „Mailänder Scala“ angelegt. Danach muss sich das Beschaffungsinteresse der öffentlichen Hand insoweit manifestieren, als dass sie sich die rechtliche Befugnis sichert, die Verfügbarkeit des Bauwerks im Interesse der öffentlichen Zweckbestimmung zu gewährleisten. Dies bedeutet im Umkehrschluss auch, dass die Gemeinde nicht zwingend etwas körperlich beschaffen bzw. Eigentum oder Besitz erlangen muss. Schließlich kann sich bei einer Gesamtbetrachtung des Projekts und der zugrunde liegenden Verträge das Beschaffungsinteresse der Gemeinde auch aus verschiedenen Entgeltkomponenten, etwa wirtschaftlichen Vorteilen aus der Nutzung oder einer finanziellen Beteiligung ergeben.

Durch die EuGH-Rechtsprechung ist zudem hinreichend geklärt, dass es auf die Art der zu erfüllenden Aufgabe, für die beschafft wird, nicht ankommt und grundsätzlich mit dem beschafften Bauwerk auch solche Aufgaben erfüllt werden können, die nicht im Allgemeininteresse stehen. Diese Feststellung eignet sich gleichwohl nicht als Beleg für die Annahme, ein Beschaffungszweck sei gänzlich irrelevant. Letztlich heißt dies nur, dass Beschaffungen sowohl hoheitlichen als auch primär erwerbswirtschaftlichen Aufgaben dienen können.435

Dennoch wurde durch die zuvor besprochenen Entscheidungen nicht grundsätzlich geklärt, wo das Beschaffungsinteresse der öffentlichen Hand endet und somit die Vergaberechtsfreiheit anfängt. So könnte etwa ein mittelbares Interesse des öffentlichen Auftraggebers ausreichen, bei dem der wirtschaftliche Vorteil, den die öffentliche Stelle erlangt, bloß ein Reflex des Auftrags ist. Dies würde ← 105 | 106 → gleichzeitig bedeuten, dass sämtliche städtebaulichen Anforderungen oder Vereinbarungen, die mittelbar zu wirtschaftlichen Vorteilen führen, dem Vergaberechtsregime unterfielen.

III. Die Ahlhorn-Rechtsprechung

In diese Lücken, die der EuGH auch nach den drei Entscheidungen hinterließ, ist der Vergabesenat des OLG Düsseldorf gestoßen und ordnete eine städtebauliche Vereinbarung über die zivile Nachnutzung eines stillgelegten Fliegerhorstes als öffentlichen Bauauftrag in der Form einer Baukonzession ein.436 Der Bund wollte die Grundstücke verkaufen, wobei der gesuchte Investor in seinem Konzept insbesondere Vorschläge zur Stärkung des Wirtschaftsstandortes mit dem Ziel einer „gewerblich-fliegerischen Nutzung“ einbringen sollte. Ein förmliches Ausschreibungsverfahren unterblieb, vielmehr wurden die bekannten Interessenten angeschrieben und zur Abgabe von Nutzungskonzepten aufgefordert. Die Veräußerung des Grundstücks sollte nur an einen Investor erfolgen, der bereit war, zugleich über den Grundstückskaufvertrag mit dem Bund und einen städtebaulichen Vertrag mit der Gemeinde, sich diesem Nutzungskonzept zu unterwerfen.

Entgegen der Annahme früherer Entscheidungen nationaler Gerichte437, führte der Vergabesenat zum Beschaffungsbedarf wörtlich aus:

„Für die Annahme eines Bauauftrags (oder einer Baukonzession) reicht es aus, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer mit der Erstellung (gegebenenfalls einschließlich Planung) von Bauwerken/Bauvorhaben entsprechend seinen Erfordernissen beauftragt. Demgegenüber ist es nicht Voraussetzung, dass der Auftraggeber damit einen eigenen Bedarf befriedigen will.“438

Dies stützte der Vergabesenat auf die Feststellung des EuGH in der Rechtssache „Donauwald“, dass die Richtlinie nicht zwischen Aufträgen, die der öffentliche Auftraggeber zur Deckung seiner im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben eingeht, und anderen Aufträgen unterscheide.439 Es reiche danach vielmehr aus, ← 106 | 107 → dass der öffentliche Auftraggeber überhaupt Aufträge vergebe, zu welchen Zwecken auch immer. Durch die Entscheidung in der Rechtssache „Stadt Roanne“ habe der EuGH seine bisherige Rechtsprechung zum Beschaffungszweck präzisiert und ergänzt. Demnach sei es für die Annahme eines öffentlichen Bauauftrags (oder einer Baukonzession) unerheblich, ob der öffentliche Auftraggeber die zu errichtenden Bauwerke selbst erwerben oder nutzen will. Es genüge deshalb, dass die Bauwerke entsprechend den Erfordernissen des Auftraggebers erstellt würden, und zwar auch dann, wenn der Auftragnehmer die Bauwerke an einen Dritten veräußere.

Diese Schlussfolgerungen des Vergabesenats lassen durchaus Spielraum für die Auffassung, dieser wolle auf das Merkmal des Beschaffungszwecks ganz verzichten440, was sich allerdings nicht mehr mit der oben untersuchten EuGH-Rechtsprechung vereinbaren ließe. Der Ahlhorn-Beschluss des OLG Düsseldorf ist aber insoweit mehrdeutig, als sogleich darauf abgestellt wird, dass jedenfalls mittelbare Eigeninteressen (z.B. an einer geordneten städtebaulichen Entwicklung) der öffentlichen Verwaltung ausreichten, um eine Beschaffungstätigkeit anzunehmen.441 Dies lässt bereits vermuten, dass auch der Vergabesenat nicht gänzlich auf einen Beschaffungszweck verzichten will.442

Sowohl das OLG Düsseldorf selbst als auch andere Vergabekammern und Vergabesenate bestätigten den Beschluss und nahmen die Ahlhorn-Entscheidung zum Anlass, sie auch auf andere Konstellationen städtebaulicher Zusammenarbeit zu übertragen.443 So führte der Vergabesenat des Düsseldorfer Oberlandesgerichts in einem weiteren Beschluss, der einen Grundstückskaufvertrag mit Bauverpflichtungen betraf, die inhaltlich über die bestehenden Festsetzungen des Bebauungsplans hinausgingen, zum Beschaffungszweck wörtlich aus:

„Entscheidend ist vielmehr, dass sich der öffentliche Auftraggeber kraft einer mit dem künftigen Bauauftrag zu vereinbarenden Verpflichtung des Auftragnehmers die rechtliche Befugnis sichert, die Verfügbarkeit des Bauwerks für die von ihm angestrebte öffentliche ← 107 | 108 → Zweckbestimmung, im Streitfall für eine bestimmte wirtschaftliche, das heißt städtebauliche Funktion, zu gewährleisten.“444

Auch diese Entscheidung belegt den Willen des Vergabesenats, das Merkmal des Beschaffungsbezugs nicht gänzlich aufzugeben. Die „Ahlhorn“-Rechtsprechung zeichnet sich deshalb durch ein neues und weiteres Begriffsverständnis der „Beschaffung“ aus, das gleichwohl dogmatisch in der bis dahin ergangenen EuGH-Rechtsprechung verankert ist. Für die Annahme eines öffentlichen Bauauftrags hielt es das OLG Düsseldorf aber für ausreichend, dass die öffentliche Hand jedenfalls mittelbare Eigeninteresse – etwa an einer geordneten städtebaulichen Entwicklung – verfolgt.445 Dies könne etwa in der Nutzung von Brachflächen oder der Steigerung der Attraktivität eines Stadtteils liegen.446 In diesem Punkt reizt die „Ahlhorn“-Rechtsprechung den Beschaffungsbegriff also weiter aus, stellt die Notwendigkeit eines Beschaffungszweckes aber keinesfalls gänzlich in Frage. Letztlich ist der Beschluss in diesem Punkt eine vertretbare Analyse der zuvor untersuchten EuGH-Rechtsprechung.447

IV. Reaktionen

Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf und deren großzügige Interpretation des Beschaffungsbegriffs entfachten eine intensive wissenschaftliche Auseinandersetzung über die vergaberechtliche Einordnung kommunaler Investorenprojekte, wobei der Begriff „Beschaffungsbezug“ im Mittelpunkt der Diskussion stand.448

Einige Autoren schlossen sich der Ansicht des OLG Düsseldorf an, waren aber ebenfalls der Auffassung, dass auf einen irgendwie gearteten Beschaffungszweck – als gemeinsame Basis des europäischen Vergaberechts – nicht verzichtet ← 108 | 109 → werden könne.449 Viele lehnten dagegen ein derart weites Verständnis vom Beschaffungsbegriff ab.450 Mit einem engen Verständnis des Beschaffungsbegriffs sei es unvereinbar, schon bei der Erfüllung einer bestimmten städtebaulichen Funktion durch das Bauwerk, von einem öffentlichen Bauauftrag auszugehen. Dies würde die strukturelle Verschiedenheit zwischen der mit der Beschaffung verfolgten Primäraufgabe sowie dem Beschaffungsakt selbst verwischen. Wenn gemeindliche Interessen sowie gemeindliche Beschaffung gleichgesetzt würden, wäre jede Handlung der Gemeinde ausschreibungspflichtig, da letztlich alles einem öffentlichen Zweck diene, was eine Gemeinde in ihrem Kompetenzbereich tue. Damit sei „der Gedanke des Vergaberechts als eines besonderen Rechts des staatlichen Einkaufs unvertretbar weit überschritten.“451

Andere wiederum vertraten die Ansicht, dass der Beschaffungszweck gänzlich irrelevant sei und demnach kein geeignetes Abgrenzungskriterium für die vergaberechtliche Ausschreibungspflicht darstelle.452 Der Beschaffungszweck ← 109 | 110 → sei in der Begriffsdefinition der VKR nicht niedergelegt und daher auch keine Voraussetzung für einen öffentlichen Auftrag.453 Zwar könne den Begrifflichkeiten, die in der VKR weiter präzisiert werden, eine bestimmte Rollenverteilung beim Vertragsschluss entnommen werden, nach der ein Wirtschaftsteilnehmer auf der Angebotsseite sowie der öffentliche Auftraggeber auf der Seite der Güternachfrage stehen müsse. Dies bedeute aber nicht, dass die Leistung auch zur Deckung eines eigenen Bedarfs des öffentlichen Auftraggebers erfolgen müsse.454

Während Keller davon ausgeht, dass selbst allgemeine Zweckerwägungen in Form eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals entbehrlich seien,455 gründet der Großteil derjenigen, die auf einen Beschaffungszweck ganz verzichten wollen, ihre Überlegungen auf den Gedanken der öffentlichen Zweckbestimmung eines öffentlichen Auftrags. So liege bei Erfordernissen, zu deren Beachtung sich der Auftragnehmer in einer vertraglich Vereinbarung gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, grundsätzlich der geforderte öffentliche Beschaffungszweck vor.456 Sobald der öffentliche Auftraggeber Vorgaben mache, müssten diese – was sich bereits aus der Natur des Handelns der Gemeinden ergebe – einen öffentlichen Zweck verfolgen. Zudem sei die öffentliche Hand auch gar nicht befugt, Handlungen vorzunehmen, die weder unmittelbar noch mittelbar der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dienen.457 Demnach gebe es keinen Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers, der nicht „öffentlicher Auftrag“ sei.458 ← 110 | 111 →

Die Entwicklung zeigte in der Praxis Wirkung: Die Ungewissheit über die Rechtssicherheit einer freihändigen Beauftragung führte dazu, dass sich private Investoren vielfach durch die vorab zu investierenden Planungskosten abschrecken ließen.459 Hinderlich wirkte sich auch aus, dass die Konzeptvorschläge der Investoren im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens anderen Wettbewerbern zugänglich gemacht werden.460 Zudem scheuten die Gemeinden nicht selten den administrativen, finanziellen und zeitlichen Aufwand für die Durchführung eines europaweiten Ausschreibungsverfahrens.461 Dort, wo gehandelt wurde, sind Investorenprojekte vorsichtshalber europaweit ausgeschrieben worden, um einer etwaigen Nichtigkeit der geschlossenen Verträge bereits im Vorfeld zu begegnen.462

Auch der Bundesgesetzgeber beschäftigte sich im Nachgang zur Ahlhorn-Entscheidung mit der Problematik kommunaler Investorenprojekte. Im Zentrum der Reformbemühungen stand der Zusatz „unmittelbar wirtschaftlich zugutekommen“ zum Bauauftragsbegriff des § 99 Abs. 3 GWB. Trotz grundsätzlicher Bedenken hinsichtlich der Europarechtskonformität463, trat das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts am 24.04.2009 in Kraft.464 In Anbetracht des zu diesem Zeitpunkt bereits über ein halbes Jahr alten Vorlagebeschlusses des ← 111 | 112 → OLG Düsseldorf465 war dieser Teil der Vergaberechtsnovelle nichts als eine Wette auf die anstehende EuGH-Entscheidung.466

V.  EuGH-Entscheidung in der Rechtssache „Helmut Müller“

1. Der Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf

Dass das OLG Düsseldorf ein weiteres Vergabenachprüfungsverfahren zu einem kommunalen Investorenprojekt467 nutzte, um seine Ahlhorn-Rechtsprechung vor dem EuGH einer „endgültigen und vollumfänglichen Klärung“ zuzuführen, wurde von den Kommunen und der Bauwirtschaft mit Erleichterung aufgenommen. Der Vergabesenat hatte noch in seiner Ahlhorn-Entscheidung mit Verweis auf die EuGH-Urteile „Mailänder Scala“, „Donauwald“ und „Stadt Roanne“ eine Vorlagepflicht abgelehnt.468

Er neigte nun dazu, den Verkauf eines stillgelegten Militärgeländes unter die – maßgeblich von ihm entwickelten – Kriterien der Ahlhorn-Rechtsprechungslinie zu subsumieren.469 Danach bewertete es den Verkäufer – die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben – und die Gemeinde Bad Wildeshausen, in der das ehemalige Militärgelände belegen ist, als einheitlichen Auftraggeber. Durch die Gemeinde seien städtebauliche Ziele vorgegeben worden, so dass der Investor neue Einrichtungen auf dem Areal nach den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers zu errichten hätte. Mit dem in noch nicht näher bestimmbarer Zukunft abzuschließenden Durchführungsvertrag für den vorhabenbezogenen ← 112 | 113 → Bebauungsplan nach § 12 BauGB würde somit ein öffentlicher Bauauftrag erteilt werden.470

Trotzdem sah sich das Gericht durch die anhaltende Kritik an seiner Rechtsprechung bewogen, dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens471 verschiedene Fragen zur Auslegung der VKR vorzulegen.472 Dabei bezog es ausdrücklich die in Deutschland geplante Vergaberechtsreform ein, mit der die Bundesregierung „gegenläufige Änderungen“ vornehmen wolle.473

2. Die Schlussanträge

Der Generalanwalt Mengozzi betonte in seinen Schlussanträgen474, das Element der Beschaffung sei ein unverzichtbares Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Auftrags. Hinsichtlich der Reichweite des Beschaffungsbezugs unternahm er den Versuch einer Konkretisierung, die eine vermittelnde Position zwischen dem ursprünglichen Verständnis vom Öffentlichen Auftragswesen als besonderes Einkaufsrecht des Staates einerseits und einem weiten Beschaffungsverständnis im Sinne der Ahlhorn-Rechtsprechung andererseits darstellt:

„Aus einer Gesamtschau des Normtextes und unter Berücksichtigung auch der bisher vom Gerichtshof insoweit vorgenommenen Auslegung scheint es mir möglich, das Grundprinzip abzuleiten, dass eine bestimmte Tätigkeit nur dann von den Vorschriften über die öffentlichen Bauaufträge erfasst wird, wenn eine triftige unmittelbare Verbindung [Hervorhebung durch d. Verf.] zwischen der öffentlichen Verwaltung und den zu verwirklichenden Arbeiten oder Werken besteht.“475

Ein rein immaterieller und mittelbarer Nutzen genüge jedenfalls nicht, um eine solche triftige unmittelbare Verbindung anzunehmen. Ebenso könne nicht der bloße Umstand ausreichen, dass die zu beurteilende Tätigkeit allgemein im Einklang mit dem öffentlichen Interesse stehe, da sonst jedes genehmigungsfähige ← 113 | 114 → Bauwerk – die Genehmigungsfähigkeit impliziere insoweit das öffentliche Interesse – in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen würde.476

Details

Seiten
311
ISBN (PDF)
9783653055863
ISBN (ePUB)
9783653966824
ISBN (MOBI)
9783653966817
ISBN (Buch)
9783631661123
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2015 (Mai)
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2015. 311 S.

Biographische Angaben

Tim Bremke (Autor)

Tim Bremke studierte Rechtswissenschaften mit einem Schwerpunkt im Öffentlichen Wirtschaftsrecht an der Universität Bielefeld. Nach dem Ersten Staatsexamen promovierte er an der Universität Bielefeld zu einem vergaberechtlichen Thema. Promotionsbegleitend und während des Referendariats war er mehr als vier Jahre für eine internationale Großkanzlei tätig. Inzwischen ist der Autor in dieser Kanzlei als Rechtsanwalt tätig und berät im gesamten Bereich des Öffentlichen Rechts.

Zurück

Titel: Wettbewerbliche Ausschreibung kommunaler Investorenprojekte