Das Transparenzregister im Licht der gesellschaftsrechtlichen Praxis mit Fokus auf die GmbH

Einleitung

Gegenstand dieser Arbeit ist das Transparenzregister. Das Transparenzregister wurde durch eine neue Fassung des Gesetzes über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten, das Geldwäschegesetz (GwG), determiniert, welche am 26. Juni 2017 in Kraft getreten ist.¹

Der Anlass hierfür war die Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Mai 2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 684/2012 des Europäischen Parlamentes und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG der Kommission (im Folgenden als Vierte EU-Geldwäscherichtlinie bezeichnet) sowie die Ausführung der Verordnung (EU) 2015/847 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Mai 2015 über die Übermittlung von Angaben bei Geldtransfer und Aufhebung der Verordnung (EU) Nr. 1781/2006, die sogenannte EU-Geldtransferverordnung.² Die Vierte EU-Geldwäscherichtlinie verfolgt das Ziel, Geldwäsche und die Finanzierung von Terrorismus zu bekämpfen.³ Dabei sollen nicht nur die Verfolgung und die Aufklärung dieser Straftaten erleichtert, sondern auch deren Begehung präventiv verhindert werden.⁴ Für das Erreichen dieser Ziele wird vor allem auf die Transparenz unternehmerischer Strukturen und die Offenlegung der Kontrolle von Unternehmen durch natürliche Personen gesetzt.⁵ Gerade intransparente Gesellschaftsstrukturen begünstigen die Verschleierung bemakelter Gelder und deren anschließende Einspeisung in den Finanzkreislauf.⁶ Bei Geldwäscheprozessen mit handelsbasiertem Ansatz werden illegale Vermögenswerte im Rahmen von Handelstransaktionen verschleiert.⁷ Möglich ist dies durch das Ausstellen von zu niedrigen oder zu hohen Rechnungen für Güter oder Dienstleistungen, das mehrfache Abrechnen von Gütern oder Dienstleistungen oder die Falschbeschreibung von Gütern.⁸ Weitere Möglichkeiten bestehen sogar in der Inszenierung eines Firmengeschehens, wobei Personalkontingent und Größe der Niederlassung in ihrem Umfang in keinem Verhältnis zu dem Umsatz und der Transaktionsmenge stehen, oder in der Schaffung von Briefkastenfirmen, bei denen nur die Adresse tatsächlich existiert.⁹ In diesen Fällen werden Verträge zwischen Unternehmen, deren wirtschaftlich berechtigte Personen identisch sind, abgeschlossen.¹⁰

Durch das Transparenzregister sollen gemäß § 18 Abs. 1 GwG der wirtschaftlich Berechtigte kenntlich und dessen Angaben gesammelt zugänglich gemacht werden.¹¹ Die bereits 1993 in Umsetzung von Art. 3 Abs. 5 Erste EU-Geldwäscherichtlinie¹² eingeführte Rechtsfigur des wirtschaftlich Berechtigten, in der europäischen Richtliniengebung als „wirtschaftlicher Eigentümer“ bezeichnet, erfasste zunächst gemäß § 8 GwG in der Fassung vom 25. Oktober 1993 (im Folgenden GwG 1993 benannt) denjenigen, der bei Finanztransaktionen im Sinne des § 2 Abs. 1 GwG 1993, bei Vermögensverwaltungsgeschäften im Sinne des § 3 Abs. 1 GwG 1993 oder bei Lebensversicherungsgeschäften im Sinne des § 4 Abs. 1 GwG 1993 nicht auf eigene Rechnung handelte. Eine Novellierung der Definition des wirtschaftlich Berechtigten erfolgte nach Art. 3 Abs. 6 Dritte EU-Geldwäscherichtlinie¹³ und dessen Umsetzung durch § 1 Abs. 6 GwG in der Fassung vom 13. August 2008 (nachstehend als GwG 2008 bezeichnet).¹⁴ Die dortige Begriffsbestimmung verdeutlichte das Bestreben mit der Rechtsfigur des wirtschaftlich Berechtigten diejenige natürliche Person mit einem bestimmten Maß an tatsächlicher und/oder rechtlicher Einflussnahme zu begreifen, die fähig wäre derartige missbräuchliche Praktiken zum Zwecke der Geldwäsche zu veranlassen.¹⁵ Trotz der weiteren Konkretisierung der Legaldefinition durch Art. 3 Abs. 6 Vierte EU-Geldwäscherichtlinie und deren Umsetzung in § 3 GwG in der Fassung vom 26. Juni 2017¹⁶, bereitet die rechtssichere Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten im Sinne des §§ 19 Abs. 2, 3 Abs. 1, Abs. 2 GwG aufgrund der mannigfaltigen Erscheinungsformen dieser Rechtsfigur und der Auslegung des geldwäscherechtlichen Kontrollbegriffes in der gesellschaftsrechtlichen Praxis Schwierigkeiten. Dieser Problematik ist das erste Kapitel gewidmet. Im ersten Kapitel werden zunächst der geldwäscherechtliche Kontrollbegriff und die wirtschaftliche Berechtigung definiert. Es folgt eine genaue Betrachtung der Regelbeispiele des § 3 Abs. 2 GwG und der Rechtsfigur des fiktiven wirtschaftlich Berechtigten.

Den Ausführungen des ersten Kapitels wird an dieser Stelle der Hinweis vorangeschickt, dass das GwG zwischen zwei Variationen der Rechtsfigur des wirtschaftlich Berechtigten differenziert: Der wirtschaftlich Berechtigte im Sinne des Transparenzregisters gemäß § 19 Abs. 2 GwG steht nicht in Verbindung mit einer konkreten Geschäftsbeziehung oder Transaktion, anders als der wirtschaftlich Berechtigte im „weiten“ Sinne des § 3 GwG.¹⁷ Daher verweist der § 19 Abs. 2 GwG auf § 3 Abs. 1, Abs. 2 GwG nur mit der Maßgabe der entsprechenden Anwendung.¹⁸ Im Fokus dieser Betrachtung steht der wirtschaftlich Berechtigte im Sinne des Transparenzregisters nach § 19 Abs. 2 GwG.

Für das deutsche Wirtschaftsrecht ist die registermäßige Erfassung unternehmensbezogener Informationen zur Herstellung von Transparenz, unter anderem in Form von unternehmensbezogener, handelsrechtlicher Registerpublizität gemäß § 15 HGB¹⁹, beteiligungsbezogener Publizität von Unternehmen, wie beim Aktienregister im Sinne des § 67 AktG²⁰ und der Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG²¹, kein unbekanntes Instrumentarium. Diese Regelungen für Kapitalgesellschaften bezweckten neben dem Verkehrsschutz²², dass eine Kontrolle der Unternehmen nicht nur durch die Gesellschafter, die Organe und die jeweiligen Abschlussprüfer, sondern auch durch die Judikative und durch die Öffentlichkeit ausgeübt wird.²³ Den aktuellen und potentiellen Gläubigern, Arbeitnehmern und Investoren ermöglicht der Zugang zu den unternehmensbezogenen Informationen einen kontrollierenden Einblick in das verpflichtete Unternehmen.²⁴ Zudem steigert die obligatorische registerrechtliche Transparenz den unternehmerischen Wert von Selbstkontrolle und einer seriösen Unternehmensführung.²⁵

Während der Zusammenhang von unternehmensrechtlicher Transparenz und der Terrorismusfinanzierung durch das Einspeisen illegaler Vermögenswerte in den rechtmäßigen Vermögenskreislauf unter Ausnutzung unübersichtlich vernetzter Unternehmensstrukturen denklogisch und folgerichtig ist, wirft das Transparenzregister für die gesellschaftsrechtliche Praxis viele Fragen auf:

Zu dem Zweck der Informationsbeschaffung für das Transparenzregister normiert der vierte Abschnitt des Geldwäschegesetzes neue Transparenzpflichten für bestimmte Vereinigungen, Rechtsgestaltungen, wirtschaftlich Berechtigte, Anteilseigner und Mitglieder.²⁶ Welche neuen, originär geldwäscherechtlichen Pflichten treffen die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden als „GmbH“ abgekürzt) und andere gemäß § 20 GwG verpflichteten Vereinigungen? Welche Anforderungen sind an die Erfüllung dieser neuen Transparenzpflichten zu stellen? Was für Folgen drohen bei einer Pflichtverletzung? Wirken sich die transparenzrechtlichen Neuheiten auf das gesellschaftsrechtliche Innenverhältnis aus? Der Beantwortung dieser Fragen ist das Kapitel 2 gewidmet.

Das dritte Kapitel beginnt mit der Einordnung des Transparenzregisters in das nationale Registerrecht. Die Schaffung des Transparenzregisters gemäß §§ 18 ff. GwG war allem voran durch europäische Reformbestrebungen bedingt, denn der Missbrauch vernetzter Unternehmensstrukturen wurde bereits von Beginn der Problemerfassung an als ein internationales Phänomen erkannt.²⁷ Vor dem Hintergrund des national bereits umfangreich normierten Registerrechts war dem Transparenzregister ursprünglich eine Portalfunktion zugeschrieben.²⁸ Über die Normierung einer Mitteilungsfiktion sollte der bürokratische Mehraufwand für die nach § 20 Abs. 1 GwG verpflichteten Vereinigungen auf einen verhältnismäßigen Umfang beschränkt und Mehrfachmeldungen zu diversen Registern vermieden werden.²⁹ Um die Mitteilungsfiktion auch für die Rechtsform der GmbH nutzbar zu machen, erfolgte im Zuge der Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie zugleich die Anpassung der Gesellschafterliste gemäß Art. 14, 15 des Gesetzes zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23. Juni 2017 (im Folgenden verkürzt als „Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie“ bezeichnet).³⁰ § 40 GmbHG enthält nun umfassende Regelungen zu prozentualen Beteiligungsquoten und Gesellschafter- Gesellschaften in der GmbHG-Gesellschafterliste sowie eine Verordnungsermächtigung für nähere Bestimmungen über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste.³¹ Es bedarf der Untersuchung, ob in der Folge der geldwäscherechtlichen Novellierung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften der GmbH-Gesellschafterliste eine erweiterte, geldwäscherechtliche Transparenzfunktion zuzusprechen ist und ob diese bei bestimmten gesellschaftsrechtlichen Auslegungsfragen zukünftig zu berücksichtigen ist. In Anbetracht der rechtlichen Komplexität der Figur des wirtschaftlich Berechtigten (Kapitel 1) und der neuen Transparenzpflichten und Haftungsrisiken (Kapitel 2) ist die Bedeutung der transparenzregisterrechtlichen Einflüsse bei gesellschaftsrechtlichen Auslegungsfragen (Kapitel 3) nicht zu unterschätzen.

Diese Betrachtung will die praxisrelevanten Schwierigkeiten und Unklarheiten, welche sich aus der Neufassung des Geldwäschegesetzes und der Einrichtung eines Transparenzregisters ergeben, aufzeigen und analysieren, sowie Handlungsempfehlungen und Auslegungsmöglichkeiten darlegen und eine an der gesellschaftsrechtlichen Praxis orientierte Herangehensweise aufzeigen. Das vorliegende Vorhaben legt dabei den Schwerpunkt auf das Zusammenspiel von „Transparenzregisterrecht“ und dem Recht der GmbH.

1 Art. 1 Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23.06.2017, BGBl. 2017, I Nr. 39; Bochmann, DB 2017, 1310 (1310); Friese/Brehm, GWR 2017, 271 (271); Kotzenberg/Lorenz, NJW 2017, 2433 (2433); Krais, CCZ 2017, 266 (226); Longrée/Pesch, NZG 2017, 1081 (1081); Schiffer/Schürmann, BB 2017, 2626 (2626); Weiske/Mocker, GWR 2017, 445 (445); Herzog/Herzog/Achtelik, GwG, Einleitung Rn. 95; BeckOK GwG/Frey/Pelz, GwG, Einführung zum Geldwäschegesetz Rn. 25.

2 BT-Drucks. 18/11555, S. 88; Assmann/Hütten, AG 2017, 449 (449); Bochmann, DB 2017, 1310 (1310); Fisch, NZG 2017, 408 (408); Frese, ZEV 2017, 695 (695); Friese/Brehm, GWR 2017, 271 (271); Kotzenberg/Lorenz, NJW 2017, 2433 (2433); Krais, CCZ 2017, 98 (98); Schaub, DStR 2017, 1438 (1438); Schiffer/Schürmann, BB 2017, 2626 (2626); Weiske/Mocker, GWR 2017, 445 (445); Herzog/Herzog/Achtelik, GwG, Einleitung Rn. 95; BeckOK GwG/Frey/Pelz, GwG, Einführung zum Geldwäschegesetz Rn. 25.

3 Vgl. Erwägungsgrund (1) Richtlinie 2015/849/EU; Fisch, NZG 2017, 408 (408); Frese, ZEV 2017, 695 (695); Fuchs/Lakenberg, NJW-Spezial 2017, 463 (463); Kotzenberg/Lorenz, NJW 2017, 2433 (2433); Schaub, DStR 2017, 1438 (1438); Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2021, 463 (463).

4 Fisch, NZG 2017, 408 (408); ausführlich hierzu Herzog/Herzog/Achtelik, GwG, Einleitung Rn. 12 ff., 38 ff.

5 Vgl. Erwägungsgrund (5) Richtlinie 2015/849/EU; BT-Drucks. 18/11555, S. 89; Fisch, NZG 2017, 408 (408); Frese, ZEV 2017, 695 (695); Krais, CCZ 2017, 266 (226); Schaub, DStR 2017, 1438 (1438); Herzog/Herzog/Achtelik, GwG, Einleitung Rn. 95; BeckOK GwG/Korte, GwG, § 18 Rn. 1.

6 BT-Drucks. 18/11555, S. 125 mit Verweis auf „FATF Guidance – Transparency and Beneficial Ownership“; vgl. Erwägungsgrund (2) Richtlinie 2015/849/EU; Herzog/Figura, GwG, § 18 Rn. 1.

7 Vgl. Erwägungsgrund (2) Richtlinie 2015/849/EU; Ehlscheid/Pfeiffer, Handbuch Geldwäscheprävention, S. 47; Herzog/Achtelik, GwG, Einleitung, Rn. 16.

8 Ehlscheid/Pfeiffer, Handbuch Geldwäscheprävention, S. 49 f.; Herzog/Achtelik, GwG, Einleitung, Rn. 14, 17.

9 Demuth, CCZ 2016, 139 (139); Ehlscheid/Pfeiffer, Handbuch Geldwäscheprävention, S. 73; Herzog/Achtelik, GwG, Einleitung, Rn. 12 f.

10 Ehlscheid/Pfeiffer, Handbuch Geldwäscheprävention, S. 74; Herzog/Achtelik, GwG, Einleitung, Rn. 14; Kapitel 1 dieses Vorhabens beschäftigt sich ausführlich mit der Begriffsbestimmung des wirtschaftlich Berechtigten.

11 BT-Drucks. 18/11555, S. 89; Herzog/Figura, GwG, § 18 Rn. 1; BeckOK GwG/Frey, GwG, § 3 Rn. 2.

12 Richtlinie des Rates vom 10. Juni 1991 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche (91/308/EWG), Abl. Nr. L 166/77.

13 Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Rates und des Parlamentes vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, Abl. Nr. L 309/15.

14 Erwägungsgrund (12) Richtlinie 2005/60/EG; BT-Drucks. 16/9038, S. 30.

15 Erwägungsgrund (12) Richtlinie 2005/60/EG; BT-Drucks. 16/9038, S. 30.

16 BT-Drucks. 18/11555, S. 109.