La propriété, la terre, les communs

A. Approprier la nature: le règne de l’autonomie et de la croissance

Ce qui intéresse d’abord ce travail, c’est la constitution de la propriété moderne, individuelle, absolue, exclusive, perpétuelle, et non les formes antérieures de propriété «collective» et «simultanée» ou «partiaires» dont il faudra évidemment parler, car leurs disparition, démantèlement ou effacement⁷⁶ (et aujourd’hui leur résurgence sous d’autres formes) fait partie d’une histoire commune, d’un destin commun. L’ambition est par ailleurs philosophique en ce sens que la naissance de la propriété moderne n’est pas vue comme un changement (ou une série de changements) purement technique, mais comme le résultat d’une série de transformations sociales, économiques, scientifiques et techniques qui, au bout de la chaîne des interactions et rétroactions, a engagé la définition même de l’homme, l’avoir et l’être. C’est que le droit de propriété, dans sa cristallisation moderne, a acté un changement anthropologique majeur qu’on peut décrire ainsi: à compter du 17^e siècle et surtout du 18^e siècle, l’homme devient «la mesure de toute chose» (Protagoras), c’est-à-dire le centre d’un univers moral dans lequel les non-humains sont résolument privés de tout pouvoir d’agir (ce beau mot d’«agency» en anglais). Pour reprendre la formule au cœur de la thèse de C.B. Macpherson, ce qui s’amorce à partir du 16^e siècle et qui s’installe durablement la nuit du 4 août 1789, c’est un «individualisme possessif». C’est la «[…] tendance à considérer que l’individu n’est nullement redevable à la société de sa propre personne ou de ses capacités, dont il est au contraire, par essence, le propriétaire exclusif». Le politiste et historien de la pensée canadien écrivait aussi que, dès le 17^e siècle,

l’individu n’est conçu ni comme un tout moral ni comme la partie d’un tout social qui le dépasse, mais comme son propre propriétaire. C’est dire qu’on attribue rétrospectivement à la nature même de l’individu les rapports de propriété qui avaient alors pris une importance décisive pour un nombre grandissant de personnes, dont ils déterminaient concrètement la liberté, l’espoir de se réaliser pleinement. L’individu, pense-t-on, n’est libre que dans la mesure où il est propriétaire de sa personne et de ses capacités. Or, l’essence de l’homme, c’est d’être libre, indépendant de la volonté d’autrui, et cette liberté est fonction de ce qu’il possède⁷⁷.

La liberté des Modernes ne se conçoit que dans la mise à distance des besoins humains les plus élémentaires. Il faut d’abord comprendre ce que veut dire cette référence à «l’abondance», ce qui est progressivement devenu la «croissance»: c’est «l’annonce d’une élimination de la pression des besoins, de l’obsolescence du motif de la survie dans l’agir humain»⁷⁸. Pierre Charbonnier rappelle que John Maynard Keynes avait bien localisé le mécanisme de l’abondance dans des instincts productifs inscrits dans les hommes par l’évolution, mais qu’il croyait possible une réorientation des pulsions économiques vers des activités non productives (comme des activités de loisir)⁷⁹. Il paraît avoir été démenti par les faits, et on peut effectivement se demander si l’abondance, bien loin d’être une étape vers notre affranchissement à l’égard de l’économie, n’est pas le ressort de la «pénétration de l’économie dans l’ensemble des sphères de notre existence, la domination de notre système de valeurs par le motif de l’intérêt»⁸⁰. On trouvera ici un écho à la thèse de Max Weber qui évoque ce qu’il appelle l’ethos du capitalisme et qu’il rattache à des motifs essentiellement religieux et sociaux⁸¹. Mais il y a sans doute un autre facteur, sans lequel on ne peut comprendre la mise en place de la société de marché, c’est-à-dire le désencastrement du marché des structures sociales, faisant ainsi disparaître les deux autres types d’échanges économiques que sont la réciprocité et la redistribution⁸². Il est proprement politique:

[L]‌’aspiration à l’abondance est en effet enchâssée dans une rationalité politique sans laquelle elle est incompréhensible, dans ses succès comme dans ses impasses.– Cette rationalité politique, qui est le second idéal directeur de la modernité, s’appelle autonomie. Ce terme peut être présenté comme le dernier stade d’une gradation conceptuelle qui en compte trois: l’affirmation de la liberté lutte contre les entraves qui s’opposent à la réalisation de la volonté individuelle, le désir d’émancipation formule en plus l’exigence d’une reconnaissance de droits civils et de protections garantissant la participation pleine et entière au collectif, et l’autonomie ajoute encore à cela l’ambition pour un groupe, et pas seulement pour un individu, de se donner à lui-même sa loi, la norme d’après laquelle il doit agir et d’après laquelle il doit se juger. L’autonomie réalise donc la liberté et l’émancipation sur un plan spécifiquement politique, irréductible à leur dimension existentielle et juridique, mais ce faisant, elle leur donne un cadre plus général dans lequel elles se déploient⁸³.

Abondance et liberté, puis autonomie, c’est la propriété individuelle qui en a d’abord permis l’articulation dialectique. La source de la propriété, sous la plume de Portalis – qui ne fait ici que suivre Locke et ce faisant une longue tradition dont on suivra plus tard le fil – c’est la mise à distance du «besoin»⁸⁴. Mais l’enjeu est aussi la liberté, puisque la propriété privée s’avance pour supprimer les «vieilles hiérarchies statuaires de rang et de condition»⁸⁵. Dans le même temps, elle est, en tant qu’archétype des droits subjectifs, le «produit de l’unification du pouvoir politique dans l’État souverain»⁸⁶. Comme le rappelle Catherine Colliot-Thélène, «[l]‌es droits subjectifs, en particulier le droit de propriété qui en a souvent été le paradigme, ont été conçus par cette tradition comme des droits objectables au pouvoir de l’État, et déterminant par là même les limites de l’action de celui-ci»⁸⁷. La question est au cœur des travaux préparatoires qui précèdent la rédaction finale du Code civil sur les questions de propriété et qui roulent sur la possibilité d’un domaine éminent de la nation, un droit général que l’État conserverait sur l’ensemble du territoire⁸⁸. Elle agite encore la doctrine un demi-siècle après la promulgation du Code civil alors qu’est rouvert le dossier de l’expropriation⁸⁹, et même jusqu’en 1857, date à laquelle la Cour de cassation revient enfin sur la thèse controversée de la propriété primitive de l’État sur les immeubles⁹⁰.

C’est un travail d’archéologie que l’on propose ici qui doit nous conduire à remonter le fil de l’histoire jusqu’au moment même où s’installent les conditions socio-économiques, culturelles et géopolitiques qui permettent l’avènement de la propriété comme droit subjectif et la personne comme «liberal subject of rights»⁹¹, ce qui est principalement la contribution de Grotius et Locke. Il faut ensuite prolonger ce travail jusqu’à l’ère des Révolutions et du Code civil, car c’est à ce moment-là que le droit de propriété est consacré comme droit «inviolable et sacré» par la Déclaration de 1789 et que Code civil permet de conférer au maître «sur sa chose un pouvoir souverain, un despotisme complet»⁹². La propriété privée ou «l’âme universelle de toute la législation»⁹³ s’installe à une période où la préoccupation est au renforcement du «Royaume agraire» français, non point encore à l’extension du système manufacturier et au capitalisme industriel dont Smith a posé les bases. Mais la doctrine, qui a pris ici le relais, n’a pas eu besoin de l’aiguillon de la première Révolution industrielle⁹⁴. La formule maximaliste de Demolombe du «despotisme complet» – à laquelle répond l’«omnipotence absolue» de Marcadé⁹⁵ ou la «souveraineté» d’Aubry et Rau⁹⁶ – exprime en réalité un travail théorique, fait de dogmatique et de formalisme⁹⁷, qui a eu pour objet d’inventer les catégories nécessaires à la traduction juridique complète de ce qu’on peut appeler l’axiomatique individualiste. Ce travail mené dans l’atelier de confection des grands traités, qui visait ultimement la pratique du droit, a posé des difficultés redoutables liées à l’abstraction des concepts déposés dans le Code civil, mais surtout à l’instabilité presque ontologique qu’ont provoquée l’utilisation d’une tradition juridique encore pénétrée de réicentrisme (Pothier en particulier) et du modèle du domaine divisé et la persistance de propriétés partiaires (simultanées)⁹⁸. L’école de l’Exégète a donc dû œuvrer pour asseoir la singularité du droit de propriété par rapport aux autres droits réels en accentuant l’absolutisme et trouver le moyen de dégager la terre des emprises multiples du passé en théorisant l’exclusivisme. Ce travail de surenchère dogmatique a rencontré parfois, et au moins pour un temps, la résistance des juges⁹⁹, mais la poussée était irrésistible. C’est peu dire qu’un tel modèle, une fois entré dans la vie du droit, a rendu impossible le maintien de la «pensée des bornes»¹⁰⁰ si caractéristique de la pensée juridique classique et que symbolisait jusqu’à un certain point la police d’Ancien Régime. Les difficultés se sont multipliées lorsqu’il a fallu répondre aux pollutions massives des premières industries chimiques (que l’on pense aux soudières) et protéger les forêts. Dans une certaine mesure, ces difficultés ont été surmontées: ce que disent encore les manuels et traités contemporains de l’absolutisme et de l’exclusivisme est une description toute livresque d’une réalité beaucoup plus nuancée et faite d’infinies restrictions. Pourtant, et il ne faudra pas l’oublier, l’ouvrage dogmatique propriétaire parachevé au milieu du 19^e siècle a si bien réussi – et si bien réussi à s’inscrire un temps dans la pratique jurisprudentielle – qu’il forme encore la matière d’un puissant imaginaire¹⁰¹ qui a pris le relais de l’axiomatique individualiste même qu’on ne discute plus guère. Nos systèmes politiques et économiques libéraux, on devrait dire le néolibéralisme, ont trouvé en lui un allié de taille. On a là un nouveau topos: la propriété, dans son épure dogmatique, est encore ce que l’on a inventé de mieux pour être libre et s’enrichir.

C. La voie des communs

Cette manière de faire de la propriété privative l’alpha et l’oméga de la liberté, du progrès, de la croissance, de la civilisation et même de protection de l’environnement est devenue de moins en moins supportable, disions-nous, à mesure qu’il est devenu flagrant que toutes ces promesses n’étaient tenues que pour quelques-uns et que, surtout, elles ne seraient peut-être jamais plus satisfaites en raison de la rareté frappant désormais certaines ressources. Les questions d’accès, de même que de gestion des ressources devenues rares, ne peuvent plus être analysées comme un banal problème économique de correctifs à apporter aux défaillances du marché, d’internalisation des externalités négatives, un problème juridique d’ajustements ou de créativité techniques ou de limites à apporter à la propriété exclusive. C’est une question politique, si ce n’est l’une des questions politiques de ce siècle, car il s’agit bien de répondre à un enjeu de survie¹⁵⁶ – sans doute non point encore pour l’ensemble de l’humanité, mais au moins pour toutes les populations que l’on sait déjà durement frappées par les changements climatiques et l’érosion de la biodiversité.

On peut assurément voir dans cette crise du modèle propriétaire, couplée à l’entrée dans l’anthropocène, la raison de l’émergence globale de la thématique des communs. Des travaux d’histoire contemporaine apportent toutefois quelques nuances qui permettent de donner plus de relief à la cartographie habituelle des communs et d’introduire un récit moins laudatif des accomplissements récents des initiatives portées au nom des communs. Dans un article en la forme de bilan, Frank van Laerhoven and Elinor Ostrom¹⁵⁷ signalaient que, avant l’article séminal de Garrett Hardin, publié en 1968 dans la revue Science, «The Tragedy of the Commons»¹⁵⁸, les titres d’études contenant les mots «commons», «ressources communes» («common pool resources») ou la propriété «commune» ou «collective» («common/collective property») étaient extrêmement rares dans la littérature scientifique. C’est donc paradoxalement un article attaché à décrire le phénomène prétendument inéluctable de l’enclosure (privée ou publique), réponse pour ainsi dire naturelle à une «propriété collective» (en réalité une ressource en libre accès) conduisant inévitablement à une surexploitation ou exploitation non soutenable, qui a lancé la carrière faste des communs dans la recherche académique.

Un autre apport de l’historiographie récente¹⁵⁹ est d’avoir signalé le rôle du Board on Science and Technology for International Development (BOSTID), alors un département du National Research Council, et de USAID, l’agence étatsunienne de développement international, sur fond de crise sahélienne. On doit notamment à l’anthropologue Michael Horowitz d’avoir fait émerger, au sein du département et de USAID, une sensibilité plus grande à la question des communs et au rôle positif des règles vernaculaires dans la gestion des pâturages¹⁶⁰ à la fin des années 1970. En 1983, alors que le contrat qui lie le BOSTID à USAID se termine, un petit groupe de recherche se forme au sein du BOSTID autour de l’étude pluridisciplinaire des différentes formes de gestion des «ressources communes»¹⁶¹. De cette initiative résulte un nouveau financement de l’USAID, un moment décisif, car il permet la structuration rapide du champ de recherche sur les communs et sonne l’entrée durable du paradigme des communs dans le cadre conceptuel de l’agence de développement économique et d’assistance humanitaire étatsunienne. La création parallèle du Common Property Resource Network, dont le nombre d’adhérents triple presque en deux années, accélère la diffusion des idées du réseau¹⁶². Ostrom le rejoint en 1984 et, en 1985, elle intègre déjà le groupe de recherche. Très rapidement, elle en prend la tête et commence surtout à faire du Workshop in Political Theory and Policy Analysis, qu’elle avait fondé avec son mari en 1973 à Bloomington, le campus d’Indiana University¹⁶³, le centre d’un véritable réseau de recherche international à l’origine de l’«école de Bloomington»¹⁶⁴. En 1990 paraît son maître-ouvrage, Governing the Commons¹⁶⁵, dont les conclusions battent en brèche non seulement les prédictions de Hardin, mais aussi celles du «dilemme du prisonnier» et de la théorie de l’action collective de Manur Olson¹⁶⁶. L’immense contribution de Ostrom, en effet, est d’avoir établi, à partir d’expérimentations (en se réappropriant notamment la théorie des jeux) et de l’étude de centaines de cas de pools de ressources communes gérés en commun à travers le monde, que ni la propriété privée ni la propriété publique ne garantissaient toujours la gestion productive sur le long terme de la ressource et que, surtout, des communautés d’individus avaient été (et sont toujours) parfaitement capables de gérer avec succès des ressources communes sur de longues périodes, dans la mesure du moins où certains arrangements institutionnels étaient en place. En d’autres termes, certaines ressources communes sont gérées de manière parfaitement efficiente et durable grâce à des systèmes auto-organisés et autogouvernés¹⁶⁷.

En donnant à voir la possibilité d’une troisième voie entre la propriété privée et la propriété – ou entre le marché et l’État –, en insistant sur les vertus de l’autogouvernement, l’importance politique de l’art de l’association tocquevillien¹⁶⁸, en explorant la propriété comme «faisceau de droits»¹⁶⁹, Ostrom a largement inspiré à gauche de l’échiquier politique¹⁷⁰ et engendré au-delà une riche descendance qu’on peut identifier dans les réflexions plus récentes sur le faisceau de droits¹⁷¹ ou sur la «communalité». Des Propositions de réforme pour intégrer les biens communs en droit formulées récemment sous la direction de Judith Rochfeld, Marie Conu et Gilles J. Martin, raisonnent par exemple à partir de ce qui, dans une chose, est «commun» ou renvoie à un «intérêt commun», pour dégager ensuite les qualifications et régimes juridiques les mieux à même d’assurer la protection de cette «communalit黹⁷². Il s’agit fondamentalement, sans remettre en cause la centralité ou la figure de la propriété privée, d’exploiter les catégories existantes qui expriment la «part du commun» (le patrimoine commun, la propriété publique, la fiducie, l’obligation réelle environnementale), afin d’agencer plusieurs intérêts autour des biens et des ressources. On peut y voir le prolongement des réflexions sur la propriété «inclusive», qui ont elles-mêmes largement exploité les travaux pionniers de Crawford Macpherson¹⁷³ et Jeremy Rifkin¹⁷⁴, telles celles de Nicholas Blomley qui voit dans ceux-ci un moyen de sortir des impasses du capitalisme¹⁷⁵. À partir de l’ouvrage de référence de Crawford Macpherson sur la démocratie paru en 1973, Jeremy Rifkin, en particulier, a su percevoir la «logique d’accès» se substituer progressivement au modèle de propriété privée dans le capitalisme moderne. Cette nouvelle logique a offert des perspectives stimulantes pour qui souhaite repenser la propriété en déplaçant l’axe de la réflexion de l’exclusion vers l’inclusion. Sans doute la propriété privée, dans sa dimension individualiste, a-t-elle rendu de grands services en permettant à l’individu de s’extraire des liens de dépendance des sociétés holistes. Mais dans un monde fait d’interdépendances complexes, la liberté individuelle signifierait surtout aujourd’hui le droit «d’inclusion», c’est-à-dire le droit individuel de «ne pas être exclu de l’usage ou de la jouissance»¹⁷⁶ des ressources productives accumulées par la société. À travers le prisme du droit à l’accès ou, comme le dit Macpherson, du «droit de ne pas être exclu»¹⁷⁷, le modèle de la propriété privée peut alors s’infléchir jusqu’à permettre que certaines utilités d’un bien approprié restent accessibles à un ou plusieurs sujets de droit. C’est dans le domaine de la propriété intellectuelle que la réflexion a été la plus fructueuse, et on peut y rattacher les licences copyleft comme la Licence publique générale (GPL) pour le logiciel libre et les licences Creative Commons dans le domaine de la création littéraire et artistique¹⁷⁸. Ces licences ont d’ailleurs inspiré le mouvement «open source» des semences, avec deux projets notamment, l’un étatsunien, l’autre allemand, de licences inspirées du copyleft pour assurer la libre circulation du germoplasme¹⁷⁹.

Communs et biens communs ont fait aussi naître un mouvement social associé à des figures intellectuelles comme Naomi Klein, David Bollier¹⁸⁰, Silke Helfrich¹⁸¹ ou Vandana Shiva¹⁸² et dont le slogan, «reclaiming the commons», renferme une dénonciation en règle des politiques «néolibérales» jugées responsables de la brevetabilité du vivant, de la privatisation des services publics, de l’enclosure des espaces urbains et de la culture.

De l’autre côté des Alpes, le mouvement italien des beni comuni a donné à voir le résultat singulier de la confluence d’un mouvement social ou populaire, d’une part, et académique, de l’autre, même s’il convient de rappeler, à la suite de Serge Audier, le caractère très hétérogène du mouvement italien en partie invisible en raison du magistère exercé à l’étranger par certaines figures tutélaires (comme celle de Ugo Mattei) et du faible écho international reçu par certains intellectuels pourtant très influents en Italie, comme Riccardo Petrella et Romano Nobile, tous deux associés à l’«Université du Bien Commun», ou encore Sergio Velluci ou Giovanna Ricoveri¹⁸³. L’autre particularité du mouvement est d’avoir dirigé ses critiques contre «la dyarchie, devenue paradigmatique depuis le Code Napoléon», à savoir la propriété et de la souveraineté¹⁸⁴, mais avec une attention toute particulière portée à la propriété publique. Car, même en laissant de côté l’antiétatisme radical qui a pu largement s’exprimer en Italie sous l’étendard des biens communs¹⁸⁵, il faut bien reconnaître que, ce qui intéresse principalement les juristes du mouvement dans le réexamen de la grande «démarcation» révolutionnaire qui met fin à la confusion de la propriété foncière et de la puissance publique¹⁸⁶, c’est la manière dont le nœud a pu se refaire entre dominium et imperium¹⁸⁷ : le citoyen a été absorbé par la figure du propriétaire et l’État s’est comporté en banal propriétaire¹⁸⁸.

Le contexte national explique cette sensibilité à la figure de l’État. Entre 1992 et 2000, l’Italie a connu une vague de privatisations d’une ampleur inégalée en Europe, sauf peut-être sous l’ère Thatcher¹⁸⁹. Depuis le travail de l’Accademia Nazionale dei Lincei sous la houlette de Ugo Mattei à partir de 2005¹⁹⁰ jusqu’au référendum sur l’eau, tenu en juin 2011, faisant suite au décret Ronchi¹⁹¹, prévoyant la transformation des sociétés de gestion des services publics locaux – et donc des services de distribution de l’eau – en sociétés par actions avec le transfert de 40 % de leur capital à des entreprises privées, en passant par la formation de la Commission Rodotà par le gouvernement Prodi (en juin 2007)¹⁹², ce qui anime la doctrine italienne est la nécessité de repenser le régime du Code civil italien sur la propriété publique pour protéger les ressources rares et précieuses (comme l’eau) et les biens immatériels comme les connaissances. Bien entendu, comme on l’a dit, le modèle de la propriété privée est en jeu – doublement d’ailleurs: c’est lui qui a projeté son ombre sur l’État et la propriété publique¹⁹³; et «pouvoirs publics et privés», qui se disputent le contrôle de ces ressources et biens, ne sont au fond que les deux faces d’un même despotisme¹⁹⁴. Il n’empêche que la première entreprise de la Commission Rodotà – en accord avec sa feuille de route¹⁹⁵ – a consisté à réinterpréter la réglementation des biens publics dans une perspective substantielle et fonctionnaliste fondée sur les droits fondamentaux: les biens publics doivent répondre à une fonction de réalisation des droits fondamentaux; ceci en lien avec le principe «personalista» (personnaliste), énoncé à l’article 2 de la Constitution italienne, d’après lequel l’individu est le centre de l’organisation sociale et politique, titulaire de droits qui sont antérieurs à l’État¹⁹⁶. C’est sur cet arrière-plan que se découpe le changement principal de paradigme opéré par la Commission Rodotà: il ne s’agit dès lors plus d’envisager la propriété (publique) comme un rapport entre un sujet abstrait (le dominus) et un bien (rapport dit «subjectif»), mais le rapport entre un bien et une fonction (rapport qualifié d’«objectif»)¹⁹⁷.

Ce changement paradigmatique, outre la révision de plusieurs définitions (les biens publics, le domaine public, etc.), a surtout conduit la Commission a proposé l’introduction au Code civil d’une nouvelle catégorie: celle de biens communs¹⁹⁸. Au sens de l’article 1^er, paragraphe 3.c du projet, les biens communs sont définis comme des biens distincts des biens publics et des biens privés: