Die Verschwiegenheitsverpflichtung von Aufsichtsratsmitgliedern in gemeindlichen Unternehmen

1. Gründe für die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden in Privatrechtsform

Für die Ausgliederung der wirtschaftlichen Betätigung aus der öffentlichen Verwaltung hin zu privatrechtlichen Organisationsformen werden mannigfaltige Beweggründe genannt. Diese werden hier beispielhaft aufgeführt, ohne deren inhaltliche Stichhaltigkeit zu bewerten.²² In Bezug auf die unmittelbare Verwaltung greifen die strengen haushalts- und dienstrechtlichen Vorschriften, sodass die formelle Privatisierung²³ mit der Hoffnung auf ein wesentlich höheres Maß an Flexibilität verbunden wird.²⁴ Eine stärkere Orientierung an den unternehmerischen Notwendigkeiten sei möglich, dies gelte insbesondere im Hinblick auf eine flexiblere Personal- und Haushaltspolitik.²⁵ Entscheidungserheblich können ebenso steuerrechtliche Erwägungen sein.²⁶ Außerdem ist die Beteiligung privater Dritter an einem Unternehmen zum Kapitalerwerb²⁷ oder zur Rekrutierung externer Expertise²⁸ erst durch privatrechtliche Organisation möglich. Oftmals dient die Umwandlung oder Gründung von Unternehmen in Privatrechtsform auch der Vorbereitung der materiellen Privatisierung.²⁹ Die privatrechtliche Ausgestaltung soll ebenso einen psychologischen Effekt hervorrufen: es wird erwartet, dass das Arbeitsklima stärker von einer privatwirtschaftlichen Atmosphäre bestimmt wird, welche die Mitarbeiter beispielsweise zu einer effizienteren Arbeitsweise veranlassen soll.³⁰ Nicht zuletzt wird durch eine privatrechtliche Ausgestaltung eine Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen möglich.³¹ Der Gesellschafter, hier die Gemeinde, bleibt dadurch vor Zugriffen Dritter auf das eigene Vermögen bewahrt.

2. Zulässigkeit der Beteiligung von Gemeinden an einem Unternehmen in Privatrechtsform

Aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive steht den Gemeinden als Trägern von öffentlichen Unternehmen die Wahl aller Rechtsformen offen.³² Sie werden nicht anders behandelt als andere juristische und natürliche Personen.³³ Auch das Grundgesetz und das Unionsrecht stehen der Gründung von gemeindlichen Unternehmen oder der Beteiligung an gemischtwirtschaftlichen Unternehmen durch Gemeinden nicht grundsätzlich im Wege. Sie sehen kein Verbot gemeindlicher Unternehmen in Privatrechtsform vor.³⁴ Insbesondere aus der Finanzverfassung ergibt sich lediglich, dass Zweck der gemeindlichen Unternehmen nicht ausschließlich die Gewinnerzielung sein darf.³⁵

In Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG ist die Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden geregelt. Von dieser umfasst ist unter anderem die „objektive Rechtsinstitutionsgarantie“, die das „Was“, „Wie“ und „Worin“ der gemeindlichen Selbstverwaltung sichert.³⁶ Die Gemeinde ist für die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zuständig („Allzuständigkeit“) und regelt diese eigenverantwortlich.³⁷ Teilaspekt der Eigenverantwortlichkeit ist die Organi- sationshoheit.³⁸ Die Gemeinde kann unter anderem wählen, in welcher Form sie ihre Aufgaben erfüllt.³⁹ In Betracht kommen die Formen der unmittelbaren oder mittelbaren Verwaltung sowohl durch öffentlich-rechtliche als auch durch privatrechtliche Rechtsträger.⁴⁰ Ebenso von der Eigenverantwortlichkeit umfasst ist die Kooperationshoheit.⁴¹ Die Gemeinden können sich mit anderen Gemeinden zusammenschließen oder gemeinsam mit Privaten ihre Aufgaben erfüllen. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG garantiert die Selbstverwaltung jedoch nur im Rahmen der Gesetze. Hieraus folgt auch für die Organisations- und Kooperationshoheit, dass sie durch Gesetze in verfassungsrechtlich zulässigem Rahmen beschränkbar ist.⁴² Für die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden finden sich solche Regelungen in den Gemeindeordnungen.⁴³

Die landesrechtlichen Regelungen orientieren sich im Grundsatz noch heute an § 67 der Deutschen Gemeindeordnung (DGO),⁴⁴ wonach drei Zulässigkeitsvoraussetzungen für die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden vorliegen müssen. Ein öffentlicher Zweck muss das gemeindliche Unternehmen rechtfertigen und der Umfang des Unternehmens darf nicht außer Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Kommune stehen. Zudem darf der Zweck nicht besser oder wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt werden („Subsidiaritätsklausel“).⁴⁵ Obwohl sich alle Gemeindeordnungen an dieser Schrankentrias orientiert haben, sind sie nicht identisch. Diese Arbeit orientiert sich an der Gemeindeordnung Baden-Württemberg (GemO). Wiederum allen gemeinderechtlichen Regelungen gemein ist die Voraussetzung, dass die unbegrenzte Haftung der Gemeinde bei privatrechtlich organisierter wirtschaftlicher Betätigung verboten ist, vgl. § 103 Abs. 1 Nr. 4 GemO. Dies hat unter anderem zur Folge, dass den Gemeinden nur solche Rechtsformen zur Wahl stehen, die eine Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen zulassen. Außerdem sehen alle Gemeindeordnungen vor, dass der Einfluss der Gemeinde gewährleistet sein muss, vgl. § 103 Abs. 1 Nr. 3 GemO. Welche Anforderungen an die Möglichkeit der Einflussnahme gestellt werden, wird in den Abschnitten C und D erläutert.

3. Unternehmensformen mit Aufsichtsrat

Die Unternehmensformen des Gesellschaftsrechts sind nicht alle geeignet, die unter II. 2. skizzierten Zulässigkeitskriterien für die gemeindlichen Unternehmen in Privatrechtsform einzuhalten. Die Beteiligung an oder die Gründung von Personengesellschaften kommt zwar grundsätzlich in Betracht, allerdings nicht zur Gründung von Eigengesellschaften, da Personengesellschaften vertraglich begründet werden und somit mindestens zwei Gründungsmitglieder voraussetzen. Bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und gleichermaßen bei der offenen Handelsgesellschaft ist die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft⁴⁶ nicht mit der oben genannten Voraussetzung der begrenzten Haftung vereinbar.⁴⁷ Gemeindliche Träger könnten als Kommanditisten an einer Kommanditgesellschaft beteiligt sein, da diese zwar persönlich, aber der Höhe nach auf die Haftungseinlage begrenzt haften, vgl. §§ 171 ff HGB.). Vor allem werden gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform jedoch als Kapitalgesellschaften betrieben, namentlich als Aktiengesellschaft oder als Gesellschaft mit beschränkter Haftung.⁴⁸ Auf diese Rechtsformen beschränkt sich diese Arbeit.

4. Das Verhältnis von öffentlich-rechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Vorgaben für gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform

Aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive werden Gesellschaften unabhängig davon, ob eine Gemeinde oder ein Privater Gesellschafter bzw. Aktionär ist, gleichbehandelt. Das bedeutet, dass das GmbHG bzw. das AktG grundsätzlich unabhängig von der Rechtsnatur der Gesellschafter oder Aktionäre gleichermaßen Anwendung finden.⁵⁵ Durch die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform können sich Gemeinden ihren öffentlich-rechtlichen Bindungen gleichwohl nicht entziehen.⁵⁶ Gemeinden haben auch bei der Gründung von und der Beteiligung an gemeindlichen Unternehmen in Privatrechtsform die aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Rechte und Pflichten.⁵⁷ Somit bestehen gesellschaftsrechtliche und öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, was zu divergierenden bzw. konträren Vorgaben für gemeindliche Unternehmen durch die unterschiedlichen Rechtsgebiete führen kann. Welchem Regelungssystem bei einer Kollision von konträren Direktiven der Vorrang zu gewähren ist, wird unterschiedlich bewertet und unter den Stichwörtern „Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht“ bzw. „Lehre vom Vorrang des Gesellschaftsrechts“ diskutiert. Vertreter der „Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht“ plädieren für eine Modifikation oder Überlagerung der gesellschaftsrechtlichen Normen, um die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen durch die gemeindlichen Unternehmen in Privatrechtsform zu gewährleisten.⁵⁸ Hieraus ergibt sich beispielsweise die Forderung nach einer Bindung der Aufsichtsratsmitglieder an die Weisungen des Aktionärs, also der Gemeinde,⁵⁹ während das Gesellschaftsrecht grundsätzlich die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder vorsieht. Die „Lehre vom Vorrang des Gesellschaftsrechts“ geht hingegen von einer uneingeschränkten und nicht anpassbaren Anwendbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Normen aus.⁶⁰

§ 394 S. 1 AktG, welcher die Verschwiegenheitsverpflichtung der von Gemeinden gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitgliedern lockert, zeigt, dass der Gesetzgeber den oben aufgezeigten Konflikt zwischen öffentlich-rechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Regelungen gesehen hat. Das Aktiengesetz regelt ausschließlich die Frage der Verschwiegenheitsverpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder in gemeindlichen Unternehmen und äußert sich im Übrigen nicht zur Stellung des gemeindlichen Trägers bzw. der Gesellschaftsorgane in gemeindlichen Unternehmen.⁶¹ Hieraus lässt sich ableiten, dass der Gesetzgeber, abgesehen von der speziell modifizierten Verschwiegenheitsverpflichtung, von der uneingeschränkten Anwendbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Normen ausgeht.⁶² Hierfür sprechen auch die Überschrift zu § 394 S. 1 AktG: „Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften“⁶³ und die Entstehungsgeschichte.⁶⁴ Der Vorrang der gesellschaftsrechtlichen Normen vor den Regelungen der Gemeindeordnungen ergibt sich zudem aus dem Grundsatz „Bundesrecht bricht Landesrecht“, vgl. Art. 31, 72 Abs. 1 GG. Eine Modifikation des Gesellschaftsrechts durch das Gemeindeorganisationsrecht ist hiernach ausgeschlossen.⁶⁵

Anders als teilweise vertreten, lässt sich der Vorrang des Gesellschaftsrechts aber nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre bzw. der Gesellschafter⁶⁶ begründen. Dieser Grundsatz besagt zwar, dass die Aktionäre und Gesellschafter „unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln“⁶⁷ sind. Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz sind jedoch dann zulässig, wenn sie nicht willkürlich sind.⁶⁸ Eine Andersbehandlung gemeindlicher Aktionäre ist durch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre daher nicht kategorisch ausgeschlossen.⁶⁹

Die Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht argumentiert gegen den Vorrang des Gesellschaftsrechts, in dem sie auf die der Theorie des Verwaltungsprivatrechts zugrunde liegende Idee verweist:⁷⁰ Nicht nur das Handeln der Gemeinde in Privatrechtsform unterliegt öffentlich-rechtlichen Bindungen (so die Grundlage der Theorie des Verwaltungsprivatrechts). Auch die gemeindliche Organisation in gesellschaftsrechtlicher Unternehmensform hat sich an öffentlich-rechtliche Vorgaben zu halten.⁷¹ Nur durch eine verfassungskonforme Modifikation gesellschaftsrechtlicher Normen könne die Einhaltung dieser Bindungen gewährleistet werden. Die Idee des Verwaltungsgesellschaftsrechts ist jedoch nicht mit der Idee des Verwaltungsprivatrechts vergleichbar.⁷² Unter dem Stichwort Verwaltungsprivatrecht wird die Einschränkung privatrechtlicher Normen wegen öffentlich-rechtlicher Regelungen diskutiert.⁷³ Das Verwaltungsgesellschaftsrecht möchte hingegen das Gesellschaftsrecht erweitern.⁷⁴ Dies scheitert, wie oben bereits erläutert, schon daran, dass der Gesetzgeber bereits abschließende Sondervorschriften erlassen hat.⁷⁵ Darüber hinaus sind keine Modifikationen denkbar. Aus den genannten Punkten ist die Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht abzulehnen. Es ist vom Vorrang des Gesellschaftsrechts auszugehen.⁷⁶ Gemeinden sind demnach verpflichtet, sich einer Form des Privatrechts nicht zu bedienen, wenn mit dieser die verfassungsrechtlich gebotenen Pflichten nicht realisierbar sind.⁷⁷