Die Briefwahl

A. Themenaufriss

„Die Briefwahl ist bequem, einfach – und gefährlich“¹, so beschreiben Volker M. Haug, Robert Müller-Török und Steffen Kirsch das gegenwärtige Briefwahlsystem in Deutschland. Der Gründer und Geschäftsführer des Meinungsforschungsinstituts Forsa, Manfred Güllner, meint gar zur Briefwahl²: „Sie ist die größte Möglichkeit zur Wahlmanipulation, die ich kenne“³ und weiter: „Wir schicken in alle Welt Wahlbeobachter, aber tolerieren hierzulande eine Briefwahl, bei der Betrug leicht gemacht wird.“⁴

Prima facie dürften diese alarmierenden Aussagen über die Briefwahl in Deutschland überraschend sein, hat sie sich über die vergangenen Jahrzehnte hinweg doch als alternative Abstimmungsform zur herkömmlichen Urnenwahl⁵ vollständig inventarisiert.⁶ Lag der Briefwähleranteil⁷ bei der ersten Bundestagswahl mit Briefwahlmöglichkeit im Jahr 1957 noch bei 4,9 %⁸, hat er sich im Vergleich dazu bei der Bundestagswahl 2021 mit 47,3 % nahezu verzehnfacht – in absoluten Zahlen votierten bei der bundesdeutschen Parlamentswahl 2021 über 22,1 Millionen⁹ Bürger per Briefwahl.

Bei der Würdigung dieser Resultate gilt es zu berücksichtigen, dass in der offiziellen Briefwahlstatistik der Bundeswahlleiterin¹⁰ nicht nur die originären Briefwahlstimmen, also jene, die per postalischer Einsendung des Stimmzettels nach vorherigem Ausfüllen desselben in der privaten Sphäre des jeweiligen Briefwählers abgegeben worden sind, aufgeführt werden, sondern auch solche Stimmen, die im Wege der „Briefwahl an Ort und Stelle“ (§ 28 Abs. 5 Satz 1 BWO) eingegangen sind.¹¹ Zwischen diesen beiden als Briefwahl deklarierten Abstimmungsmethoden besteht der maßgebliche Unterschied, dass bei der „Briefwahl an Ort und Stelle“ die Stimmabgabe nicht im privaten Raum, sondern unmittelbar nach persönlicher Abholung der Briefwahlunterlagen („an Ort und Stelle“) in einem öffentlichen Gebäude (z. B. dem Rathaus) erfolgt. Da der dortige Wahlraum genauso ausgestattet sein muss wie die Wahllokale am Hauptwahltag, ist diese Abstimmungsmethode im Hinblick auf die nachfolgend noch näher beschriebenen verfassungsrechtlichen Schwächen, die sich aus der Stimmabgabe in der privaten Sphäre des jeweiligen Briefwählers ergeben, weitaus unproblematischer als die originäre Briefwahl.

Mangels entsprechender Differenzierung in der offiziellen Briefwahlstatistik können die für diese Arbeit interessierenden originären Briefwählerstimmen folglich lediglich geschätzt¹² bzw. muss bei den angegebenen Briefwählerzahlen stets beachtet werden, dass der Anteil an originären Briefwählern stets geringer ist als in der offiziellen Briefwahlstatistik angegeben.

Ursächlich für die stetig steigenden Nutzerzahlen dürfte das von der Briefwahl gewährte Höchstmaß an Flexibilität und Bequemlichkeit für die Bürger sein. Briefwähler können ab sechs Wochen vor der Wahl¹³ von zu Hause oder einem anderen beliebigen Ort aus zu einer frei wählbaren Zeit (solange der Wahlbrief bis spätestens 18 Uhr am Hauptwahltag beim Kreiswahlleiter des Wahlkreises eintrifft [vgl. § 36 Abs. 1 Satz 1 BWahlG]) an der Bundestagswahl teilnehmen, ohne sich – wie bei der herkömmlichen Urnenwahl – am Hauptwahltag nach den Öffnungszeiten des örtlichen Wahllokals richten und gegebenenfalls gar ein wenig Wartezeit einplanen zu müssen.¹⁴ Angesichts der bereitwilligen Annahme dieser wahlpraktischen Privilegien durch die Bürger sind in jüngerer Vergangenheit gar erste Stimmen zu vernehmen, „den normativen Vorrang der Urnenwahl zu überdenken“.¹⁵

So konsensträchtig die Etablierung der Briefwahl gesamtgesellschaftlich auch scheint¹⁶, aus verfassungsrechtlicher Sicht bestehen erhebliche Bedenken. Denn im Gegensatz zur Präsenzwahl im Wahllokal bestehen bei der Briefwahl keinerlei institutionelle Sicherheitsvorkehrungen, die eine geheime und somit freie Wahl gewährleisten. Unbefugten Dritten ist es daher möglich, physischen oder psychischen Druck auf Wahlteilnehmer auszuüben, um sie so zu einer Stimmabgabe in ihrem Sinne zu bewegen oder den Stimmzettel gar anstelle des eigentlich ausschließlich Berechtigten auszufüllen.¹⁷ Darüber hinaus ist es der breiten Wahlöffentlichkeit aufgrund der Abstimmung in der Privatsphäre des Einzelnen nicht möglich, sich vom ordnungsgemäßen Wahlablauf – insbesondere der höchstpersönlichen, unbeeinflussten Stimmabgabe des Einzelnen, aber auch der Integrität der Wahl insgesamt – zu überzeugen.¹⁸ In der Folge ist die von Bundestagswahlen ausgehende Legitimationskraft geringer, je höher der Anteil an nicht kontrollierbaren Briefwählerstimmen ausfällt.¹⁹

Mit dem kontinuierlichen Anstieg der Briefwahlquote geht folglich auch eine quantitative Erhöhung der mit dieser Abstimmungsmethode verbundenen Beeinträchtigungen für die Wahlrechtsgrundsätze der Freiheit, Geheimheit und Öffentlichkeit der Wahl einher²⁰, die jedoch dem Großteil des Wahlvolkes mangels entsprechender Kommunikation von institutioneller Seite aus nicht ausreichend bekannt sind. Im Gegenteil: Oftmals wurde die vorzeitige Stimmabgabe per Brief von einzelnen Parteien und deren Vertretern aufgrund ihrer größeren Flexibilität und Bequemlichkeit in der jüngeren Vergangenheit gar beworben.²¹

Dass die mit der Briefwahl verbundenen Betrugs- und Manipulationsgefahren nicht bloß akademischer Natur sind, zeigen mannigfache Praxisbeispiele, die von hunderten fremdausgefüllten Briefwahlunterlagen, über gefälschte bzw. duplizierte Briefwahlunterlagen bis hin zu von Postmitarbeitern vernichteten oder unterschlagenen Stimmzetteln reichen.²²

Maßgeblicher Wegbereiter für eine der im internationalen Vergleich²³ liberalsten Briefwahlregelungen war das Bundesverfassungsgericht, das sich bislang in drei Urteilen mit diesem Rechtsinstitut befasste und diesem dabei in allen drei Entscheidungen in seiner jeweiligen rechtlichen Ausgestaltung Verfassungskonformität bescheinigte. Zuerkannten die Verfassungsrichter der Briefwahl in den ersten beiden Entscheidungen²⁴ insbesondere unter Verweis auf die damals noch geltenden Darlegungslast wichtiger Hinderungsgründe Verfassungsmäßigkeit, billigten sie in ihrem dritten und bislang letzten Urteil²⁵ auch die ersatzlose Streichung der Darlegungslast und die damit verbundene Öffnung der Briefwahl für jeden Wahlberechtigten. Maßgebliche Grundlage für die aktuelle Rechtsprechung bildete dabei die Einschätzung der Verfassungsrichter, wonach der Normgeber bei der Ausgestaltung des aktuellen Briefwahlsystems auch in den Blick genommen habe,

dass eine deutliche Zunahme der Briefwähler mit dem verfassungsrechtlichen Leitbild der Urnenwahl, die die repräsentative Demokratie in besonderer Weise sichtbar und erfahrbar macht […], in Konflikt geraten könnte. Dass ein erheblicher Anstieg der Briefwahlbeteiligung durch den Wegfall der Glaubhaftmachung von Antragsgründen jedoch nicht zu befürchten ist, hat der Gesetzgeber für die Bundestagswahl insbesondere mit Erfahrungen bei Landtagswahlen begründet […]. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Einschätzung in verfassungsrechtlich relevanter Weise verfehlt […] sein könnte.²⁶

Gut 10 Jahre nach der verfassungsmäßigen Anerkennung der „Briefwahl für alle“²⁷ durch das Bundesverfassungsgericht ist jedoch mit Blick auf die Briefwählerquoten bei den folgenden Bundestagswahlen (24,3 % im Jahr 2013, 28,6 % bei der Parlamentswahl 2017 sowie 47,3 % bei der Bundestagswahl 2021) zu konstatieren, dass entgegen der vom Wahlgesetzgeber 2008 aufgestellten²⁸ und vom Bundesverfassungsgericht fünf Jahre später geteilten Prognose ein nochmals erheblicher Anstieg des Briefwähleranteils seit Streichung der Darlegungspflicht sehr wohl festzustellen ist.

Hinsichtlich der Bundestagswahl 2021 gilt es zwar zu berücksichtigen, dass diese maßgeblich unter dem Eindruck der Corona-Pandemie stand, wodurch der nochmals sprunghafte Nutzungsanstieg befördert worden sein dürfte.²⁹ Nicht zuletzt der neuerliche Briefwahlrekord bei der Europawahl 2024 (37,7 %³⁰) sowie der Briefwähleranteil bei der Bundestagswahl 2025 (37,0 %) zeigen jedoch, dass sich die Briefwahl auch postpandemisch großer Beliebtheit erfreut.³¹

Angesichts dieser tatsächlichen Nutzerzahlen scheint sich die Briefwahl von einer ursprünglich als Ausnahme gedachten Abstimmungsmethode zur Regel gewandelt zu haben.³² Mehr noch: Das vom Bundesverfassungsgericht in seinem letzten Briefwahl-Urteil hochgehaltene Leitbild der Urnenwahl ist erkennbar verwischt³³ – in einzelnen Bundesländern³⁴ hat bei der Bundestagswahl 2021 gar schon eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses eingesetzt.³⁵ Diese weder vom Wahlgesetzgeber noch vom Verfassungsgericht vorhergesehene Entwicklung lässt eine verfassungsrechtliche Neubewertung der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der gegenwärtigen Briefwahlregelung notwendig erscheinen.

Maßgebliche Grundlage der Neubewertung ist dabei die im Verlaufe der Arbeit noch näher zu untersuchende These, dass mit der „Briefwahl für alle“, entgegen der Gesetzesbegründung³⁶, keinem Personenkreis die Wahlteilnahme überhaupt erst ermöglicht, sondern lediglich erleichtert worden ist. In der Folge ist der Förderungsgrad des maßgeblich zur Rechtfertigung des gegenwärtigen Briefwahlsystems angeführten Grundsatzes der Allgemeinheit der Wahl weitaus geringer als vom Wahlgesetzgeber und Bundesverfassungsgericht angenommen. Dies wirft wiederum die Frage auf, ob die bei der Briefwahl konfligierenden Wahlrechtsgrundsätze noch im Verhältnis praktischer Konkordanz zueinanderstehen.

Zu diesen verfassungsrechtlichen treten außerdem verfassungspolitische Bedenken, die sich aus der fehlenden Sichtbarkeit der Stimmabgabe als demokratisches Ritual ergeben. Während das Wählen im Wahllokal als Gemeinschaftserlebnis das „Miteinander“ der Bürger in der demokratischen Gesellschaft affirmiert, steht die Briefwahl eher für ein „Nebeneinander“.³⁷ Wie zu zeigen ist, wird das Institut der Wahl damit jedoch in einer seiner maßgeblichen Funktionen beraubt. Ein Blick in die (deutsche) Demokratiegeschichte belegt, dass Wahlen stets mehr waren als normativ-technische Abstimmungsverfahren zur Mehrheitsfindung – Wahlen verkörperten nicht nur Mitbestimmung, sondern auch Zugehörigkeit.³⁸ Diese Zugehörigkeit drückte sich insbesondere in dem gemeinsamen, gleichmachenden, demonstrativen Weg ins Wahllokal aus.³⁹ Unterstützt durch unterschiedliche Wahlpraktiken und Symbole, entstand über mehr als zwei Jahrhunderte hinweg ein demokratischer Habitus von „gelebter Demokratie“, dessen Bedeutsamkeit für den Fortbestand der grundgesetzlichen Demokratie zuweilen bei der Diskussion um die Ausweitung alternativer Abstimmungsformen wie der Briefwahl in Vergessenheit zu geraten scheint.

B. Stand der Forschung

Trotz ihrer Allgegenwärtigkeit bei politischen Abstimmungsprozessen war die Briefwahl sowohl in der Rechts- als auch der Politikwissenschaft lange ein weitgehend unbeachtetes Phänomen.⁴⁰ Erst im Zuge des mitunter rasanten Anstiegs der Briefwählerquoten hat sie ein verstärktes Forschungsinteresse erfahren.⁴¹ Im Vergleich zu anderen Teilgebieten des Wahlrechts – beispielsweise der Rechtsnatur des Wahlrechts⁴² oder den Wahlsystemfragen⁴³ – fristet die Briefwahl aber nach wie vor eher ein Mauerblümchendasein in der rechtswissenschaftlichen Literatur.⁴⁴

Monographisch existiert einzig die sozialwissenschaftliche Arbeit Silvia Ellermanns mit dem Titel „Wählen in Abwesenheit“⁴⁵, die eine empirisch-komparative Analyse der Briefwahl unter Berücksichtigung der Implikationen zwischen Wahlverfahren und Wählerverhalten sowie der Sicherheit von Wahlen vornimmt.⁴⁶ In rechtswissenschaftlicher Hinsicht fehlt es noch an einem monographischen Gesamtwerk zur Briefwahl in Deutschland, weshalb sich diese Arbeit in Teilen als Pionierarbeit begreift, die Anlass für eine tiefergehende Diskussion zu dem Thema geben soll.

Anstoß für die vorliegende Untersuchung gab ein Aufsatz des Politikwissenschaftlers Dominic Nyhuis⁴⁷ aus dem Jahr 2022, in dem er Defizite bei der gegenwärtigen Briefwahlregelung benennt und anschließend eigene Lösungsvorschläge unterbreitet. Bestärkt wurde das hiesige Vorhaben ferner durch den rechtswissenschaftlichen Aufsatz von Volker M. Haug, Robert Müller-Török und Steffen Kirsch⁴⁸, die bezüglich der Briefwahl ein dringendes Reformbedürfnis ausmachen sowie die Einlassung Wolfgang Schreibers⁴⁹ im Berliner Kommentar (GG), der Anlass „zu einer vertieften Überprüfung [sieht], ob der Ausnahmecharakter der Briefwahl noch gewahrt ist“.

Die rechtswissenschaftliche Forschung zur Briefwahl ist dominiert von der Frage nach deren Verfassungsmäßigkeit. Zu differenzieren ist dabei zwischen der Verfassungsmäßigkeit des Instituts der Briefwahl als solches und der gegenwärtigen Ausgestaltung als voraussetzungslose Nutzungsmöglichkeit für jedermann. Während die Verfassungskonformität der Briefwahl insgesamt in der älteren Literatur⁵⁰ noch teilweise in Frage gestellt wurde, ist die Verfassungsmäßigkeit des Instituts als solches in der neuen Literatur einhellig⁵¹ anerkannt; verfassungsrechtliche Zweifel werden jedoch vereinzelt bezüglich der vollständigen Liberalisierung der Briefwahlmöglichkeit geäußert.⁵² Äußerst meinungsbestimmend wirken in diesem Zusammenhang die drei bisherigen Urteile des Bundesverfassungsgerichts⁵³, wobei sich insbesondere die jüngere Kommentarliteratur fast ausnahmslos⁵⁴ dem Briefwahl-III-Urteil des Verfassungsgerichts anschließt und demgemäß der „Briefwahl für alle“ Verfassungsmäßigkeit zuerkennt.⁵⁵

Fernab der Kommentarliteratur ist die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit des aktuellen Briefwahlsystems deutlich umstrittener – mit einem leichten Übergewicht der die Verfassungskonformität annehmenden Stimmen.⁵⁶ Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang der Abschlussbericht der Kommission zur Reform des Wahlrechts und zur Modernisierung der Parlamentsarbeit⁵⁷, der repräsentativ für die aktuelle (politische) Stimmungslage rund um die Briefwahl sein dürfte, indem er zwar die Probleme rund um das Institut benennt, letztendlich aber keine verfassungsrechtlichen Bedenken erkennt.

Als Kritiker des aktuellen Briefwahlsystems sind aus der juristischen Fachliteratur insbesondere Philipp Richter⁵⁸ und Christoph Schönberger⁵⁹ zu nennen, die jeweils eine ausreichende Förderung des Allgemeinheitsgrundsatzes durch die „Briefwahl für alle“ negieren und im Ergebnis eine Verfassungswidrigkeit aufgrund der Durchbrechung des wahlrechtlichen Publizitätsprinzips annehmen. Angestoßen haben die Debatte um die Verfassungsmäßigkeit der Briefwahl wiederum Hans Klüber⁶⁰ und Karl-Heinz Seifert⁶¹ mit ihren Aufsätzen aus dem Jahr 1958 anlässlich der Einführung der Briefwahl zu den Bundestagswahlen 1957. Alle vier Beiträge können gemeinsam mit den drei Bundesverfassungsgerichtsurteilen im Kontext der Briefwahl als Standardliteratur bezeichnet werden.

Neben diesem juristischen findet sich im Kontext der Briefwahl noch ein politikwissenschaftlicher Forschungsstrang, wobei die beiden Forschungsbereiche jedoch nicht stets trennscharf voneinander zu unterscheiden sind. Neben der Erforschung der bei der praktischen Durchführung der Briefwahl zutage tretenden Problemen – diesbezüglich sind vor allem⁶² der eingangs bereits erwähnte Politikwissenschaftler Dominic Nyhuis⁶³ und aus der Jurisprudenz Robert Müller-Török (mit wechselnden Co-Autoren)⁶⁴ anzuführen; ebenso beachtenswert sind die Beiträge Norbert Kerstings⁶⁵ – widmete sich die deutschsprachige Politikwissenschaft in der Vergangenheit überwiegend der Erforschung von soziodemographischen Merkmalen des klassischen deutschen Briefwählers. In diesem Zusammenhang sind die Arbeiten von Heiko Giebler⁶⁶ mittels Daten zur Bundestagswahl 2013, Josephine Lichteblau und Aiko Wagner⁶⁷ zur Bundestagswahl 2017, Aiko Wagner⁶⁸ sowie Lukas Birkenmaier, Stefan Haußner und Michael Kaeding⁶⁹ anlässlich der Bundestagswahl 2021 sowie eine Umfrage der Bertelsmann Stiftung⁷⁰ aus dem Jahr 2016 erwähnenswert.⁷¹ Eine aktuelle politikwissenschaftliche Studie anlässlich der hessischen Landtagswahlen 2023 liefert überdies Dorothée de Nève⁷².

Anders als beispielsweise im vereinigten Königreich⁷³ fehlt es in Deutschland jedoch an offiziellen Statistiken oder Berichten zum Thema Wahlbetrug von hoheitlicher Seite, beispielsweise der Bundeswahlleiterin.⁷⁴ Auffällig ist zudem, dass die in der Politikwissenschaft gewonnen Erkenntnisse, insbesondere zu den vielfältigen Betrugs- und Manipulationsmöglichkeiten, bei der juristischen Bewertung der Briefwahl bislang – so sie überhaupt Beachtung finden – eine untergeordnete Rolle spielen. Eines der Hauptanliegen dieser Arbeit wird es daher sein, auch diese politikwissenschaftlichen Erkenntnisse in die verfassungsrechtliche Bewertung einfließen zu lassen.

Für den verfassungspolitischen Teilabschnitt dieser Arbeit rund um die fehlende Sichtbarkeit der Stimmabgabe als demokratisches Ritual haben allen voran Hedwig Richter⁷⁵, Claudia Christiane Gatzka⁷⁶ und Barbara Stollberg-Rillinger⁷⁷ ausgezeichnete Werke und Beiträge geliefert, die den oftmals normativen Blickwinkel auf Wahlen erweitern und auf diese Weise maßgeblich dazu beigetragen haben, das Institut der Briefwahl aus einer weiteren Perspektive beforschen zu können.

C. Gang der Untersuchung

Die vorliegende Untersuchung zielt darauf ab, knapp 15 Jahre nach gesetzlicher Implementierung und gut 10 Jahre nach verfassungsmäßiger Anerkennung der „Briefwahl für alle“ durch das Bundesverfassungsgericht, eine verfassungsrechtliche Neubewertung derselben vorzunehmen. Zentrale Untersuchungsgegenstände sind dabei die vom Gesetzgeber bei der Einführung sowie vom Bundesverfassungsgericht im Rahmen der bislang drei Briefwahlentscheidungen getroffenen Einschätzungen und Prognosen, deren tatsächliches Zu- und Eintreffen im Verlauf dieser Arbeit überprüft werden soll. Außerdem soll eine Sensibilität für die – vornehmlich verfassungspolitischen – Gefahren geschaffen werden, die sich aus einer stetigen Rationalisierung des Wahlaktes und dem damit verbundenen Verschwinden der Anwesenheit aus der parlamentarischen Demokratie Deutschlands ergeben.

Hierfür wird zu Beginn eine verfassungshistorische Untersuchung zur Genese der Briefwahl in Deutschland angestellt, um den historischen Regelungszweck dieses Rechtsinstituts zu ergründen. Alsdann wird im zweiten Kapitel die Entwicklung der Briefwahl von der Ausnahme zur Regel nachgezeichnet. Veranschaulichen lässt sich dieser Wandel an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die korrelierend mit den tatsächlichen Nutzerzahlen zunehmend liberaler wurde. Im zweiten Teil dieses Kapitels wird hieran eine Bestandsaufnahme des gegenwärtigen Briefwahlrechts vorgenommen, wobei insbesondere die zahlreichen praktischen Friktionen bei der Anwendung der Briefwahlgesetzgebung dargelegt werden.

Im sich anschließenden Kapitel erfolgt sodann die verfassungsrechtliche Neubewertung der gegenwärtigen Briefwahlregelung. Hierfür werden zunächst die Schutzbereichseingriffe in die durch die Briefwahl beeinträchtigten Verfassungsgüter dargestellt. In einem zweiten Schritt wird daraufhin eine mögliche Rechtfertigung der aufgezeigten Beeinträchtigungen zugunsten einer Förderung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Wahl überprüft.