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Gesellschafterfremdfinanzierung, Gläubigerschutz und Gläubigerrisikoverantwortung

Die insolvenzrechtliche Sonderbehandlung der Gesellschafterfremdfinanzierung als Ausdruck von Gläubigerschutz und Gläubigerrisikoverantwortung der Gesellschafter

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Max Jakob Rösch

Gegenstand dieser Arbeit ist das im Zuge des MoMiG reformierte und nunmehr vorwiegend in § 39 Abs. 1 Nr. 5, §§ 44a, 135, 143 Abs. 3 InsO normierte Recht der Gesellschafterfremdfinanzierung. Untersucht wird insbesondere die Frage, wie die Sonderregeln auf deren gesamten (erweiterten) sachlichen Anwendungsbereich einheitlich anzuwenden sind. Dafür werden zunächst die relevanten Wertungsgrundlagen – Gläubigerschutz und Gläubigerrisikoverantwortung – herausgearbeitet, bevor eine Vielzahl von Fallgruppen im Detail untersucht wird. Im Vordergrund stehen dabei besondere Darlehen wie etwa Konsortialkredite oder absteigende Darlehen in Cash-Pool-Systemen sowie sämtliche Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen i.S.v. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wirtschaftlich entsprechen.

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Einleitung

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Einleitung Einleitung Wer sich zum ersten Mal eingehend mit dem Recht der Gesellschafterfremdfi- nanzierung beschäftigt, verliert schnell den Überblick: Früher war es unter dem Begriff „Eigenkapitalersatzrecht“ bekannt, jedoch wurde dieser Begriff mittler- weile weitgehend aufgegeben; es ist einerseits Gegenstand eines über viele Jahr- zehnte hinweg entwickelten Richterrechts, andererseits wesentlicher Teil der beiden großen GmbHG-Novellen von 1980 und 2008; sein gesetzlich festge- schriebener Teil war zeitweise nur im GmbHG, dann sowohl dort als auch in der InsO und dem AnfG und ist nunmehr nur noch in der InsO und dem AnfG ver- ortet; während die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze die erste Kodifizierung überdauerten, bedurfte es im zweiten Anlauf des Gesetzgebers eines ausdrücklichen Nichtanwendungsbefehls, um diese endgültig abzuschaf- fen; dogmatische Begründungsansätze reichen vom Grundsatz von Treu und Glauben über die sogenannte Finanzierungsfolgenverantwortung bis hin zum Ausgleich für das Prinzip der Haftungsbeschränkung; teilweise wurde ihm aber auch jede Existenzberechtigung abgesprochen; und über diese bereits im Fun- dament des Sonderrechts angesiedelten Unklarheiten herrscht seit jeher Streit über zahllose Detailfragen in dessen Auslegung und Rechtsanwendung. Aus diesem Grund sieht sich das Recht der Gesellschafterfremdfinanzierung wie kaum ein anderer Bereich des Kapitalgesellschafts- und Insolvenzrechts ei- ner Flut von Gerichtsurteilen und Beiträgen aus der rechtswissenschaftlichen Literatur ausgesetzt. Letztere fanden Anfang 2006 ihren vorläufigen Höhepunkt in einem Aufsatz von Ulrich Huber und Mathias Habersack, in welchem diese „[z]wölf Thesen zu einer möglichen Reform des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen“ vortrugen.1 Mit...

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