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Anlageberatung im Spannungsfeld zwischen Verbraucherschutz und Überregulierung

von Gero Lingen (Autor:in)
Dissertation 305 Seiten

Zusammenfassung

Die Anlageberatung besitzt in Deutschland eine enorme Bedeutung, weil zahlreiche Verbraucher keine eigenen Finanzkenntnisse besitzen. Sie sind daher im Vorfeld ihrer Anlageentscheidungen auf eine externe Beratung angewiesen. Der Gesetzgeber steht angesichts des hohen Beratungsbedarfs vor der großen Herausforderung, adäquate Rahmenbedingungen zu schaffen, um ein angemessenes Verbraucherschutzniveau sicherstellen zu können, ohne zugleich die Anbieterseite mit überflüssigen Regeln zu behindern. Vor diesem Hintergrund analysiert und bewertet der Autor ausführlich das aktuell bestehende Spannungsverhältnis zwischen notwendigem Verbraucherschutz einerseits und der Gefahr einer Überregulierung andererseits.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Inhaltsverzeichnis
  • Einleitung
  • I. Anlageberatung im Fokus der Öffentlichkeit
  • II. Gegenstand und Ziel der Untersuchung
  • III. Gang der Untersuchung
  • § 1 Begriffsbestimmungen
  • I. Der Begriff der Anlageberatung
  • 1. Definition der Anlageberatung
  • a) Abgrenzung von Anlageberatung und Auskunft/Information
  • b) Abgrenzung von Beratung und Aufklärung
  • c) Abgrenzung von Anlageberatung und Anlagevermittlung
  • d) Abgrenzung von Anlageberatung und Vermögensverwaltung
  • 2. Kennzeichen guter Anlageberatung
  • a) Kriterien zur Qualitätsbeurteilung
  • aa) Der Begriff der „Qualität“
  • bb) Qualitätsdimensionen zur Bestimmung der Beratungsqualität
  • cc) Bewertung
  • b) Die Rolle des Beraters in der Anlageberatung
  • aa) Der Berater unter dem Einfluss verschiedener Interessen
  • bb) Notwendige Kompetenzen des Beraters
  • c) Die Rolle des Anlegers in der Anlageberatung
  • aa) Das Informationsmodell
  • bb) Anlageberatung und Verhaltensökonomik (Behavioral Finance)
  • cc) Die Bedeutung der Eigenverantwortung des Anlegers
  • II. Der Verbraucherschutzbegriff in der Anlageberatung
  • 1. Verbraucherschutz und Anlegerschutz
  • a) Begriffsbestimmungen
  • b) Unterschiede und Gemeinsamkeiten
  • 2. Festlegung eines Leitbildes für die folgende Analyse
  • III. Der Begriff der Überregulierung
  • 1. Begriffsbestimmung: Überregulierung
  • 2. Regulierung und Überregulierung
  • a) Der Begriff der Regulierung
  • b) Grenzziehung zwischen Regulierung und Überregulierung
  • § 2 Die Bedeutung der Anlageberatung
  • I. Aus Anlegersicht
  • II. Aus Sicht der Bankwirtschaft
  • 1. Ökonomische Bedeutung
  • 2. Ideelle Bedeutung für die Außendarstellung
  • III. Aus volkswirtschaftlicher Sicht
  • § 3 Die wichtigsten Rechtsgrundlagen der Anlageberatung im Überblick
  • I. Zivilrechtliche Grundlagen
  • 1. Der Beratungsvertrag als Rechtsgrundlage
  • a) Die Rechtsprechung des BGH
  • b) Kritik im Schrifttum am (konkludenten) Beratungsvertrag
  • aa) Allgemeiner Bankvertrag
  • bb) Anlageberatung aus vorvertraglichem Schuldverhältnis
  • cc) Anlageberatung als aufsichtsrechtlich geprägte Nebenpflicht
  • dd) Stellungnahme
  • 2. Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung
  • a) Das Bond-Urteil des BGH
  • b) Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung
  • aa) Anlegergerechte Beratung
  • (1) Ermittlung des Anlagezwecks und der Risikobereitschaft
  • (2) Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse
  • (3) Ausrichtung an der Erfahrenheit des Kunden
  • bb) Objektgerechte Beratung
  • (1) Vollständige und korrekte Information über Umstände und Risiken
  • (2) Prüfung und Empfehlung der Kapitalanlage
  • c) Beratungsvertrag bei fernmündlichem Kontakt
  • d) Pflicht zur Vertragsablehnung
  • e) Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens
  • f) Nachberatungspflicht
  • II. Aufsichtsrechtliche Grundlagen
  • 1. Anlageberatung im WpHG
  • a) Die Kundenklassifikation nach § 31a WpHG
  • aa) Professionelle Kunden
  • bb) Geeignete Gegenpartei
  • cc) Privatkunden
  • b) Explorationspflicht
  • c) Geeignetheitsprüfung
  • d) Beratungsprotokoll
  • e) Produktinformationsblatt
  • 2. Anlageberatung im KWG
  • 3. Wirkung des Aufsichtsrechts auf das Zivilrecht
  • a) Unmittelbare zivilrechtliche Wirkung
  • b) Ausstrahlungswirkung
  • c) Ablehnung jeglicher zivilrechtlicher Ausstrahlung
  • d) Stellungnahme
  • III. Prospekthaftung
  • 1. Voraussetzungen für eine Haftung im Rahmen der Anlageberatung
  • a) Prospekthaftung im engeren und weiteren Sinn
  • aa) Prospekthaftung im engeren Sinn
  • bb) Prospekthaftung im weiteren Sinn
  • b) Prospektbegriff
  • 2. Konkrete Prospektprüfungspflichten der Anlageberater
  • IV. Zusammenfassung
  • § 4 Spezifische Aufklärungspflichten
  • I. Vertriebsbezogene Aufklärungspflichten
  • 1. Rückvergütungen („Kick-Backs“)
  • 2. Innenprovisionen
  • 3. Gewinnmargen
  • II. Produktspezifische Aufklärungspflichten
  • 1. Klassische Spareinlagen
  • 2. Aktienanlagen
  • a) Aktien aus dem regulierten Markt
  • b) OTC-Papiere und Penny Stocks
  • 3. Anleihen
  • a) Klassische Anleihen
  • b) Strukturierte Anleihen
  • 4. Derivative und strukturierte Finanzprodukte
  • a) Zertifikate
  • aa) Umfang der Aufklärungspflichten
  • bb) Aufklärungspflicht über negative Presseberichte
  • (1) Bestehen und Umfang einer solchen Pflicht
  • (2) Stellungnahme
  • b) Swap-Geschäfte
  • aa) Funktionsweise
  • bb) Umfang der Aufklärungspflicht
  • (1) Einfach-strukturierte Swaps
  • (2) Komplex-strukturierte Swaps
  • cc) Bewertung der Swap-Rechtsprechung im Schrifttum
  • dd) Eigene Bewertung
  • 5. Fonds
  • a) Klassische Investmentfonds
  • b) Immobilienfonds
  • aa) Geschlossene Immobilienfonds
  • bb) Offene Immobilienfonds
  • III. Festlegung eines einheitlichen Aufklärungsniveaus möglich?
  • 1. Notwendigkeit einer vertriebsbezogenen und produktspezifischen Aufklärung
  • a) Vertriebsbezogene Aufklärung
  • b) Produktspezifische Aufklärung
  • 2. Notwendigkeit einer einzelfallbezogenen Aufklärung
  • IV. Anspruchsgrundlagen bei fehlerhafter Anlageberatung im Überblick
  • 1. Haftung aus Vertrag
  • 2. Haftung aus Gesetz
  • a) Culpa in contrahendo
  • b) §§ 823 I, 831 BGB
  • c) § 823 II BGB i.V.m. Schutzgesetz
  • d) § 826 BGB
  • § 5 Die wichtigsten Regulierungsmaßnahmen
  • I. Das Beratungsprotokoll
  • 1. Intention
  • 2. Regelungsinhalt
  • a) Rechtliche Umsetzung
  • b) Inhaltliche Anforderungen
  • aa) Bei persönlicher Anlageberatung
  • bb) Bei telefonischer Anlageberatung
  • cc) Aufbewahrungspflicht
  • 3. Möglichkeit eines Protokollverzichts durch den Kunden
  • a) Rechtliche Lage
  • b) Ansatz: Fakultativer Protokollverzicht
  • c) Stellungnahme
  • II. Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz
  • 1. Intention
  • 2. Wichtige Regelungsinhalte zur Anlageberatung
  • a) Das Produktinformationsblatt
  • aa) Ziel
  • bb) Rechtliche Umsetzung
  • cc) Rechtsfolgen bei Missachtung
  • b) Einführung eines Mitarbeiter- und Beschwerderegisters
  • aa) Intention und Regelungsinhalt
  • bb) Kein Verfassungsverstoß durch Speicherung personenbezogener Daten
  • c) Verstärkte Sanktionsbefugnisse der BaFin
  • III. MiFID I und FRUG
  • 1. Intention
  • 2. Wichtige Regelungsinhalte zur Anlageberatung
  • a) Anlageberatung als Wertpapierdienstleistung
  • b) Wohlverhaltensregeln in der Anlageberatung
  • IV. MiFID II/MiFIR
  • 1. Intention
  • 2. Wichtige Regelungsinhalte zur Anlageberatung
  • a) Die wichtigsten Regelungen zur Verbesserung des Anlegerschutzes
  • b) Schriftliche Geeignetheitserklärung
  • aa) Geplante Ablösung des Beratungsprotokolls durch die schriftliche Geeignetheitserklärung
  • bb) Bewertung
  • c) Streitpunkt: Möglichkeit eines Produktverbots
  • aa) Rechtsgrundlage und Voraussetzungen für ein Produktverbot
  • bb) Sinnvolle Interventionsmöglichkeit oder unzulässiger Eingriff in den Geschäftsbetrieb?
  • cc) Stellungnahme
  • V. PRIIP-Verordnung
  • 1. Intention
  • 2. Wichtige Regelungsinhalte zur Anlageberatung
  • 3. Unterschiede: Basisinformationsblatt und Produktinformationsblatt
  • a) Inhaltliche Unterschiede
  • b) Bewertung
  • § 6 Kritische Analyse der Regulierungsfolgen
  • I. Aus Sicht der Anlageberatungsanbieter
  • 1. Auswirkungen auf das Haftungs- und Sanktionsrisiko
  • a) Analyse potenzieller Haftungs- und Sanktionsrisiken
  • aa) Zivilrechtliche Haftungsrisiken
  • bb) Sanktionsrisiken
  • b) Stellungnahme
  • 2. Die Kosten der Regulierungsmaßnahmen
  • 3. Ungleichbehandlung zu vergleichbaren Branchen
  • 4. Compliance- und Risikomanagement in der Anlageberatung
  • a) Der Begriff der Compliance
  • b) Auswirkungen auf das Personalmanagement
  • aa) Einrichtung einer unabhängigen Compliance-Funktion
  • bb) Qualitätsanforderungen beim Einsatz von Anlageberatern
  • cc) Nachweispflicht der Mitarbeiterkompetenzen
  • dd) Verstärkter Schulungsbedarf von Mitarbeitern
  • ee) Anforderungen an die Mitarbeitervergütung
  • c) Auswirkungen auf die Produktkonzeption
  • aa) Kein Verbot der Empfehlung von Hausprodukten
  • bb) Anforderungen an Konzeption und Überwachung (product governance)
  • cc) Fokussierung auf risikoarme Produkte
  • d) Interne Organisationsanforderungen
  • aa) Schaffung einer adäquaten digitalen Infrastruktur
  • bb) Übergang zur streng formalisierten Anlageberatung
  • e) Umgang mit Interessenkonflikten/Insiderwissen
  • aa) Anlageberatung und Insiderwissen
  • bb) Chinese Walls
  • 5. Zusammenfassung und Bewertung
  • II. Aus Sicht der Geschäftsleitung
  • 1. Bedarf einer verstärkten Corporate Governance
  • 2. Umgang mit persönlichen Haftungsrisiken
  • 3. Aktuelle Herausforderungen bei der Ausrichtung des Geschäftsmodells
  • 4. Zusammenfassung und Bewertung
  • III. Aus Sicht der Anlageberater
  • 1. Bürokratischer und zeitlicher Mehraufwand
  • 2. Faktische Einschränkung der Beratertätigkeit
  • 3. Haftungs- und Sanktionsrisiken
  • a) Wegen Nichtprotokollierung auf Wunsch des Kunden
  • b) Wegen unterlassener Selbstschulung
  • 4. Möglichkeit eines Einsatzverbotes durch die BaFin
  • 5. Zusammenfassung und Bewertung
  • IV. Aus Sicht der Kunden
  • 1. Teilweiser Beratungsverzicht der Banken
  • a) Durch Vermeidung des Beratungsvertrags (beratungsfreies Geschäft)
  • aa) Das Geschäftsmodell von Direktbanken als Discountbroker
  • bb) Aufklärungspflichten im beratungsfreien Geschäft
  • (1) Zivilrechtliche Pflichten
  • (2) Aufsichtsrechtliche Pflichten
  • cc) Stellungnahme
  • b) Durch partiellen Produktberatungsverzicht
  • c) Durch Kundenselektion
  • d) Durch Zentralisierung der Anlageberatung
  • e) Analyse des Kundeninteresses: Wunsch nach Beratung oder verstärkter Eigeninitiative
  • 2. Beratung zwischen sinnvoller Information und „information overload“
  • a) Bei klassischer Verbraucheranlageberatung
  • b) Bei Beratung älterer Anleger
  • c) Fehlende Einhaltung der Dokumentationspflichten in der Praxis
  • 3. Abwälzung des Haftungsrisikos auf den Kunden
  • 4. Geringere Produktauswahl
  • 5. Auswirkungen auf die Beratungsqualität
  • 6. Problem von „risikolosen“ Anlageprodukten im Niedrigzinsumfeld
  • 7. Zusammenfassung und Bewertung
  • § 7 Positive Folgen der Regulierungsmaßnahmen
  • I. Aus Sicht der Anlageberatungsanbieter
  • II. Aus Sicht der Anlageberater
  • III. Aus Sicht der Kunden
  • § 8 Bewertung von Existenz und Intensität des Spannungsverhältnisses
  • I. Bewertung des aktuellen Regulierungsniveaus in der Anlageberatung
  • II. Zusammenfassung
  • § 9 Besondere Aspekte des Anlegerschutzes auf dem Grauen Kapitalmarkt
  • I. Der Graue Kapitalmarkt
  • 1. Begriffsbestimmung: Grauer Kapitalmarkt
  • 2. Typische Anlageprodukte des Grauen Kapitalmarkts
  • 3. Die Bedeutung des Grauen Kapitalmarkts für Verbraucher
  • 4. Chancen und Risiken für Verbraucher
  • II. Die Prokon-Insolvenz und ihre Folgen
  • 1. Hintergründe der Prokon-Insolvenz
  • 2. Der Graue Kapitalmarkt in der Kritik
  • III. Bisherige und aktuelle Regulierungsmaßnahmen im Überblick
  • 1. Bisherige Regulierungsmaßnahmen
  • 2. Aktuelle Regulierungsmaßnahmen
  • a) Höhere Transparenz- und Prospektanforderungen
  • b) Mindestlaufzeit und Kündigungsfrist
  • c) Möglichkeit von Produktinterventionen
  • d) Einschränkung der Werbemöglichkeiten
  • e) Prüfung von Vermögenslage und Rechnungslegung
  • f) Erweiterung des BaFin-Aufgabenkreises
  • 3. Zusammenfassung und Bewertung
  • IV. Bewertung der Anlageberatung im Vergleich zum regulierten Kapitalmarkt
  • § 10 Mögliche Optimierungsansätze für eine interessengerechtere Anlageberatung
  • I. Begriffsbestimmung: interessengerechtere Anlageberatung
  • II. Potenzielle Optimierungsansätze
  • 1. Stärkere Anpassung der Anlageberatung an den praktischen Bedarf
  • a) Bedarf einer klientelorientierteren und flexibleren Gestaltung statt strengem Formalismus
  • b) Verbesserte Kundeninformation im Internet
  • aa) Verstärkter Kundenwunsch nach Online-Information und Beratung
  • bb) Einführung von persönlicher Chat- und Videoberatung
  • cc) Standardisierte Online-/App-Beratung
  • dd) Stellungnahme
  • c) Stärkere Kundenbindung und Zufriedenheit durch Folgeangebote
  • 2. Möglichkeit einer plakativen Risikoeinstufung
  • a) Einführung eines „Ampelsystems“ für Anlageprodukte
  • b) Bewertung der Geeignetheit des „Ampelsystems“ in der Anlageberatung
  • 3. Honoraranlageberatung statt Provisionsberatung
  • a) Das Konzept der Honoraranlageberatung
  • b) Intendierte Stärkung durch das Honoraranlageberatungsgesetz
  • c) Akzeptanz und Angebot der Honoraranlageberatung bei Banken
  • d) Vorteile der Honoraranlageberatung
  • e) Nachteile und praktische Probleme in der Verbraucheranlageberatung
  • f) Zusammenfassung und Bewertung
  • 4. Erhöhung der Transparenz in der Anlageberatung
  • a) Freiwillige und vollständige Schaffung von Transparenz durch die Institute
  • b) Aufnahme des Beratungsgesprächs statt schriftlicher Dokumentation
  • c) Verstärkte öffentliche Evaluierung und Bewertung der Kundenzufriedenheit
  • d) Stärkung der Kundeninformation im Anschluss an die Anlageentscheidung
  • e) Frühzeitige Entdeckung von Missständen und Verbesserungspotenzialen
  • 5. Verbesserung des allgemeinen ökonomischen Bildungsniveaus
  • a) Notwendigkeit frühzeitlicher ökonomischer Grundbildung
  • b) Allgemeine Förderung ökonomischen Basiswissens in der Bevölkerung
  • aa) Vorschlag eines „Investment-Führerscheins“
  • bb) Verstärktes Angebot ökonomischer Fortbildungen
  • c) Zusammenfassung und Bewertung
  • Fazit
  • Literaturverzeichnis

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Einleitung

I. Anlageberatung im Fokus der Öffentlichkeit

Die einschlägige Wirtschaftspresse berichtet schon seit Jahren in regelmäßigen Abständen über Studien zur Qualität der Anlageberatung. Nach Ausbruch der Finanzmarktkrise im Jahr 2008 nahm sich dann fast täglich auch die Tagespresse des Themas Anlageberatung an, wobei der Schwerpunkt auf der Berichterstattung über potenzielle Falschberatungen lag. Dadurch wurde auch der interessierte Laie und Bankkunde auf das Thema Anlageberatung aufmerksam. Aus finanzwirtschaftlicher Sicht kann die Insolvenz der amerikanischen Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc. am 15. September 2008 (Insolvenzantrag) als historisches Datum angesehen werden. Während nämlich bis dahin angenommen wurde, dass bestimmte Finanzinstitute zu groß und wichtig (systemrelevant) seien, um zahlungsunfähig zu werden („too big to fail“), änderte sich diese Einschätzung schlagartig und brachte das weltweite Finanzsystem in schwere Schieflage. Die Insolvenz der Investmentbank hatte dabei auch Auswirkungen auf die Anlageberatung in Deutschland, weil zahlreiche Inhaber von Zertifikaten mit Bezug zu Lehman Brothers (Emittent oder Basiswert) hohe Vermögensverluste erlitten. In der Folge gab es eine Flut von Anlegerschutzprozessen, wobei sich diese nicht auf Lehman Brothers Produkte beschränkten.1 Im Zuge der Finanzmarktkrise kam es neben einer breiten Kritik an der Finanzmarktstruktur im Allgemeinen auch zu einer öffentlichen Debatte über die Qualität der Verbraucheranlageberatung in Deutschland. Politische Reaktionen hierauf erfolgten anschließend in Form zahlreicher europäischer und nationaler Regulierungsmaßnahmen, die als Ziel eine Verbesserung des Kundenschutzniveaus in der Anlageberatung hatten. Angesichts der vielfältigen gesetzlichen Reformen unterliegt das Dienstleistungsangebot der Anlageberatung bereits seit geraumer Zeit einem stetigen Wandel. Mit Blick auf aktuelle Regulierungsmaßnahmen (vor allem MiFID II) ist damit zu rechnen, dass dies auch zukünftig so bleiben und die Anlageberatung weiterhin im Fokus der Öffentlichkeit stehen wird. ← 21 | 22 →

II. Gegenstand und Ziel der Untersuchung

Die Dienstleistung der Anlageberatung ist sowohl für Verbraucher als auch für Beratungsinstitute von erheblicher Bedeutung. Die Relevanz einer guten Anlageberatung für Verbraucher ergibt sich zumeist bereits aus einer zwischen ihnen und dem Berater vorhandenen Informationsasymmetrie und der Tatsache, dass mit der Vermögensanlage meist weitreichende finanzielle Entscheidungen getroffen werden. Aus Sicht der Beratungsinstitute stellt die Anlageberatung ein „Massengeschäft“ mit zahlreichen Chancen, aber zugleich auch (Haftungs-)Risiken dar, die insbesondere aufgrund der hohen Anzahl an täglichen Geschäften begrenzt werden müssen. Für die Anbieter hat daher vor allem die Einhaltung sämtlicher gesetzlicher Vorgaben elementare Bedeutung. Der Gesetzgeber intendiert durch verschiedene Regulierungsmaßnahmen adäquate Rahmenbedingungen zu schaffen, um ein angemessenes Verbraucherschutzniveau sicherstellen zu können, ohne zugleich die notwendige Beratung mit überflüssigen Regeln zu behindern. Es besteht insoweit immer ein gewisses Spannungsverhältnis zwischen notwendigem Verbraucherschutz einerseits und der Gefahr einer Überregulierung andererseits.

Vor diesem Hintergrund hat die vorliegende Arbeit zum Ziel, das aktuelle Verhältnis von Verbraucherschutz und Überregulierung in der Anlageberatung zu analysieren, wobei der Schwerpunkt der Untersuchung auf dem für die Verbraucheranlageberatung besonders praxisrelevanten geregelten Kapitalmarkt liegen soll. Im Anschluss an die Analyse sollen zudem potenzielle Optimierungsansätze zur Erreichung einer interessengerechten Anlageberatung in Deutschland vorgestellt und im Hinblick auf ihre Sinnhaftigkeit sowie praktische Umsetzbarkeit diskutiert werden. Wünschenswert wäre es, wenn einige der durch die Arbeit gewonnenen Erkenntnisse eine Hilfestellung im Rahmen zukünftiger gesetzlicher Reformüberlegungen leisten könnten.

III. Gang der Untersuchung

Im folgenden Kapitel (§ 1) werden die Begriffe der „Anlageberatung“ und „Überregulierung“ näher bestimmt und eine Grenzziehung zwischen Regulierung und Überregulierung vorgenommen. Darüber hinaus sollen eine Abgrenzung von „Verbraucherschutz“ und „Anlegerschutz“ erfolgen sowie ein Leitbild für die weitere Untersuchung entwickelt werden. In Kapitel 2 (§ 2) wird die Bedeutung einer Anlageberatung aus Sicht der Anleger, der Bankwirtschaft sowie der gesamten Volkswirtschaft untersucht, bevor im dritten Kapitel (§ 3) die wichtigsten Rechtsgrundlagen der Anlageberatung überblicksartig vorgestellt werden. Es folgen in § 4 eine Bestimmung der bestehenden Aufklärungspflichten anhand ← 22 | 23 → einer vertriebs- und produktbezogenen Unterteilung sowie eine Diskussion, ob die Festlegung eines einheitlichen, produktunabhängigen Aufklärungsniveaus möglich und sinnvoll wäre. Das Kapitel endet mit einem Überblick über die praxisrelevanten Anspruchsgrundlagen im Falle fehlerhafter Anlageberatung. Das fünfte Kapitel (§ 5) stellt die Intentionen und Regelungsinhalte der wichtigsten Regulierungsmaßnahmen im Bereich der Anlageberatung dar. Der Schwerpunkt der Arbeit soll dann in den folgenden Kapiteln liegen. Zunächst werden in § 6 die Praxisfolgen der Regulierungsmaßnahmen kritisch analysiert, wobei die Untersuchung nach den Folgen aus Sicht der Beratungsinstitute, Geschäftsleiter, Anlageberater und Kunden untergliedert wird und damit alle am Beratungsprozess wesentlich Beteiligten erfasst. Im Anschluss an die kritische Analyse folgt in § 7 eine Bewertung sämtlicher positiver Aspekte der Regulierung aus Sicht der Beteiligten, bevor in § 8 auf der Grundlage der vorherigen Untersuchungen das Regulierungsniveau in der Anlageberatung bewertet wird. Nachfolgend soll eine komprimierte Analyse der Regulierung auf dem sogenannten Grauen Kapitalmarkt erfolgen (§ 9), da dieser Markt vor allem durch einige Insolvenzen bekannter Emittenten sowie durch eine anschließende Regulierung stark in den Fokus der Öffentlichkeit gerückt ist und für einige Verbraucher durchaus eine Rolle im Rahmen der Anlageberatung spielt. Am Schluss der Arbeit (§ 10) sollen unter Berücksichtigung der Untersuchungsergebnisse potenzielle Optimierungsansätze für eine interessengerechtere Anlageberatung dargestellt und bewertet werden.


1 Siehe exemplarisch zu verschiedenen Lehman Brothers Zertifikaten BGH NJW 2012, 66; BGH NJW-RR 2012, 43; BGH NJW-RR 2013, 244; BGH NZG 2013, 1226.

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§ 1 Begriffsbestimmungen

I. Der Begriff der Anlageberatung

1. Definition der Anlageberatung

Der Begriff der Anlageberatung ist sowohl in § 1 Ia 2 Nr. 1a KWG als auch in § 2 III 1 Nr. 9 WpHG gesetzlich normiert. Demnach ist Anlageberatung eine Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird. Als wichtigstes Merkmal einer Anlageberatung ist dabei das Erfordernis einer „persönlichen Empfehlung“ anzusehen. Eine „Empfehlung“ liegt vor, wenn dem Anleger zu einem Geschäft, welches in seinem Interesse liegt, geraten wird.2 Der Berater teilt im Rahmen der Empfehlung dem Anleger mit, wie er selbst in der Situation des Anlegers handeln würde.3 Zur Beurteilung, ob eine persönliche Empfehlung vorliegt oder nicht, kommt es auf die Sicht des Kunden an.4 Grundsätzlich nicht ausreichend sind öffentliche Ratschläge in Presse, Rundfunk oder Internet, da sie sich an einen unbestimmten Personenkreis richten und folglich keine „persönliche“ Empfehlung darstellen.5 Gleiches gilt trotz gegebenenfalls persönlicher Anrede auch für Börsenbriefe, Finanzanalysen, Roadshows und erkennbare Werbung, weil die dort präsentierten Informationen erkennbar einem unbestimmten Personenkreis zugänglich gemacht werden.6 Hingegen sollen selbst gleichlautende Empfehlungen an Kunden via Brief, E-Mail oder Telefon sowohl dem Erfordernis der „persönliche Empfehlung“ als auch dem negativen ← 25 | 26 → Tatbestandsmerkmal der „nicht ausschließlichen Verbreitung über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben“ genügen, sofern der betreffende Adressatenkreis anhand der persönlichen Verhältnisse der einbezogenen Personen gebildet wird.7 Weiterhin muss sich die Empfehlung auf „bestimmte“ Finanzprodukte beziehen. Hierfür ist erforderlich, dass ein oder mehrere konkrete Anlagevorschläge unterbreitet werden. Hingegen genügt eine allgemeine Empfehlung für eine Anlageklasse (Aktien, Anleihen etc.), Branche oder Institut dem Bestimmtheitserfordernis nicht und stellt daher keine Anlageberatung dar.8 Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers“ gelten geringe Anforderungen. Ausreichend ist, dass der Kunde den Anlageberater in allgemeiner Form über seine finanzielle Situation unterrichtet und dieser ihm daraufhin Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten empfiehlt.9 Darüber hinaus ist immer die weitere Tatbestandsmodalität des „als für den Anleger geeignet dargestellt“ zu beachten. Diese ist bereits dann erfüllt, wenn der Kunde davon ausgehen muss, dass die Empfehlung des Beraters auf einer Berücksichtigung seiner persönlichen Umstände beruht, selbst wenn dies tatsächlich nicht der Fall ist. Folglich ist ausreichend, dass der Berater zurechenbar den Anschein setzt, bei der Abgabe seiner Empfehlung die persönlichen Umstände des Anlegers berücksichtigt zu haben.10 Wegen starker Begriffsähnlichkeiten muss die Anlageberatung exakt von der einfachen ← 26 | 27 → Auskunft/Information, der Anlagevermittlung sowie der Vermögensverwaltung abgegrenzt werden.

a) Abgrenzung von Anlageberatung und Auskunft/Information

Die Anlageberatung ist von der bloßen Auskunft bzw. Information anhand des Tatbestandsmerkmals der „Empfehlung“ abzugrenzen. Während es sich bei einer bloßen Information um eine zumeist neutral gehaltene Weitergabe von Tatsachen handelt, treten bei einer Anlageberatung noch Werturteile des Beraters für bestimmte Verhältnisse und Risiken hinzu.11 Häufig wird die Weitergabe einer Information als Vorstufe zu einer folgenden Beratung anzusehen sein.12

b) Abgrenzung von Beratung und Aufklärung

Die Abgrenzung zwischen Beratung und Aufklärung ist im Hinblick auf die Pflichtenbestimmung des Beraters gegenüber seinem Kunden relevant. Teilweise werden beide Begriffe synonym verwendet.13 Richtigerweise sollten allerdings beide Begriffe getrennt werden. Während eine Aufklärung in der Regel projektbezogen erfolgt und die bloße Weitergabe von entscheidungserheblichen Tatsachen und Informationen umfasst, geht die Beratung weiter und beinhaltet eine fachmännische Bewertung, die in einem Rat, einer Empfehlung oder einer Warnung mündet.14 Insoweit unterscheiden sich auch die beiden Pflichteninhalte entscheidend voneinander. Im Rahmen einer Beratung müssen die Anlegerinteressen „nicht nur respektiert, sondern auch aktiv gefördert“ werden.15

c) Abgrenzung von Anlageberatung und Anlagevermittlung

Die „Anlagevermittlung“ ist in § 2 III Nr. 4 WpHG normiert. Eine solche setzt demnach die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten voraus. Die Pflicht zur „Vermittlung“ ist dabei ← 27 | 28 → weniger weitgehend als die „Empfehlung“ im Rahmen einer Anlageberatung. Insbesondere schuldet der Anlagevermittler anders als der Anlageberater keine fundierte Beratung.16 Jedoch müssen diejenigen Umstände, die für den Anlageentschluss von Bedeutung sind, korrekt und vollständig sein.17 Zumeist wird der Anlagevermittler Produkte für Dritte gegen eine Provisionszahlung vertreiben. Aus Sicht des Kunden wird dies häufig schon durch besonders werbende Aussagen erkennbar sein, sodass die Kundenerwartung nicht auf eine unabhängige Beratung gerichtet sein kann.18 Die weitergehenden Pflichten des Anlageberaters hingegen sind aufgrund der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens des Anlegers sowie dem Wunsch nach einer auf die persönlichen Verhältnisse zugeschnittenen Beratung gerechtfertigt.19 Ob im Einzelfall eine Anlageberatung oder Anlagevermittlung vorliegt, richtet sich demnach nicht nach etwaigen Provisionszahlungen, sondern allein nach dem äußeren Erscheinungsbild. Hierbei wird die „klassische“ Tätigkeit von Bankmitarbeitern gegenüber ihren Kunden in der Regel als Anlageberatung zu qualifizieren sein.20

d) Abgrenzung von Anlageberatung und Vermögensverwaltung

Eine Unterscheidung zwischen einer Anlageberatung und der Vermögensverwaltung kann insbesondere anhand des Merkmals der „Entscheidungsbefugnis“ vorgenommen werden. Im Gegensatz zum Anlageberater trifft nämlich der Vermögensverwalter Dispositionen über das Vermögen des Anlegers ohne eine vorherige Rücksprache mit dem Kunden.21 Innerhalb der Vermögensverwaltung kann, abhängig von der eigentumsrechtlichen Ausgestaltung, noch zwischen dem sogenannten Treuhandmodell und dem sogenannten Vertretermodell unterschieden werden. Während im Rahmen des Treuhandmodells dem Vermögensverwalter das Eigentum an dem zu verwaltenden Vermögen übertragen wird, wird er im Vertretermodell vom Anleger lediglich schuldrechtlich ermächtigt, Vermögensdispositionen vorzunehmen.22 Im Rahmen einer Anlageberatung ist hingegen immer allein der Anleger berechtigt, Vermögensdispositionen vorzunehmen. Es ← 28 | 29 → steht ihm daher grundsätzlich frei, auf die Anlagevorschläge seines Beraters einzugehen oder nicht.23 Weiterhin kann eine Differenzierung der Anlageberatung zur Vermögensverwaltung auch anhand der zeitlichen Dauer der Verpflichtung vorgenommen werden. Während die Anlageberatung mit der Abgabe der Empfehlung beendet ist, trägt der Vermögensverwalter fortlaufend die Sorge für das Vermögen seines Kunden.24

2. Kennzeichen guter Anlageberatung

a) Kriterien zur Qualitätsbeurteilung

Um die Qualität einer Anlageberatung einschätzen zu können, bedarf es gewisser Beurteilungskriterien. Allein der spätere Erfolg oder Misserfolg der Anlage – etwa gemessen am Ertrag oder Vermögensverlust – kann kein taugliches Indiz darstellen, da der Anleger, wie vorstehend erwähnt, seine finale Anlageentscheidung völlig selbstständig und gegebenenfalls entgegen aller vom Berater gegebenen Empfehlungen trifft. Zudem können sich Anlageentscheidungen durch persönliche Umstände und/oder externe Faktoren (z.B. Terroranschläge, Umweltkatastrophen) im Nachhinein (ex post) als falsch erweisen, obwohl die Anlageberatung aus ex ante Sicht nicht zu beanstanden war. Insoweit wird bereits deutlich, dass bei der Beurteilung der Beratungsqualität stets auf die „Beratungstätigkeit“ und nicht den „Beratungserfolg“ abzustellen ist. Auf Basis dieser Erkenntnis sollen im Folgenden zunächst der Begriff der „Qualität“ definiert und anschließend geeignete Methoden zur Qualitätsmessung in der Anlageberatung dargestellt werden.

aa) Der Begriff der „Qualität“

Der Begriff der „Qualität“ ist nicht eindeutig definierbar. In der Wissenschaft finden sich verschiedene Definitionsansätze, wobei vor allem die fünf Qualitätsbegriffe von Garvin als besonders bedeutsam und grundlegend angesehen werden können.25 Demnach ist zwischen dem absoluten („transcendent definition“), dem produktorientierten („product-based definition“), dem kundenorientierten („user-based definition“), dem herstellerorientierten („manufacturing-based definition“) sowie dem wertorientierten Qualitätsbegriff („value-based definition“) ← 29 | 30 → zu unterscheiden.26 Nach dem absoluten Qualitätsbegriff wird Qualität als nicht weiter hinterfragbare Güte eines Produktes verstanden, die nur durch Erfahrungsbildung begründet ist. Der produktorientierte Qualitätsbegriff versteht Qualität als ein Bündel von einem Produkt oder einer Leistung innewohnenden Eigenschaften, die präzise messbar und objektiv prüfbar sind.27 Demgegenüber resultiert Qualität nach dem kundenorientierten Qualitätsbegriff aus der individuellen Wahrnehmung durch den Kunden und ist somit als Grad der Erfüllung individueller Präferenzen zu betrachten und nur subjektiv fassbar. Nach dem herstellungsorientierten Ansatz ist Qualität als Einhaltung von durch den Hersteller definierten Standards bzw. Spezifikationen zu verstehen, die entweder objektiv gesetzt oder aus den subjektiven Kundenbedürfnissen abgeleitet werden. Schließlich wird unter dem wertorientierten Qualitätsbegriff Qualität als günstig beurteiltes Preis-Leistungs- bzw. Kosten-Nutzen-Verhältnis aufgefasst.28

Eine pauschale Beurteilung, welcher dieser einzelnen Definitionen am zutreffendsten erscheint, ist wenig sinnvoll, da alle für sich jeweils fundierte Ansätze aufweisen, zugleich aber aufgrund bestehender Branchenunterschiede auch keine Allgemeingültigkeit beanspruchen können. Notwendig ist daher im Vorfeld von Qualitätsmessungen branchenabhängig eine oder mehrere Qualitätsdefinitionen als zweckmäßig und andere als weniger geeignet zu bewerten. Für den Bereich der provisionsfinanzierten Anlageberatung erscheint dabei vor allem der kundenorientierte Qualitätsbegriff zur Qualitätsbeurteilung besonders geeignet, da die Beratungsdienstleistung primär vom subjektiven Eindruck des Kunden und seinen Erwartungen geprägt ist. Demgegenüber kann die Anlageberatung kaum objektiv oder anhand von Kosten-Nutzen-Verhältnissen gemessen werden, da etwa hinsichtlich Letzterem schon fraglich wäre, wie überhaupt der konkrete Nutzen bestimmt werden soll. Vor diesem Hintergrund überrascht es kaum, dass für die Qualitätsmessung von (Beratungs-)Dienstleistungen wohl überwiegend der kundenorientierte Qualitätsbegriff als maßgeblich angesehen wird.29 ← 30 | 31 →

bb) Qualitätsdimensionen zur Bestimmung der Beratungsqualität

Um eine Beurteilung der Beratungsqualität zu ermöglichen, ist es zunächst notwendig, geeignete Qualitätsmerkmale zu definieren, anhand derer eine kundenorientierte Analyse erfolgen kann. Hierfür sollten die für die spezielle Dienstleistung als relevant anzusehenden Kriterien unter verschiedenen sogenannten Qualitätsdimensionen zusammengefasst und auf diese Weise kategorisiert werden. Die Anzahl und konkrete Ausgestaltung kann somit in Abhängigkeit von der spezifischen zu untersuchenden Dienstleistung variieren.30 Für den Bereich der Anlageberatung werden beispielsweise fünf Qualitätsdimensionen als besonders bedeutsam angesehen, nämlich „Beratungskompetenz“, „Vertrauen“, „Erlebnis“, „Preisgünstigkeit“ und „Zeit“.31

Details

Seiten
305
ISBN (PDF)
9783653067033
ISBN (ePUB)
9783653950694
ISBN (MOBI)
9783653950687
ISBN (Paperback)
9783631672020
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2016 (Februar)
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2016. 305 S.

Biographische Angaben

Gero Lingen (Autor:in)

Gero Lingen studierte Rechtswissenschaften an den Universitäten Heidelberg und Köln, mit dem Schwerpunkt Bank-, Kapitalmarkt- und Versicherungsrecht. Anschließend promovierte er an der Universität zu Köln und arbeitete nebenbei in einer international tätigen Wirtschaftskanzlei.

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Titel: Anlageberatung im Spannungsfeld zwischen Verbraucherschutz und Überregulierung