Der sogenannte „natürliche Wille" und sein Verhältnis zur Patientenautonomie im Recht der ärztlichen Heilbehandlung

Einleitung und Gang der Untersuchung

In der rechtlichen Beziehung zwischen Arzt und Patient hat sich in den meisten westlichen Rechtsordnungen die Überzeugung herausgebildet, dass der ärztliche Heileingriff eine strafrechtlich relevante Beeinträchtigung der körperlichen Integrität darstellt, die nur durch die Einwilligung des Patienten straflos bleiben kann. Obwohl die dogmatischen Details variieren, etwa, ob bereits der Tatbestand entfällt oder ob die Einwilligung rechtfertigend wirkt und auf welcher rechtlichen Grundlage dies beruht, erscheint maßgeblich jedoch stets der Grundsatz: Ohne Einwilligung des Patienten handelt der Arzt bei einem Heileingriff nicht im Einklang mit der Rechtsordnung. Die Zunahme der Liberalisierung der Gesellschaft und der Ausrichtung auf individuelle Lebensgestaltung und Selbstbestimmung hat auch das Arzt-Patienten-Verhältnis entscheidend und nachhaltig beeinflusst.

Die deutsche Rechtsprechung hat zu dieser Frage sowohl im Zivil- als auch im Strafrecht eine reichhaltige Kasuistik herausgebildet, die zu einem allgemeingültigen Regelsatz geführt hat. Dabei geht es in erster Linie nicht darum, wann ein Arzt der ärztlichen Kunst entsprechend behandelt. Das ist eine Tatsachenfrage, deren Beurteilung der ärztlichen Zunft und dem medizinischen Entwicklungsstand vorbehalten ist und einer direkten richterlichen Beurteilung nicht zugänglich ist. Die rechtlich relevante Frage ergibt sich im Bereich der „inneren Tatseite“ der Einwilligung: Welche Anforderungen sind an den Inhalt der Aufklärung zu stellen, damit der Patient auf ihrer Grundlage wirksam einwilligen kann? Welchen Informations- und Wissensstand muss der Patient erreicht haben, damit sein „wahrer Wille“ der Zustimmung zu der ärztlichen Behandlung überhaupt entsprechen kann? Und wessen Ansicht soll dabei maßgeblich sein – die des Arztes, die des Patienten oder eine objektive Betrachtungsweise gemessen am aktuellen medizinischen Kenntnistand? Gerade die Frage der Willensbildung ist ein Aspekt, an dem sich Fachgebiet und Expertise von Juristen und Medizinern, insbesondere in der Psychiatrie und Neurologie, überschneiden – und aneinander reiben können.

Der Wille als treibende Kraft des menschlichen Handelns beschäftigt sowohl den Zivilrechtler, wenn er die Wirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung ermittelt, als auch den Strafrechtler, wenn er die Frage der Willensherrschaft über die Tatausführung bei der Schuldfähigkeit oder Willensmängel bei der Einwilligung erforscht. Letztlich kann sich auch der Staatsrechtler der Willensfähigkeit des Menschen als maßgeblicher Bezugspunkt der Rechtsausübung und –trägerschaft nicht entziehen, etwa bei der Frage, unter welchen ←23 | 24→inneren und äußeren Voraussetzungen das beginnende oder scheidende Leben unter dem Schutz bestimmter Grundrechtsnormen steht, oder wann jemand wirksam seine Grundrechte wahrnehmen kann – oder aber auf sie verzichtet!

Ziel der Untersuchung wird es daher sein, anhand der Ergebnisse zur Diskussion über die Legitimität von Rechtspaternalismus zunächst zu ermitteln, unter welchen Voraussetzungen aus verfassungsrechtlicher Sicht überhaupt zum Schutze des einzelnen vor sich selbst in seine Rechte eingegriffen werden kann. Die Elemente der Einwilligung und insbesondere der Einwilligungsfähigkeit sollen anhand einer gesamtrechtlichen Betrachtung der unterschiedlichen Formen „natürlicher“ Willensbildung und –betätigung rechtlich eingeordnet werden. ←25 | 26→Augenmerk wird dabei auch auf die verschiedenen Formen eines vermuteten Willens gelegt, um den Rahmen zu ermitteln, innerhalb dessen die Patientenautonomie rechtlich geschützt wird. In einem letzten Schritt soll dann das Ergebnis auf die besonderen Betreuungssituationen der Patientenverfügung und der Zwangsbehandlung angewendet werden um deren Geeignetheit zur Wahrung von Selbstbestimmung zu ermitteln. Die Betrachtung bezieht dabei ebenfalls medizinische Elemente mit ein, um eine Annäherung der medizinischen und juristischen Perspektive zu ermöglichen, wobei Drittschutzaspekte der Unterbringung außer Acht gelassen werden, insbesondere Zwangsmaßnahmen nach den PsychKG der Länder oder dem Maßregelvollzugsgesetz.

A. Erster Teil: Paternalismus im Spannungsverhältnis zwischen Selbstbestimmung und Schutzpflichten

I. Paternalismus als Problem moderner Rechts- und Staatsphilosophie

1. Der philosophische Paternalismusbegriff als Grundlage der Untersuchung

Die Paternalismusdebatte wird insbesondere in der angloamerikanischen Rechtstradition schon seit geraumer Zeit geführt. Auch wenn die vorliegende Untersuchung nicht für sich beansprucht, eine rechtsphilosophische zu sein, kann man bei der Frage staatlicher Bevormundung, wie sie nicht nur im Betreuungsrecht zu beobachten ist, die moralisch -ethischen Grundlagen dieser Frage weder ausklammern, noch sich einer eigenen Bewertung einiger Kernfragen und –elemente enthalten. Ziel ist es nicht, neue (rechts-)philosophische Erkenntnisse zu gewinnen. Vielmehr sollen die begrifflichen und theoretischen Aspekte dargestellt werden, um die verschiedenen Strömungen innerhalb der Paternalismusdebatte herauszuarbeiten und dann zur Grundlage der Untersuchung zu machen. Die Grundlage des Begriffs bildet dabei im Ergebnis vor allem als Kernstück Essays On Liberty des Philosophen und Ökonomen John Stuart Mill.

a.) „Essays On Liberty“ als Grundlage utilitaristischer Paternalismuskritik

Die Essays On Liberty von Mill sind bei jedem Versuch der Definition von Paternalismus stets Ausgangspunkt der Betrachtung, da dort erstmals eine umfassend begründete ablehnende Haltung gegenüber paternalistischer Intervention des Staates geübt wird. Im Grunde basiert die westliche Auffassung von Freiheit und unter welchen Zielsetzungen staatliches Handeln überhaupt in die Rechte des Einzelnen eingreifen darf, entscheidend auf Mills Thesen, der eine paternalistische Gesetzgebung als mit der menschlichen Autonomie unvereinbar sah.¹

Nach Mill hat der Staat im Grunde nur drei Möglichkeiten auf das Verhalten seiner Bürger Einfluss zu nehmen: Durch körperlichen oder rechtlichen Zwang (sprich: Verbote) und durch moralisch-ethischen Zwang (in Form der Beeinflussung und Steuerung der öffentlichen Meinung).² Diese Erkenntnis beantwortet aber noch nicht die Frage, wann diese Mittel eine Freiheitsbeschränkung rechtfertigen. Die zentrale Auseinandersetzung ist die, ob der Staat das Recht hat, seine derart vorliegende Einflussmöglichkeit ausschließlich dazu zu nutzen, den Einzelnen vor sich selbst zu schützen.³ Nach Mill kann und darf staatliche Freiheitsbeschränkung gleich welcher Form nur dann rechtmäßig sein, wenn sie dazu dient, andere vor Gefahren zu schützen, die von dem fraglichen Individuum ausgehen.⁴ Ein staatlicher Paternalismus, der den Einzelnen vor sich selbst bewahrt, in dem Glauben zu wissen, was für ihn das Beste sei, sei deswegen abzulehnen, zum Schutz Dritter:

Sobald es also darum gehe zu beurteilen, was für den Adressaten einer Maßnahme, eines Gesetzes das Beste sei, so könne der Staat seine Ressourcen und seinen Einfluss zwar nutzen, um den Diskurs zu suchen, und ihn davon zu überzeugen, dass sein Handeln ihm schadhaft ist. Keinesfalls dürfe aber diese Einflussnahme in diesem Bereich in Zwang übergehen. Das von Mill aufgestellte Schadensprinzip (harm principle) geht also davon aus, dass Schaden grundsätzlich nur dort durch Intervention abzuwenden sein soll, wo er anderen droht.⁶ ←28 | 29→Dennoch finden sich, wie gezeigt, mannigfaltige Beispiele von Gesetzen, deren einziger Zweck ist, den Adressaten vor sich selbst zu schützen. Man kann an dieser Stelle nur schwer von der Hand weisen, dass Mills Auffassung von Autonomie eine absolute ist, jedoch in ihrem Kern kaum widerlegbar scheint: Keine Gesellschaft, in der diesen Prinzipien nicht umfassend gefolgt wird, sei wirklich frei, weil die Freiheitsbeschränkung zwar nicht alle betrifft, aber jeden betreffen kann.⁷ So wies schon Mill die persönliche Freiheit auch dahingehend aus, dass es dem Einzelnen obliege, Beschützer und Garant seiner eigenen körperlichen, geistigen und seelischen Gesundheit zu sein, solange es um autonome Entscheidungen über diese Güter ginge – letztlich sei es für den Menschen das geringere Übel, das Leben in selbst erwähltem Leid zu ertragen, als Leid, welches ihm zu seinem eigenen Wohle auferlegt wird.⁸ Es lässt sich dabei nicht behaupten, diese Auffassung sei nicht maßgeblicher Grundgedanke nahezu aller gesetzlichen Regelungen.

Die Aussage Mills unterliegt also zweierlei Wertung: Zum einen geht es darum, was objektiv betrachtet für den Bevormundeten „richtig“ und „weise“ wäre, zum anderen darum, was ihn „glücklicher“ macht – nicht allerdings, dass diese Wertung durch denjenigen geschieht, der bevormundet.⁹ Die Einteilung hat also scheinbar eine rein objektive Dimension, aus der sich dann auch zu ergeben scheint, dass das Ergebnis, ob der ausgeübte Zwang nach objektiven Maßstäben tatsächlich „zum Besten“ des Bevormundeten gewesen ist, bei der aufgeworfenen Fragestellung von keinerlei Belang ist. Man kann daraus den Schluss ziehen, dass Mills Paternalismuskritik daher umfassend ist, und von moralisch-ethischer Bewertung der des Zwangs bzw. der abgezwungenen Handlung des Betroffenen unabhängig ist. Denn einer moralischen Wertung haftet auch immer ein globales Absolut an, das bestimmte Dinge aus moralischer Perspektive automatisch zu einer Verbesserung der gesamten Sitte und Ethik der Bevölkerung führen.¹⁰ G. Dworkin gibt dabei das folgende Beispiel:

b.) Kants Pflichtenethik und die Verbindung zwischen Würde und Freiheit als Ablehnung staatlichen Paternalismus‘

Weitere gewichtige Strömung in der Paternalismusdiskussion ist der – im Übrigen auch in die angloamerikanische Denkrichtung gebrachte – Einfluss von Immanuel Kant, der das Konzept eines mündigen, selbstständigen Bürgers, der in seiner Existenz nicht von einem Herren abhängig ist, sich das Bürgertum also als rechtlicher Zustand offenbart, erstmals begründete.¹² Kant sieht diesen Zustand durch Freiheit, Gleichheit und Selbstständigkeit im Verhältnis der Menschen zueinander nach außen begründet:

Er sah einen Staat, der das Wohlergehen des eigenen Volkes gegen dessen Willen durchsetzte als „größten denkbaren Despotismus“¹⁴. Kant geht kritisch von einem staatlich normierten Begriff der Glückseligkeit aus, der dem einzelnen Bürger aufgezwungen wird. Dieser Begriff als Grundlage des aufgeklärten Absolutismus, wird als mit der liberalen Konzeption der Menschenrechte unvereinbar ←30 | 31→gesehen und weitestgehend abgelehnt.¹⁵ So formulierte es der deutsche Philosoph Johann Adam Bergk:

Grundannahme ist, dass der Mensch sich selbst Zweck ist und daraus sein Recht auf eine Persönlichkeit entfaltet, eine Beschneidung dieser Freiheit also eine Verletzung des Rechts der Menschlichkeit darstellt.¹⁷ Dabei sei dieses Prinzip als Menschen- und Bürgerrecht elementar, dass die eigene Freiheit und das eigene Glück dort enden, wo sie das des anderen berühren, aber eine von oben aufdiktierte Form einer allgemeingültigen Glücksformel nicht mit diesen Rechten vereinbar sei:

„Nicht eine väterliche, sondern eine vaterländische Regierung (imperium non paternale, sed patrioticum)…, welche allein für Menschen, die der Rechte fähig sind“¹⁹, sei diejenige Staats- und Regierungsform, welche das Wohlwollen des Staates mit den individuellen Bedürfnissen des Einzelnen in Einklang bringen könne. Dabei ist Kant zu entnehmen, dass er einer paternalistischen Bevormundung ablehnend gegenübersteht, weil sie seiner naturrechtlichen Auffassung des Zustandes von Willensautonomie und Menschlichkeit widerspricht.

c.) Ausklammerung der „Menschen die der Rechte fähig sind“

Für die vorliegende Diskussion ist wegen des Bezugs zu psychischen Erkrankungen hier ein Umstand von besonderer Bewandtnis, der bereits von den Begründern der Paternalismuskritik hervorgehoben wird. Sowohl Kant als auch Mill sprechen zwar sich deutlich dagegen aus, dass der Staat die Freiheiten des Einzelnen nur zu dessen Selbstschutz beschränken kann. Beide beziehen jedoch, ohne dies irgendwie zu begründen, ihre Überlegungen nicht auf Geisteskranke oder unmündige Kinder. In dieser Evidenz, die offenbar keinerlei Erörterung bedarf, unterliegen sie beide dahingehend dem Zeitgeist ihrer Epoche. So benennt Kant als aus seiner Kritik ausgeschlossen die „unmündigen Kinder oder Gestörte“. Diese Gleichstellung der unmündigen Kinder mit den „Gestörten“ entspricht der Begrifflichkeit des Paternalismus, der „Vater-Kind“ Beziehung zwischen Staat und Untertan. Zwar werden die Unmündigen von Kant zu den Menschen gezählt, doch seine Ansicht zur Menschlichkeit basiert massiv auf den Bürgerrechten, der Fähigkeit der Willensbildung und der Partizipation an der Gesellschaft als Mensch.

Ebenso will Mill die unmündigen Kinder aus dieser Gleichung ausnehmen, da deren fehlende Lebenserfahrung es zwingend gebietet, dass sie zu ihrem eigenen Wohle unter der Bevormundung ihrer Eltern stehen. Denen stellt er, anders als etwa Kant, nicht nur die Geisteskranken gleich, seine Perspektive ist dabei auch britisch – kolonialistisch geprägt: Unmündigen Kindern stehen die „Rassen“ gleich, die aufgrund ihrer kulturellen Entwicklung nicht auf dem Niveau sind, auf dem sich die zivilisierte (will heißen aus Mills Sicht: die christlich-abendländische, zu seiner Zeit vorherrschende) Kultur befand. Diese Ausführungen machen deutlich, dass selbst die Kritiker von Paternalismus eine Bevormundung von denjenigen, die keine genügende Einsicht in die sie umgebende Welt haben, ←32 | 33→nicht beanstanden. Im Grunde genommen würde es sich danach nicht einmal um Paternalismus handeln.

Dabei macht Mills Vergleich mit den „unterentwickelten Rassen bzw. Kulturen“ deutlich, dass der Bezugsrahmen von Paternalismus vom Paternalisten in aller Regel selbst gezogen wird, bzw. der Paternalist in den meisten Fällen gleichzeitig auch endgültiger Richter darüber ist, was Einsichtsfähigkeit statuiert. Sowohl Kant als auch Mill erheben ihre Kritik ja gerade in einem rechtsstaatlichen Zusammenhang: Es geht um rechtliche und politische Macht, die Zwang oder Beeinflussung auf die Freiheit des Bürgers ausübt, in rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht. Es wird zwar nicht derart benannt, dennoch ist die rechtliche Dimension dieser Überlegung wohl die übergreifende. Ginge es schlicht um tatsächliche Handlungen und nicht um rein rechtliche, so hätte es wohl kaum einen Grund gegeben die Kinder, Geisteskranken oder „Wilden“ aus der Bezugsgruppe derart auszunehmen. Diese Kontinuität zieht sich bis in die heutige Paternalismusdebatte, wenn selbst bei Rechtsphilosophen wie G. Dworkin die fehlende Einsichtsfähigkeit sehr unkritisch behandeln, weil auch er in seiner Annäherung von rationalen, plausiblen, vernünftigen oder sonst nachvollziehbaren Entscheidungen ausgeht.²¹ Es wird also hier bereits deutlich, dass es für die Frage der Legitimation von Paternalismus bedeutend auf das Entscheidungsverhalten des Betroffenen ankommt.

2. Definition des Paternalismusbegriffs in der (Rechts-)Philosophie

a.) Die Definition nach G. Dworkin

In der philosophischen Literatur gibt es eine gewisse Uneinigkeit darüber, welche Elemente zum Begriff des Paternalismus gehören. Eine häufig zitierte allgemeine Definition geht auf G. Dworkin zurück, die sich durch die folgenden drei Strukturelemente auszeichnet: Der Beschützer will von dem Bevormundeten einen Schaden abwenden oder ihm einen Vorteil zukommen lassen (1), wobei die dafür notwendige Handlung den Wünschen und Vorstellungen des Bevormundeten widerspricht oder diese unbeachtet lässt (2), und die fragliche Handlung muss die Entscheidungs- oder Handlungsfreiheit des Bevormundeten selbst einschränken (3).²² Es muss also objektiv eine Handlung vorgenommen ←33 | 34→werden, die die Selbstbestimmung des Betroffenen verringert, gerade weil sie seinem Willen widerspricht (finale Verknüpfung), während der paternalistisch Handelnde diese Freiheitsbeschränkung mit dem Ziel vornimmt, dem Bevormundeten einen Vorteil zu erhalten, zukommen zu lassen oder einen Schaden von ihm abzuwenden. Dabei hat G. Dworkin seine Definition inzwischen auch um das der Handlung gleichstehende Unterlassen erweitert.²³ Der Unterschied zu anderen freiheitsbeschränkenden Maßnahmen besteht also im Motiv des Handelnden.²⁴

b.) Shiffrins Definitionsversuch

Nach Shiffrins Definition ist dieser Austausch des Willens durch den Paternalisten (A) mit der Begründung, dieser entspreche dem Wohl des Adressaten (B) besser, ein weiteres Element des Paternalismus. Sie kommt daher zu folgender Definition: A verhält sich gegenüber B paternalistisch, wenn seine Handlung einen Effekt auf die persönliche Handlungssphäre des B erzeugen oder vermeiden soll (1), A dabei seinen eigenes Urteil an die Stelle des Willens von B setzt (2), dies im Interesse von B und seinen Angelegenheiten vornimmt (3), und dabei seine eigene Bewertung gemessen an der Förderung der Interessen des B als der des B überlegen ansieht(4).²⁵ Anders formuliert: Der Paternalist geht davon aus, dass der Adressat seine Angelegenheiten nicht in dem Maße besorgen kann, wie es aus seiner Sicht in seinem eigentlichen Interesse wäre. Nach ihr liegt der Affront von Paternalismus vor allem darin, dass paternalistisches Handeln unabhängig davon, ob es nun im Ergebnis dem Wohle des Adressaten dient, oder evtl. im Ergebnis sogar seinem Willen entspricht, zum Ausdruck bringt, dass der Paternalist die Autonomie des Adressaten missachtet und nicht respektiert, und sich im Ergebnis allein auf die vermeintliche intellektuelle Überlegenheit des Paternalisten stützt.²⁶ Der Grund, so Coons und Weber, warum der Betroffene dazu neigt, Paternalismus abzulehnen, ist also meistens losgelöst von dem Umstand, dass ihm oder seinen Rechtsgütern ein Vorteil zukommen soll oder er oder seine Rechtsgüter vor Schaden bewahrt werden soll, sondern in der durch ←34 | 35→die paternalistische Bevormundung zum Ausdruck gebrachte Missachtung der Selbstbestimmung des Adressaten:²⁷

Für sie ist das von Shiffrin aufgestellte Kriterium, dass der Paternalist nicht gegen den Willen des Betroffenen handelt, sondern seinen Willen an die Stelle dessen des Betroffenen setzt, das maßgebliche Charakteristikum von Paternalismus.²⁸

c.) Weitergehende Definitionsversuche und Einschränkungen

Andere Definitionen sehen bereits jede Handlung eines Dritten mit dem Zweck der Vorteilsmehrung bei deren Adressaten als paternalistisch an.²⁹ Eine derartige Definition geht jedoch insbesondere für die Diskussion rechtlichen Paternalismus zu weit:³⁰ Wenn man schon jedes wohlwollende und altruistische Handeln unter den Paternalismusbegriff fasst, ist im Grunde jede Schenkung paternalistisch, weil der Schenkende dem Beschenkten die Entscheidung abnimmt, einen bestimmten Gegenstand zu erwerben. Der Beschenkte kann ihn zwar ablehnen, aber der bevormundende Akt des Erwerbs ist bereits geschehen, und die moralische Erwartungshaltung der Annahme des Geschenks ist, elementarer Bestandteil bestimmter Paternalismusformen. Es muss also daher entscheidend auf die Frage des entgegenstehenden Willens des Bevormundeten als objektive Tatsache ankommen, und der Paternalist in Kenntnis oder Gleichgültigkeit eines möglichen entgegenstehenden Willens als „subjektiver Tatbestand“ mit dem Ziel handeln, zum Wohle des Adressaten zu handeln. Wie in diesem Verhältnis letztlich die Gewichtung vorgenommen wird, ist dabei zunächst eine Detailfrage, die nicht abschließend zu klären ist. Burrows stellt dabei vor allem auf die innere Tatseite ab:

Die wichtigere Frage ist, ob dieses Bestreben für die Annahme von Paternalismus das einzige sein muss, oder ob andere Motive ebenfalls eine Rolle spielen können.³² Insofern ist auf Kleinig zu verweisen, der auf die besagte finale Verknüpfung abstellt.³³ Bezüglich des Merkmals der Freiheits- oder Selbstbestimmungsbeschränkung ist mit G. Dworkin nicht nur das Unterlassen mit aufzunehmen,³⁴ es darf vor allem nicht nur auf unmittelbaren Zwang abgestellt werden, sondern jede tatsächliche, rechtliche oder moralistische Beeinflussung der Handlungs- oder Entscheidungsfreiheit.³⁵ Wenn die Entscheidungsfreiheit nicht durch ein direktes Verbot oder eine den Willen ausschließende Handlung unterbunden wird, die Entscheidung wegen der Unattraktivität einer bestimmten Entscheidungs- oder Handlungsvariante eingeschränkt wird oder der Betroffene durch einen bestimmten gesellschaftlichen Erwartungsdruck sich, wie vom Paternalist beabsichtigt, zu einer von diesem vorgesehenen Entscheidung gedrängt sieht, so genügt dies ebenfalls dem Tatbestand paternalistischer Intervention.³⁶

d.) Harter und weicher Paternalismus

Anknüpfend an die von Mill und Kant aufgeworfene Exklusion der Unmündigen wird zudem zwischen hartem und weichem Paternalismus unterschieden. Maßgeblich wird dabei auf die Frage der Selbstbestimmung und deren Reichweite abgestellt: Betrifft das paternalistische Handeln einen Adressaten, der in der Sache einen autonomen Willen hatte oder hätte bilden können, so soll es sich um harten Paternalismus handeln, hatte der Adressat hingegen keine Einsicht in die entscheidungserheblichen Tatsachen, so soll es sich um weichen Paternalismus handeln.³⁷ Ohne diese Begrifflichkeit zu verwenden unterscheidet bereits Mill zwischen diesen Konstellationen in Bezug auf die Möglichkeiten eines ←36 | 37→paternalistischen Eingriffs: Handelt es sich nicht um eine Person, die aktuell zu einer autonomen Willensbildung nicht fähig ist, so beschränke sich staatliche Zugriffsmöglichkeit auf die Entscheidungsfindung des Einzelnen im Bereich der Information. So gibt Mill das Beispiel eines Mannes, der eine Brücke überqueren will, unwissend, dass diese zuvor als einsturzgefährdet deklariert wurde. Wenn nun ein Ordnungshüter davon erfahre, und eine Warnung nicht mehr möglich sei, dann soll er den Mann auch mit Gewalt vom Überqueren abhalten können.³⁸ Denn Freiheit bedeute zu tun, was man wünscht, und man wünsche es in dieser Situation nicht, ins Wasser zu fallen. Es soll also noch annehmbar sein, wenn der Staat aufgrund überlegenen Wissens handelt und nur versucht, dieses Wissensgefälle zu überbrücken; andererseits sei Zwang nur dann ein taugliches Mittel, wenn Warnungen und andere sonstige Mittel der Überzeugung absolut keine Wahl mehr seien. Diese Informationspolitik sei daher hauptsächliche Aufgabe staatlichen Selbstschutzes, schlicht, weil dieser institutionell und wirtschaftlich weitreichender ausgestattet ist, als der Einzelne, und durch seine lenkende und demographisch basierte Tätigkeit vertiefte Einblicke in eine größere Zahl von Lebensbereichen hat. Mills Beispiel ist dabei ein verpflichtender Warnhinweis bei Arzneimitteln und deren Nebenwirkung: Es möge für den einzelnen theoretisch möglich sein, die entsprechenden Untersuchungen der Nebenwirkungen und Gefährlichkeit bestimmter Stoffe allein herauszufinden, doch sei dies für den Staat nicht nur erschwinglicher, weil es nur ein Mal vorgenommen werden müsse, sondern wegen dessen Ausstattung mit entsprechenden Laboren und Forschern ökonomischer.³⁹

Daran anschließend sind nach Feinberg daher nur solche Entscheidungen dem Betroffenen als autonom zurechenbar, wenn er sie nach ausreichender Zeit zur Überlegung mit seinen eigenen Wertvorstellungen vergleichen und zur Genüge abwägen konnte; dafür bedürfe es eines klaren Verstandes und hinreichend ausgeprägter intellektueller Fähigkeiten.⁴⁰ Feinberg begründet dies damit, dass eine Entscheidung, welche diese Voraussetzungen nicht erfüllt, für den einzelnen genauso fremd sei, wie die eines Dritten, der sie an seiner Stelle fällt.⁴¹ Für ihn liegt sogar der Schluss nahe, dass eine aus Sicht des Staates unvernünftige Entscheidungsfindung diesen in der Vermutung, der Betroffene sei nicht bei klarem Verstand, legitimiere und ihn daher auf den Plan rufe.⁴² Ein solch ←37 | 38→weicher Paternalismus sei daher ungefährlich, weil er im Ergebnis die Autonomie nicht schmälere, sondern fördere, solange sich die Intervention zunächst darauf beschränkt, die Entscheidungsfähigkeit zu ermitteln. Da diese Form von Paternalismus im Ergebnis die Autonomie fördern soll, weil sich Eingriffe nur gegen solche Entscheidungen richten, welche sich gerade nicht als Ausdruck einer autonomen Entscheidung darstellen, wird teilweise auch der Begriff des autonomieorientierten Paternalismus verwendet.⁴³ Feinberg geht daher davon aus, dass in bestimmten Fällen die fehlende Entscheidungsfähigkeit widerleglich vermutet wird, nämlich immer dann, wenn der einzelne durch sein Handeln schwere nachteilige Konsequenzen auf sich zöge.⁴⁴ Er knüpft dabei an das Beispiel der Selbstversklavung an, wie es schon Mill aufgeworfen hat: Trotz seiner Paternalismuskritik sieht er es als legitim an, wenn der Staat es verhindert, wenn man sich freiwillig in die Sklaverei verkauft, weil man dadurch seine Freiheit, die man durch sein autonomes Handeln eigentlich ausübt, gerade aufgibt. Auch Kant sah einen Vertrag, durch den jemand „auf seine ganze Freiheit Verzicht tut“ als nicht zulässig an.⁴⁵ Insofern kommt es also auch bei den Verfechtern eines eigentlich umfassenden Paternalismusverbots zu einer Ausnahme in Form eines harten Paternalismus, weil selbst ein in jeder Hinsicht freibestimmter Selbstverkauf in die Sklaverei als unzulässig angesehen wird.⁴⁶ Auch Feinberg will daher, weil selbst die aufwendigsten Testverfahren zur Bestimmung der Selbstbestimmung fehleranfällig seien, in solch eklatanten Fällen der Preisgabe elementarer Rechtspositionen dem Staat im Zweifel die Entscheidungshoheit einräumen und dem Betroffenen einen Gegenbeweis gar nicht ermöglichen. Nach Feinberg soll es daher legitim sein, 100 Leuten die Selbstversklavung fälschlich zu verbieten, als sie einem fälschlich zu gestatten.⁴⁷

e.) Kriterium der Unfreiheit der Entscheidung zur Unterscheidung legitimen und illegitimen Paternalismus‘

Die Unterscheidung zwischen einem harten und einem weichen Paternalismus wird zwar in verschiedener Nomenklatur weitestgehend akzeptiert, es ist aber Schmolke dahingehend zuzustimmen, als dass sie nicht viel darüber sagt, ←38 | 39→welche Kriterien bei der Frage der Freiwilligkeit der Entscheidung erfüllt sein müssen.⁴⁸ Nach den bisherigen Ausführungen zum Recht als Bezugsrahmen der Willensbildung birgt ein unreflektiertes Bejahen der Legitimation schwachen Paternalismus‘ die Gefahr, dass im Grunde jede Handlung als weich paternalistisch anzusehen ist, wenn man die Anforderungen an den Grad der zur freien Willensbildung nötigen Information nur weit genug ausdehnt.⁴⁹ Schmolke weist zutreffend darauf hin, dass dieses Abstellen auf evidente Preisgabe hochrangiger Rechtsgüter, welche auf andere ähnliche Konstellationen zu übertragen sind, die Grenze zum weichen Paternalismus vollends verschwinden lässt, wenn dem Betroffenen der Gegenbeweis nicht erlaubt ist – denn dann ist dessen Autonomie, genauso wie beim harten Paternalismus, vollkommen gleichgültig.⁵⁰

Die Unterstellung von Feinberg, eine unfreie Entscheidung sei für den einzelnen genauso fremd, wie die eines Dritten, kann nämlich als Legitimation eines schwachen Paternalismus dahingehend nicht taugen, als dass sich aus dieser Feststellung nicht herleiten lässt, warum bei dieser Egalität die Entscheidung eines Dritten zu bevorzugen sei, wenn diese doch genauso fremd sein soll wie die eigene unfreie Entscheidung. Diese Herangehensweise funktioniert nur unter zwei Prämissen: Der Intervenient weiß tatsächlich besser als der Betroffene, was zu dessen Wohl ist (subjektives paternalistisches Element) und die Intervention kann dieses Ziel besser erreichen (objektives paternalistisches Element). Schonsheck weist zutreffend darauf hin, dass eine solche Annahme, keinesfalls ohne jede Begründung angenommen werden kann. Die Aussage hinter (Rechts-)Paternalismus ist doch, dass der Paternalist die Substitution des Willens des Betroffenen mit seinem eigenen dadurch legitimiert, dass er sich mehr um dessen Wohl sorgt, als dieser selbst – und er dazu bereit ist, seine Ressourcen dafür zur Verfügung zu stellen.⁵¹ In der Tat mutet eine derartige Zusammenfassung seltsam an, weil es sich im Ergebnis nicht einleuchtend begründen lässt, auf welcher Grundlage der Staat die Annahme tätigt, dass dies schlichtweg der Fall sein soll. Es liegt dem also die Ansicht zugrunde, dass Eingriffe in die Selbstbestimmung in bestimmten Bereichen notwendig sind, um die Interessen des Betroffenen zu fördern und zu realisieren, obwohl man gleichsam weiß, dass dies auch fehlschlagen kann, diesem Ziel also sogar abträglich sein kann.⁵²

f.) Weitergehende Motive und reiner Paternalismus

Betrachtet man nun diese Definition, so fallen dem deutschen Juristen einige Regelungen ein, bei denen die Vermutung naheliegt, der Gesetzgeber habe sie ausschließlich zum Selbstschutz des Adressaten erlassen. Es sind diejenigen Regelungen, die auch in der US-amerikanischen Paternalismusdiskussion häufig zitiert werden: Die Helmpflicht bei Motorradfahrern, die Gurtpflicht im Straßenverkehr oder das Verbot des Handels mit verbotenen Betäubungsmitteln. Betrachtet man aber hingegen sowohl die Begründungen des Gesetzgebers, die Diskussion in der Literatur oder gerichtlichen Entscheidungen, so fällt mehr als deutlich auf, dass sich (deutsche) Juristen ausgesprochen schwertun, einer Regelung ausschließlich selbstschützenden Charakter zuzuschreiben. Dieses Problem wirft G. Dworkin auf, wenn er davon ausgeht, dass zu jeder gesetzlichen Regelung sich in Recht und Philosophie eine Stimme finden wird, die ihr einen übergeordneten Schutzzweck zuschreibt, der über den bloßen Selbstschutz des Adressaten hinausgeht.⁵³

Eine solche Motivbündelung stellt insofern als Hindernis bei der Ermittlung „reinen“ Paternalismus‘ eine erhebliche Schwierigkeit dar. Nach Schmolke⁵⁴ und Kleinig⁵⁵ ist eine solche Regelung insgesamt paternalistisch zu sehen, wenn sie nicht durch ihre nichtpaternalistische Schutzwirkung bereits vollständig legitimiert ist. Allerdings bleibt dabei anzumerken, dass diese Formel eine Abgrenzung im Einzelfall wohl nicht immer ermöglichen wird, zumindest dann, wenn Selbst- und Fremdgefährdung sich nicht trennscharf unterscheiden lassen. Das Drittschutzargument stellt jedoch wegen dieser fehlenden Trennschärfe ein dogmatisches Problem dar, weil es als „Reserveargument“ mangels jeglicher Reichweitenbegrenzung stets herangezogen werden kann. Eine derartige Gleichstellung ebnet die Unterscheidung von Fremd- und Selbstgefährdung und –schädigung jedoch vollkommen ein.⁵⁶

g.) Das Paternalismusparadox und die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG

Warum scheint es juristisch eine so hohe Hemmschwelle zu geben einer Regelung reinen Selbstschutzcharakter zu unterstellen und zu diesem Zweck eine Grundrechtsbeeinträchtigung zu rechtfertigen? Dieses Paternalismusparadox⁵⁷ lässt sich für das deutsche Recht zumindest durch einen Blick in Art. 2 Abs. 1 GG zusammengefasst veranschaulichen: Die allgemeine Handlungsfreiheit kennt sowohl grammatikalisch als auch teleologisch, historisch oder systematisch keine Einschränkung der Handlungsfreiheit zugunsten eigener Rechte des Grundrechtsträgers. Dies ergibt sich auch aus der ursprünglich vorgeschlagenen Fassung des Art. 2 GG, die lediglich aus redaktionellen Gründen geändert wurde, nicht aber, weil dem Grundrecht ein anderer Inhalt anhaften sollte: „Jedermann hat die Freiheit, zu tun und zu lassen, was die Rechte anderer nicht verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.“⁵⁸ Weder die letztlich geltende Fassung, noch der Erstvorschlag enthalten die Einschränkung „was die sonstigen eigenen Rechte nicht betrifft.“ Wegen seiner umfassenden Freiheitsgarantie wird Art. 2 Abs. 1 GG zudem seit jeher weit ausgelegt.⁵⁹ Es wäre auch reichlich widersprüchlich, würde die allgemeine Handlungsfreiheit in den eigenen Rechten des Grundrechtsträgers ihre Grenzen finden.⁶⁰ Der Art. 2 Abs. 1 GG enthält dahingehend nur die „verfassungsrechtliche Reißleine“ des ungreifbaren und nicht definierten Begriffs des „Sittengesetzes“.⁶¹ Ob man Selbstschädigung dahingehend als unsittlich sehen und weitreichende Grundrechtseingriffe durch Anknüpfen an einen derart nebulösen Begriff knüpfen kann, bedarf jedoch gerade der Diskussion und kann daher nicht bereits zur alleinigen Begründung herangezogen werden.

Das Gegenkonzept zum Paternalismus stellt normativer Individualismus dar, welcher spiegelbildlich verlangt, dass sich der Tätige dem Individuum gegenüber in jeder seiner Handlungen zu verantworten hat, unabhängig von seiner Motivation.⁶² Insgesamt wird aus der ←41 | 42→Konzeption der Freiheitsrechte deutlich, dass dem Grundgesetz eine normativ- individualistische Philosophie zugrundeliegt: Der Staat muss sich für jedes Handeln, welches die Rechte des Grundrechtsträgers verkürzt, rechtfertigen. Spätestens seit der grundlegenden und vielzitierten Entscheidung des BVerfG „Reiten im Walde“⁶³ ist klargestellt worden, dass der Einzelne überhaupt keine Anstrengungen unternehmen muss, die Relevanz seines Verhaltens für die freie Persönlichkeitsentfaltung gegenüber dem Staate darzulegen, sondern es liegt am Staat zu begründen, aus welchem Grund er ein bestimmtes Verhalten untersagt.

h.) Widersprüchlichkeit zwischen Drittschutzgebot und Selbstschutzverbot als Argument für legitimen Paternalismus?

Die bisherigen Ausführungen haben den Begriff des Paternalismus nun immer weiter eingekreist. Damit ist aber ganz im Sinne der Paternalismusdebatte immer noch nichts darüber gesagt, ob paternalistisches Handeln des Staates abzulehnen oder anzuerkennen ist, und falls ja, in welcher Reichweite. Es wurde bereits dargestellt, warum sich der deutsche Jurist gemessen an Art. 2 Abs. 1 GG schwertun muss, einen Selbstschutz rein paternalistisch zu begründen – ein solcher Schutz ist in der deutschen Verfassung und der Systematik der Freiheitsrechte schlichtweg nicht ausdrücklich vorgesehen. Dieses Ergebnis mutet jedoch insgesamt unbefriedigend an, wenn man sich vor Augen führt, dass die Grundrechte wegen der Wesensgehaltsgarantie aus Art. 19 Abs. 2 GG nicht nur Abwehrrechte gegen den Staat sind, sondern ihn auch dazu verpflichten, die nötigen Einrichtungen und Regelungen zu erschaffen, damit die Grundrechte überhaupt zur Wirkung kommen können.⁶⁴ Warum dieser Schutz nun aber verfallen soll, wenn der Grundrechtsträger möglicherweise ohne es zu ahnen seine Grundrechtspositionen aufgibt oder gefährdet, ist vor diesem Hintergrund nicht ohne weiteres einleuchtend. Denn die Grenze zwischen Selbst- und Fremdgefährdung ist nicht immer trennscharf zu ziehen. Es entsteht also ein Konflikt zwischen der weit auszulegenden Reichweite der Freiheitsrechte einerseits und staatlichen Schutzpflichten andererseits in Bezug auf dieselbe Handlung des Grundrechtsträgers, die nur ihn selbst betrifft und niemand anderes Rechte berührt.

Dies gilt gerade für Fälle, in denen der Staat einen Eingriff in ein Freiheitsrecht tätigt, um einen eigenen Anspruch durchzusetzen. Man denke etwa an eine Blutentnahme nach § 81a StPO, die letztlich Mittel zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ist, im Vergleich zu einer Blutentnahme gegen den ←42 | 43→Willen des Grundrechtsträgers um eine tödliche Krankheit feststellen zu können. Beides stellt zweifelsfrei einen Eingriff in das Recht aus Art. 2 Abs. 2 GG dar. Zumindest auf den ersten Blick erscheint es widersprüchlich, wenn der Staat eine selbstlose und dem Wohle des Einzelnen dienende Untersuchung nicht erzwingen darf, sehr wohl aber dann in die körperliche Integrität eingreifen darf, wenn er eigene Ansprüche durchsetzt, die wahrlich nicht den Interessen des Individuums entsprechen und diesem im Ergebnis sogar schaden. Gerade an dieser Stelle zeigt sich erneut die Paradoxie: Der Staat darf in meine Rechte aus Art. 2 Abs. 2 GG eingreifen, wenn er seine ganz eigenen – und für den Grundrechtsträger schadhaften – Interessen verfolgt (solange dieser Eingriff verhältnismäßig ist), aber gerade dann, wenn er nur „mirzuliebe“ handelt, soll er es nicht dürfen.

Dabei gibt Shiffrin ein anschauliches Beispiel dafür, worin die rechtliche Problematik der Unterscheidung zwischen staatlichen Eingriff in Fremd- oder Selbstschädigung bzw.-gefährdung liegt: Der Parkaufseher verbietet einem Ehemann mit seiner Frau das Bergsteigen, weil das Gelände nicht gesichert ist und sie beide abstürzen könnten. Das Dilemma liegt dabei auf der Hand, betrachtet man den Sachverhalt aus paternalistischer Perspektive. Wenn man Verbote zur Abwehr von Fremdgefährdung für legitim hält, Verbote zur Abwehr von Selbstgefährdung hingegen nicht, so kommt man zu dem zufälligen Ergebnis, dass der Staatsdiener dem Mann das Klettern verbieten darf, wenn er es mit seiner Frau gemeinsam unternimmt, weil er sie damit gefährdet (und vice versa), er es den beiden aber, würden sie unabhängig voneinander Bergsteigen, erlauben müsste, weil sie sich nur selbst gefährden, obwohl man nicht sagen kann, dass die abstrakte Gefahr für auch nur einen der beiden durch die gemeinsame Tätigkeit größer wird (eher das Gegenteil dürfte der Fall sein).⁶⁵ Man kann sie nur dahingehend lösen, wenn man das Ehepaar in dem vorliegenden Fall als Einheit betrachtet, die sich als Ganzes nach außen selbst gefährdet, jedoch nicht in sich untereinander.

Dies ist auch die Kritik, die an dem von Mill aufgestellten Schadensprinzip geübt wird: Wenn Schaden für eine Person als schlecht definiert wird und daher abgewendet werden soll, dann ist der Schaden unabhängig davon, wer ihn verursacht hat, schlecht.⁶⁶ Feinberg bietet dafür einen Lösungsansatz, indem er das harm principle in eine subjektive und eine objektive Komponente interpretiert und daher dessen Funktion nicht in der Abwendung von Schaden per se, sondern ←43 | 44→von unrechtmäßigem Schaden (wrongfully inflicted harm) sieht.⁶⁷ Für ihn hat der Begriff des Schadens in diesem Zusammenhang also auch die Bedeutung von Interessenschädigung. Schramme bezeichnet diese beiden Dimensionen als unpersönlichen Schaden (impersonal harm), weil die Frage der Schädlichkeit nicht von der Perspektive des einzelnen abhängig ist, und persönlichen Schaden (personal harm), weil es bei dessen Ermittlung auf die Ansichten und Vorstellungen des Betroffenen ankommt.⁶⁸ Mit Feinberg stellt er heraus, dass ein Schaden im Sinne des Schadensprinzips also nur dann vorliegt, wenn die Interessen des einzelnen betroffen sind.

Bezogen auf Mills Paternalismuskritik lassen sich also zweierlei Wertungen entnehmen: Zum einen geht es darum, was objektiv betrachtet für den Bevormundeten „richtig“ und „weise“ wäre, zum anderen darum, was ihn „glücklicher“ macht, nicht allerdings, dass dies durch eine Wertung desjenigen geschieht, der bevormundet.⁶⁹ Die Einteilung hat also scheinbar eine rein objektive Dimension, aus der sich dann auch zu ergeben scheint, dass das Ergebnis, ob der ausgeübte Zwang nach objektiven Maßstäben tatsächlich „zum Besten“ des Bevormundeten gewesen ist, bei der aufgeworfenen Fragestellung von keinerlei Belang ist. Man kann daraus den Schluss ziehen, dass Mills Paternalismuskritik daher umfassend ist, und von moralisch-ethischer Bewertung der des Zwangs bzw. der abgezwungenen Handlung des Betroffenen unabhängig ist. Denn einer moralischen Wertung haftet auch immer ein globales Absolut an, dass bestimmte Dinge aus moralischer Perspektive automatisch zu einer Verbesserung der gesamten Sitte und Ethik der Bevölkerung führen.⁷⁰