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Kampf den Feinden oder Schutz der Minderheiten?

Der Einfluss staats- und gesellschaftstheoretischer Auffassungen auf die strafrechtliche Theorie, Rechtsprechung und Gesetzgebung

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Felix Fleckenstein

Die stetige Hochrüstung des Strafrechts, der Rückbau prozessualer Schutzmechanismen, die Etablierung von Ausnahmezuständen zur Bekämpfung von «Staatsfeinden»: Phänomene, die seit Jahren konstatiert werden und sich unter dem Schlagwort «Feindstrafrecht» zusammenfassen lassen – eine kontroverse Theorie, die diese Entwicklung präzise beschreibt, sie aber auch legitimiert.

Der Autor untersucht, inwieweit sich diese Theorie auf Positionen von Carl Schmitt, dem «Kronjuristen des Dritten Reiches», zurückführen lässt. Er entwickelt daran eine Kritik, die auf den Arbeiten Hans Kelsens fußt, einem erbitterten Gegner Schmitts im Streit der Weimarer Staatsrechtslehre. Dabei gerät das Bundesverfassungsgericht als Institution, die Minderheiten schützen soll, immer wieder in den Fokus.

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E. Besonderer Teil: Substanzhaft-funktionalistische Argumentationstopoi im geltenden Recht

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E.   Besonderer Teil: Substanzhaft-funktionalistische Argumentationstopoi im geltenden Recht

Im Folgenden soll betrachtet werden, inwieweit sich die im Allgemeinen Teil – zunächst am Disput zwischen Schmitt und Kelsen, dann am Streit um das Feindstrafrecht – herausgearbeiteten, schwerpunktmäßig staatsrechtlichen Positionen auch im geltenden Strafrecht widerspiegeln, v.a. die als substanzhaft-funktionalistisch bezeichnete Argumentation bzw. deren Kritik2155. Dazu werden exemplarisch einige Bereiche analysiert, in denen dieser Konflikt zum Tragen kommt: Das Strafrecht der wehrhaften Demokratie (II.) sowie die insb. vor dem BVerfG ausgetragenen Konflikte um die Strafbarkeit der Äußerung Soldaten sind Mörder (II. 1.) sowie die von Sitzblockaden (II. 2.)

Dabei soll sich auch zeigen, dass sich die Schmitt’schen und v.a. feindstrafrechtlichen Positionen nicht nur in der Gesetzgebung, sondern auch der von Jakobs bei seiner Analyse und Entwicklung des Feindstrafrechts weniger betrachteten Rspr. finden2156 (wobei dies eine Aufteilung in Idealtypen ist und es realiter viele Überschneidungen gibt, da die Anwendung der Gesetze durch die Auslegung der Rspr. ebenso bestimmt wird, wie die konkrete Gesetzesfassung auf die Auslegung ausstrahlt, z.B. durch unbestimmte Tatbestandsmerkmale). Ebenfalls soll gezeigt werden, dass die Kritik an diesem Vorgehen auf Kelsen’sche Argumentationsmuster rekurriert bzw. wie diese dagegen in Stellung gebracht werden können. Das BVerfG spielt auch dabei eine besondere Rolle: Es ist der praktische Kulminationspunkt von Kelsens Theorie; daher soll in einem Exkurs (III.) betrachtet werden, inwieweit es realiter ein feindstrafrechtliches bzw. auf Schmitt zurückführbares Vorgehen eindämmt.

Bewusst werden dabei auch weniger spektakuläre Fallkonstellationen als...

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