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Der funktionale Zusammenhang zwischen bilanzieller Betrachtungsweise und Drittvergleich bei der Kapitalerhaltung im GmbH-Recht

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Udo Schulze

Die Arbeit setzt sich eingehend und kritisch mit der Änderung des § 30 GmbHG durch das MoMiG auseinander. Vorausgegangen war das «November-Urteil» des BGH vom 24.11.2003, das wegen seiner Auswirkungen auf das Cash-Pooling eine überaus lebhafte Diskussion ausgelöst hatte. Der Autor beleuchtet das Für und Wider der durch das «Nichtanwendungsgesetz» wiederbelebten bilanziellen Betrachtungsweise und kommt zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber des MoMiG ebenso wie zuvor der BGH – wenn auch in entgegengesetzter Richtung – über das Ziel hinausgeschossen ist. Er plädiert für ein neues Verständnis des Auszahlungsbegriffs bzw. Auszahlungszeitpunkts in konsequenter Anwendung der bilanziellen Betrachtungsweise und in Verbindung mit dem Korrektiv des Drittvergleichs.

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5. Das Konzernprivileg des § 30 Abs. 1 S. 2 1. Alt. GmbHG

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Zu untersuchen ist zunächst, ob die neue Ausnahmevorschrift des § 30 Abs. 1 S. 2 1. Alt. GmbHG eine Rechtsänderung bringt oder nur klarstellenden Charakter hat. Fraglich ist darüber hinaus, ob sie einerseits entsprechend der Regelung in § 30 Abs. 1 S. 2 2. Alt. GmbHG die Vollwertigkeit des im GmbH-Vertrags- konzern analog § 302 AktG bestehenden Verlustausgleichsanspruchs als unge- schriebenes Tatbestandsmerkmal voraussetzt und ob sie andererseits - über den Wortlaut hinaus - vielleicht auch im faktischen GmbH-Konzern Anwendung findet. 5.1 Die Rechtslage im Vertragskonzern Vor Inkrafttreten des MoMiG war umstritten, ob die §§ 30, 31 GmbHG im GmbH-Vertragskonzern analog § 291 Abs. 3 AktG generell suspendiert sind,225 ob das „Konzernprivileg“226 nur bei Vollwertigkeit des Verlustausgleichsan- spruchs gilt227 oder ob die §§ 30, 31 GmbHG auch im Vertragskonzern ungeach- tet der Verlustausgleichspflicht analog § 302 AktG uneingeschränkt anwendbar bleiben.228 Das MoMiG scheint diese Streitfrage nunmehr durch die Regelung des § 30 Abs. 1 S. 2 1. Alt. GmbHG zugunsten der erstgenannten Auffassung entscheiden zu wollen. 225 So z.B. Scholz/Westermann, § 30 Rdn. 51; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 373; Hentzen ZGR 2005, 481, 521; Bayer/Lieder, ZGR 2005, 133, 152; Pentz, ZIP 2006, 781, 786; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 396. 226 Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 691; Wessels, ZIP 2006, 1701, 1707. 227 So z.B. Ulmer/Habersack, § 30 Rdn. 86; Wilhelm, DB 2006, 2729, 2730 (Fn. 11); Bur- gard, AG 2006, 527, 531; Altmeppen, ZIP 2006, 1025, 1029, Roth/Altmeppen, 5. Aufl. (2005), § 30 Rdn. 55f.; Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 259; Habersack/Sch...

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