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Zivilgerichtliche Verfahren

Grundlagen des Zivilprozesses und der Freiwilligen Gerichtsbarkeit- Ein Studienbuch

von Stefan Smid (Autor:in)
©2014 Andere XXXII, 732 Seiten

Zusammenfassung

Dieses Buch wendet sich an Studierende der Rechtswissenschaft, insbesondere im Schwerpunktstudium Zivilprozessrecht und Familienrecht, sowie an Rechtsreferendare. Die Darstellung will Verständnis für die Aufgaben und die Funktionsweise von zivilgerichtlichen Verfahren wecken. Die Grundstrukturen des Zivilprozesses, die Besonderheiten des familiengerichtlichen Verbundverfahrens in Ehescheidungssachen und die Problemstellungen nichtstreitiger Verfahren von Kindschafts- und Nachlassgerichts- bis hin zu Grundbuchverfahren werden angesprochen. Ein wesentliches Augenmerk wird auf verfahrensrechtliche Fragen gelegt, die im Zusammenhang des Insolvenzrechts auftreten. Verfahrensrechtliche Institute werden dabei im Zusammenhang ihres Sinnbezugs auf das materielle Zivilrecht erörtert.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Inhalt
  • Teil 1: Einleitung
  • § 1 Recht und Verfahren
  • I. Rechtsquellen
  • II. „Verfahren“ als juristische Grundfertigkeit
  • III. Prozess als Rechtserkenntnis
  • IV. Materielles Recht und formelles Verfahrensrecht
  • V. Zivilgerichtliche Verfahren im Verhältnis zu Strafprozess und Verwaltungsgerichtsprozess
  • VI. Privatrecht
  • VII. Verfahrensrecht als Teil des öffentlichen Rechts
  • 1. Klagen, denen kein materieller Anspruch entspricht
  • 2. Lehre vom Rechtsschutzanspruch
  • 3. Prozessrechtsverhältnis
  • 4. Anspruch und Prozess
  • VIII. Hoheitlicher Schutz privater Rechte
  • IX. Rechtsfortbildung durch zivilverfahrensrechtliche Entscheidungen
  • 1. Problem des „neuen“ Rechts
  • 2. Demokratietheoretische Kritik richterrechtlicher Modelle
  • 3. Keine Deckungsgleichheit des Urteils mit den Vorstellungen der Parteien
  • 4. Zur Stellung der arbeitsgerichtlichen Judikatur
  • 5. Präjudizien
  • X. Zivilgerichtliche Verfahren als privatrechtliche Verkehrsform
  • 1. Verfahrenselemente des rechtlichen Handelns der Beteiligten
  • 2. Materielles Rechtshandeln in gerichtlichen Verfahrensformen
  • 3. Abgrenzung zum naturwissenschaftlichen Begriff des Verfahrens
  • XI. Gang der Darstellung
  • § 2 Rechtsprechende Streitentscheidung und verwaltende Rechtspflege
  • I. Rechtsprechung als Streitentscheidung über abgeschlossene Sachverhalte
  • 1. Urteilen in Streitsachen liegen keine (finalen) Zwecke zugrunde
  • 2. Zwangsvollstreckungsverfahren
  • 3. Ausschluss inadäquater und dysfunktionaler Entscheidungsfolgen
  • 4. Rechtsprechung und sozial Steuerung
  • II. Die unterschiedliche Kostenorientierung von Verwaltung und Rechtsprechung als Kriterium ihrer Unterscheidung
  • 1. Kosten/Nutzen-Relationen in der Verwaltungsentscheidung
  • 2. Selbstkontrolle der Verwaltung durch Effizienzprüfung
  • 3. Prozessökonomie und Privatautonomie
  • a) „Wirtschaftlichkeit“ des Verfahrens als Kriterium
  • b) Prozesskosten
  • c) Waffengleichheit und Kostentragung: Prozesskostenhilfe und Prozesskostensicherheit
  • aa) Prozesskostenhilfe und Prozessfinanzierung
  • bb) Prozesskostensicherheit
  • 4. Rationalisierung des Verfahrens und Einsparung von Mitteln
  • III. Kriterien bei der Beurteilung der Richtigkeit von Entscheidungen der Rechtsprechung und der Verwaltung
  • IV. Ermessen und Rechtsschutz
  • 1. Gesetzesbindung des Zivilgerichts
  • 2. Zum „Beurteilungsspielraum"
  • 3. Administrativer Gesetzesvollzug
  • V. Funktion von Richtervorbehalten in administrativen Gerichtsverfahren
  • 1. Verlagerung der Aufgaben gem. Art. 104 Abs. 2 GG auf unparteiische Gerichte
  • 2. Ablauf des Verfahrens der Freiheitsentziehung
  • a) Zuständigkeit
  • b) Antragserfordernis
  • c) Beteiligte
  • d) Amtsermittlung und Anhörung der Beteiligten
  • e) Entscheidung
  • 3. Das Verfahren der Freiheitsentziehung als Verfahren der nichtstreitigen freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • a) Streitentscheidung oder richterliche Rechtsfürsorge?
  • b) Stellung des Gerichts in den Freiheitsentziehungsverfahrennach den §§ 415 ff. FamFG
  • Teil 2: Rollen in Zivilgerichtlichen Verfahren - Gericht, Parteien und Beteiligte
  • § 3 Richter und Rechtspfleger
  • I. Gerichtliche Funktionsträger
  • II. Entscheidungskompetenzen: "Das Gericht"
  • 1. Richter im verfassungs- und gerichtsverfassungsrechtlichem Sinne
  • 2. Verfahrensrechtliche Konsequenzen - rechtliches Gehör
  • III. Aufgabenverteilung
  • IV. Beispiel: Insolvenzverfahren
  • 1. Wechsel der funktionellen Zuständigkeit mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
  • 2. Kompetenz-Kompetenz des Richters
  • 3. Zuständigkeit des Rechtspflegers
  • 4. Entscheidung bei Ungewißheit über die funktionelle Zuständigkeit
  • V. Vereinfachtes Verfahren wegen Kindesunterhalts, §§ 249 – 260 FamFG
  • VI. Folgen der Entscheidung eines funktionell unzuständigen Organs
  • VII. Festlegung des „gesetzlichen Richters“ durch den Geschäftsverteilungsplan des Gerichts
  • § 4 Das Richtige Gericht (I): Zuständigkeit
  • I. Fragestellung
  • II. Rechtswegzuständigkeit
  • 1. Ordentliche Gerichtsbarkeit und Verwaltungsgerichtsbarkeit
  • 2. Zivilprozess und Vergütungsfestsetzung
  • 3. „Zusammenhangsstreitigkeiten“
  • 4. Anfechtung von Lohnzahlungen:
  • a) Judikatur des BAG
  • b) Judikatur des BAG
  • III. Regeln über die sachliche Zuständigkeit im zivilprozessualen Erkenntnisverfahren
  • 1. Wertgrenzen und Eingangsgerichte
  • 2. Fragen der sachlichen Zuständigkeit
  • 3. Regelungen der ZPO über die sachliche Zuständigkeit
  • 4. „Übergesetzliche“ Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs?
  • 5. Zuständigkeit als erste Sachurteilsvoraussetzung
  • IV. Die örtliche Zuständigkeit im Zivilprozess
  • 1. Sitz des Beklagten
  • 2. Parteien kraft Amtes
  • 3. Sachnähe und Sachzusammenhang
  • V. Internationale Zuständigkeit
  • VI. Die Zuständigkeit des Gerichts in nichtstreitigen Verfahren nach dem FamFG
  • 1. Regelungen des FamFG
  • 2. Die sogenannte Ressortverwechselung
  • a) Entschärfung durch die Zuständigkeit des Familiengerichts in Vormundschaftssachen?
  • b) Ressortüberschreitung des Insolvenzgerichts
  • c) Resortüberschreitung des Nachlassgerichts
  • 3. Fehlerhafte Form der Entscheidung
  • 4. Abgabe an ein anderes Gericht in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • § 5 Das Richtige Gericht (II): Unparteilichkeit Des Gerichts
  • I. Iudex inhabilis
  • 1. Persönliche Bedingungen der Unparteilichkeit des Richters
  • 2. Funktion des § 41 ZPO
  • 3. Berücksichtigung auch ohne Parteiantrag
  • 4. Geltung auch in Verfahren nach dem FamFG
  • II. Ausschließungsgründe im Einzelnen
  • 1. Personen- und familienbezogene Ausschließungsgründe
  • 2. Ausschließung aufgrund von Sachnähe oder Vorbefasstheit
  • III. § 41 Nr. 5 ZPO als "Sonderfall"
  • 1. Verhältnis zu den Tatbeständen des § 41 Nrn.1-4, 6 ZPO
  • 2. Funktionsweise des § 41 Nr.5. ZPO
  • IV. Der Ausschluss des befangenen Richters
  • 1. Befangenheit
  • 2. Verfahren
  • V. Iudex inhabilis in nichtstreitigen Verfahren
  • 1. Verweisung auf die §§ 41 bis 49 ZPO
  • 2. Problem
  • 3. Unterscheidung nach Prognoseentscheidungen oder reiner Rechtsnormanwendung
  • 4. Organisatorisch-gerichtsverfassungsrechtliche Bewältigung des Ausscheidens des Richters im konkreten Fall
  • 5. Lage in Dauerverfahren
  • § 6 Die „Richtige“ Partei im Prozessualen Erkenntnisverfahren (I): Materieller und Formeller Parteibegriff
  • I. Zwecke der Beteiligten im Verfahren
  • II. Zivilprozessuale Erkenntnisverfahren
  • III. Konstitution des Prozesses durch das Auftreten zweier Parteien
  • 1. Rollen im Zivilprozess: Kontradiktorische Rechtsbehauptungen
  • 2. Waffengleichheit der Parteien als tragendes Prinzip eines jeden Prozesses
  • 3. Trennung von Richter und Zeugen
  • 4. Differenzierung von Partei auf der einen und Zeugen und Nebenintervenienten auf der anderen Seite
  • a) Partei und Zeuge
  • b) Partei und Nebenintervenient
  • 5. Verwirklichung der objektiven Rechtsordnung
  • 6. Zwei-Parteien-Grundsatz
  • 7. Lagerbildung
  • IV. Nichtstreitige Verfahren
  • § 7 Die „Richtige“ Partei im Prozessualen Erkenntnisverfahren (II): Formen der Beteiligung Dritter am Zivilprozess
  • I. Hauptintervention
  • 1. Einmischungsklage
  • 2. Begründung eines neuen Prozesses
  • II. Nebenintervention
  • 1. Aufgaben der Nebenintervention
  • 2. Voraussetzungen der Nebenintervention
  • 3. Rechtsstellung des Nebenintervenienten
  • 4. Wirkung der Nebenintervention
  • III. Streitverkündung
  • 1. Aufgabe der Streitverkündung
  • 2. Wirkung der Streitverkündung
  • 3. § 841 ZPO
  • IV. Alternative Rechtsverhältnisse
  • 1. Beispielsfall
  • 2. Alternativität
  • 3. Tatsächliche Alternativität
  • 4. Verjährung
  • § 8 Die „Richtige“ Partei im Prozessualen Erkenntnisverfahren (III): Sammelklagen und Musterverfahren
  • I. Sinn von Musterprozessen und Sammelverfahren
  • II. Das Verfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz
  • 1. Gesetzgebungsgeschichte und Funktion des Verfahrens
  • a) Lex Telekom
  • b) § 93a VwGO
  • c) Voraussetzungen einer Prozessverbindung nach § 147
  • 2. Struktur des Mustererfahrens
  • a) Zentralisierung bei einem OLG
  • b) Abgrenzung von class actions: Prozessführung durch Aktionäre im eigenen Namen
  • 3. Voraussetzungen des Musterverfahrens
  • 4. Registrierung des Musterfeststellungsantrags und Prozessunterbrechung
  • 5. Beteiligung
  • 6. Wirkungen des Musterentscheids
  • III. Vertreter des öffentlichen Interesses
  • § 9 Der „Richtige“ Kläger im Prozessualen Erkenntnisverfahren (IV) Prozessstandschaft und Die Partei Kraft Amtes
  • I. Formeller und materieller Parteibegriff
  • 1. Richtiges am formellen Parteibegriff
  • 2. Zum Begriff der Aktivlegitimation
  • 3. Entwicklung vom materiellen zum formellen Parteibegriff
  • 4. Streitvermögen und Partei
  • a) Funktionelle Streitgegenstandsbestimmung
  • b) Vergütungsprozess des früheren vorläufigen Insolvenzverwalters gegen den Schuldner
  • c) Feststellungsklagen über fremde Rechte
  • 5. Verfügungsbefugnis über das behauptete Recht als Grundlage der Prozessführungsbefugnis
  • 6. Übergang des streitigen Anspruchs oder Rechts auf einen anderen Rechtsträger nach Rechtshängigkeit - § 265 ZPO
  • a) Abkehr vom materiellen Parteibegriff
  • b) Regelungsgehalt des § 265 Abs. 1 ZPO
  • c) Parteiwechsel durch Eintritt des Rechtsnachfolgers
  • aa) Grenzen
  • bb) Freigabe des streitbefangenen Gegenstandes durch den Insolvenzverwalter
  • cc) Stellung des Erben nach Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens
  • dd) Personenhandelsgesellschaften
  • 7. Herausgabetitel des Sicherungseigentümers gegen den Sicherungsgeber in dem über dessen Vermögen eröffneten Insolvenzerfahren
  • 8. Kritik des § 325 ZPO: Gewährleistung rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 Abs. 1 GG
  • II. Regelungen gesetzlicher Prozessstandschaft: Parteien kraft Amtes
  • 1. Verfolgung von Unterhaltsansprüchen Minderjähriger gegen einen Elternteil durch den anderen bei Anhängigkeit einer Ehesache
  • 2. Prozesstandschaft des Überweisungsgläubigers wegen der Geltendmachung der Forderung des Zwangsvollstreckungsschuldners
  • a) Verbleib der gepfändeten Forderung im Haftungsverband des Zwangsvollstreckungsschuldners
  • b) Begründung der Prozessstandschaft des Zwangsvollstreckungsgläubigers durch die Überweisung der Forderung zur Einziehung
  • c) Rechtsstellung des Zwangsvollstreckungsgläubigers nach Überweisung zur Einziehung
  • d) Streitverkündung gem. § 841 ZPO
  • aa) Gesetzliche Regelung
  • bb) Klage des Schuldners gegen den Drittschuldner
  • cc) Rechtsfolgen unterlassener Streitverkündung
  • III. Partei kraft Amtes: Unterbrechung und Aufnahme des Prozesses
  • 1. Amtstheorie
  • 2. § 239 ZPO
  • 3. § 240 ZPO
  • a) Differenzierung zwischen der Person des Verwalters und dem Verwalter als Inhaber des privaten Amtes
  • b) Stellung des Insolvenzschuldners
  • c) Aufnahme des Teilungsmassestreits
  • d) Fallgruppen des § 240 ZPO
  • 4. Beispielsfälle
  • a) Wandelungsfall I
  • b) Wandelungsfall II
  • c) Klage nach § 717 Abs. 2 ZPO
  • IV. Gewillkürter Parteiwechsel
  • V. Verbandsklagen
  • 1. Abgrenzung zu Prozessstandschaftsfällen
  • 2. Funktionsweisen
  • VI. Dispositionen des nichtberechtigten Klägers im Vermögensprozess
  • 1. Erbschaftsfälle
  • 2. Vormundschaftsgerichtliche Fälle
  • § 10 Der Richtige Beklagte im Prozessualen Erkenntnisverfahren
  • I. Bestimmung des Beklagten durch den Klageantrag?
  • II. Fallgruppen
  • 1. Haftung des in Anspruch genommenen Vermögens
  • 2. Testamentsvollstreckung
  • 3. Nießbrauch
  • 4. Der auf Unterlassung in Anspruch genommene Beklagte
  • 5. Obligatorischen Herausgabeansprüche
  • 6. Klage zur Abgabe von Willenserklärungen
  • III. Auseinandertreten von haftendem Vermögen und Beklagten in der Leistungsklage: Insolvenzverwalter als Partei Kraft Amtes
  • 1. Haftung für Masseverbindlichkeiten
  • 2. Der wegen Masseverbindlichkeiten in Anspruch genommene Schuldner
  • 3. Klage des Absonderungsberechtigten gegen den Insolvenzverwalter aus § 168 InsO
  • 4. Keine Massezugehörigkeit des im Eröffnungsverfahren auf Anderkonten des vorläufigen Verwalters eingegangenen Geldern
  • 5. Planüberwachender Sonderverwalter als Beklagter
  • § 11 Die Beteiligung in Nichtstreitigen Verfahren
  • I. Beteiligung im technischen und untechnischen Sinn
  • 1. Beteiligte im technischen Sinn: Äquivalent zum prozessualen Parteienbegriff
  • 2. Beteiligte im untechnischen Sinn: Herstellung der Voraussetzungen sachgerechter Aufgabenerfüllung
  • 3. Gesetzliche Anordnung formeller Beteiligungsrechte
  • II. Gedoppelte Beteiligung
  • 1. Der Minderjährige
  • 2. Die Inhaber der elterlichen Sorge
  • III. Behördenbeteiligung am Beispiel des Jugendamtes
  • 1. Jugendamt im kindschaftsrechtlichen Verfahren
  • 2. Bestimmung der vom Jugendamt im Verfahren wahrgenommenen Rechte
  • IV. Formelle Beteiligung des materiell Berechtigten im Grundbuchverfahren
  • 1. Antragsprinzip
  • 2. Verfahren rechtbegründender Eintragungen
  • 3. Antragsbefugnis des formell Eingetragenen
  • 4. Antragsbefugnis des Notars
  • V. Nachlassverfahren
  • VI. Insolvenzverwalter im Insolvenzplanverfahren
  • VII. Anhörung
  • § 12 Fähigkeit, Sich an Einem Zivilgerichtlichen Verfahren Zu Beteiligen
  • I. Zivilprozess
  • 1. Bezug der Parteifähigkeit zur Personenqualität
  • 2. Bezug der Prozessfähigkeit zur Geschäftsfähigkeit
  • II. Nichtstreitige Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • 1. Bestimmung der Reichweite der Fähigkeit zur Beteiligung am Verfahren nach dessen Aufgaben
  • 2. Geschäftsfähigkeit
  • 3. Zusammenhang mit der Doppelvertretung im vormundschaftsrechtlichen familiengerichtlichen Verfahren
  • a) Zur Regelung des § 9 Abs. 2 FamFG
  • b) Analoge Anwendung der §§ 51, 52 ZPO?
  • c) Verfahrensrechtliche Stellung des Vormundes
  • III. Die Postulationsfähigkeit und der Anwaltszwang
  • 1. Die Vertretung der Partei im Prozess
  • a) Im Zivilprozess
  • b) §§ 114, 10 FamFG
  • c) Verstoß gegen den Anwaltszwang
  • 2. Prozessvollmacht
  • Teil 3: Rechtswirkungen von Entscheidungen als „Ziel“ Zivilgerichtlicher Verfahren
  • § 13 Rechtskraft
  • I. Formelle Rechtskraft
  • II. Materielle oder prozessuale Wirkung der Rechtskraft
  • 1. Inter partes-Wirkung
  • 2. Prozesshindernis oder Präjudizialität
  • III. Reichweite der Rechtskraft
  • 1. Streitgegenstand
  • 2. Klage gem. § 179 InsO gegen mehrere Widersprechende
  • III. Bindung des Zivilgerichts an seine Entscheidung und Urteilsabänderung
  • 1. Keine nachträgliche Fehlerkorrektur
  • 2. Korrektur von Urteilen mit Prognoseelementen – Klagen auf künftige Leistung
  • 3. Abänderungsklagen, § 323 ZPO
  • 4. Vollstreckungsabwehrklagen, § 767 ZPO
  • § 14 Wirkungen von Entscheidungen in Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • I. Rechtskraft als Verfahrens“zweck“
  • 1. Wirkungen von Entscheidungen im Zivilprozess
  • 2. Besondere Fragestellungen in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • a) Weite der Verfügungen von Gerichten in nichtstreitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • b) Echte Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • c) Folgenorientierung von Entscheidungen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, besonders in nichtstreitigen Verfahren
  • 3. Gang der Darstellung
  • II. Gestaltungswirkungen, Tatbestandswirkungen
  • 1. Fragestellung
  • a) Weites Verständnis von „Vollstreckung“
  • b) Grundbucheintragung als Entscheidung und als Vollzugsakt
  • 2. Gestaltungswirkung
  • a) Wirkung von Entscheidungen gegenüber jedermann
  • b) Gestaltung und Vollstreckung
  • aa) Grundbuchverfahren
  • bb) Andere registerrechtliche Verfahren
  • cc) Bestellung eines Vormundes
  • 3. Tatbestandswirkung
  • III. Abänderbarkeit von Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • 1. Gesetzliche Regelung
  • a) § 318 ZPO als Vergleichsfolie der Regelungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • b) § 48 Abs. 1 FamFG
  • b) Ausschluss einer Abänderung aufgrund der Sachstruktur der Entscheidung
  • aa) Erbschein
  • bb) Genehmigung von Rechtsgeschäften, § 48 Abs. 3 FamFG
  • cc) Ausschluss der Abänderungsbefugnis als Folge der Devolution
  • 2. Abgrenzung
  • a) Problem
  • b) §§ 319 bis 321 ZPO
  • 3. Berücksichtigung verdeckter Tatsachen?
  • 4. Notwendigkeit zur Abänderung der Entscheidung in besonderen Fällen nichtstreitiger Verfahren
  • a) Problem
  • b) Regelung des früheren § 18 FGG
  • c) § 1696 BGB
  • 5. Echte Streitverfahren
  • a) Parallele zu § 323 ZPO
  • b) Abänderung von Unterhaltstiteln
  • IV. Formelle Rechtskraft von Entschei- dungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • 1. Abänderbarkeit formell rechtskräftiger Entscheidungen
  • a) Voraussetzungen
  • b) Schreib- und Rechenfehler
  • 2. Befriedungsfunktion formeller Rechtskraft in nichtstreitigen Angelegenheiten
  • 3. Grenzen der Abänderbarkeit
  • a) Abänderbarkeit von Genehmigungen:Verkehrsschutz und Minderjährigenschutz
  • b) Tatbestände des Ausschlusses der Abänderbarkeit
  • 4. Abänderung aufgrund facta supervenientia
  • V. Materielle Rechtskraft
  • 1. Echte Streitverfahren
  • 2. Nichtstreitige Verfahren
  • 3. Verfahrensentscheidungen und Sachentscheidungen
  • 4. Präjudizialität
  • 5. Keine Präklusion in Amtsverfahren
  • Teil 4: Einleitung des Verfahrens
  • § 15 Die Einleitung Nichtstreitiger Verfahren Der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • I. Abhängigkeit der Form der Verfahrenseinleitung von der Verfahrensfunktion
  • II. Herstellung des Verfahrensgegenstandes
  • 1. Antragsrechte und amtswegigen Verfahrenseinleitung
  • a) Materielle Antragsrechte
  • b) Materielles Antragsrechte und amtswegiges Aufgreifen des Verfahrens
  • c) Beispiel: Familiengerichtliche Genehmigungen in Kindschaftssachen
  • 2. Amtswegige Überprüfung der Vermögensorge durch das Familiengericht als Vormundschaftsgericht
  • III. Verfahrensrechtlicher Anspruch auf Herbeiführung einer Entscheidung
  • 1. Antragsrechte in Amtsverfahren
  • 2. Keine „reinen“ obrigkeitlichen Amtsverfahren
  • 3. Antragsbefugnis bei Beteiligung an der durch das Verfahren wahrzunehmenden Aufgabe: Materielle Beteiligung
  • 4. Keine Verwandlung eines Amts- in ein Antragsverfahren
  • IV. Anzeigepflicht von Behörden
  • V. Die Anregung
  • 1. „Anstoß“, ein Verfahren durchzuführen
  • 2. Anregungsrechte
  • a) Anregung und fehlende Antragsbefugnis
  • b) Pflicht des Richters zur Entscheidung aufgrund einer Anregung
  • c) Verbescheidung des nicht antragsbefugten Antragsstellers
  • d) Untätigkeitsbeschwerde
  • VI. Nichtstreitige Antragsverfahren am Beispiel des Erbscheinsverfahrens
  • 1. Nebeneinander von Amts- und Antragsverfahren
  • 2. Bestimmtheitsanforderungen an den Antrag
  • 3. Bindung des Nachlassgerichts an den gestellten Antrag
  • 4. Darlegungslast des Antragstellers und Ermittlungshilfeaufgabe des Nachlassgerichts
  • § 16 Klage und Antrag
  • I. Die Klage und die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses
  • 1. Bindung des Gerichts an den (Klage-)Antrag im Zivilprozess
  • 2. Der „unbezifferte“ Klagantrag
  • a) Gesetzeswortlaut bürgerlich rechtlicher Vorschriften als Ansatzpunkt für „unbezifferte“ Klageanträge
  • b) Die Aufnahme der Herausgabeklage des Sicherungseigentümers in dem über das Vermögen des Sicherungsgebers eröffneten Insolvenzverfahren
  • 3. Klage als ultima ratio
  • II. Die Klageschrift
  • 1. Funktion der Regelungen über die Anforderungen an die Klageschrift
  • 2. Bestimmtheit des Gegners:Keine Klage gegen den, den es angeht
  • III. Bestimmtheit des Klageantrags
  • 1. Bestimmte Angabe des Gegenstandes des Rechtsstreits in der Klageschrift
  • 2. Unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Streitgegenstandes
  • 3. Problem der Teilklagen
  • a) Judikatur des BGH
  • b) Pawlowskis Kritik an der Judikatur des BGH
  • 4. Sonderfall Teilaufnahme von gem. § 240 ZPO unterbrochenen Streitigkeiten durch Erhebung einer Insolvenzfeststellungsklage gem. § 179 InsO
  • IV. Antragsschrift nach dem FamFG
  • 1. Einleitung eines Verfahrens
  • 2. Echte Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • V. Widerklage
  • 1. Funktion und Voraussetzungen
  • 2. Parteistellungen und Widerklagen Dritter sowie Widerklagen gegen Dritte
  • VI. Rechtshängigkeit
  • 1. Gesetzliche Voraussetzungen und verfahrensrechtliche Wirkungen der Rechtshängigkeit
  • 2. Wirkungen der Rechtshängigkeit auf den Anspruch
  • a) Judikatur des BGH
  • b) Zur Zustellung
  • VII. Aufrechnung im Prozess
  • 1. Die Aufrechnung des Beklagten im Prozess
  • 2. Die Aufrechnung des Klägers im Prozess
  • § 17 Der Richtige Antrag und das „Rechtsschutzziel“ Des Klägers
  • I. Konstitution des Verfahrensgegenstandes
  • 1. Der Antrag lässt das Interesse des Klägers an der Rechtsfeststellung erkennen
  • 2. Antrag und actio
  • a) Leitbild der Leistungsklage
  • b) Problem der Unterlassungsklage
  • 3. Bestimmtheit des Klageantrages und Stufenklage
  • 4. Verbot von Alternativklagen
  • II. Entscheidungsreife und Festlegung des Entscheidungsprogramms durch den Kläger
  • 1. Da mihi facta, dabo tibi ius
  • 2. Grundrechtlicher Anspruch der Parteien auf ein Rechtsgespräch
  • 3. Verurteilung (auch) wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung
  • a) Vollstreckungsprivileg des § 850 f Abs. 2 ZPO
  • b) Ausschließliche Zuständigkeit des Prozessgerichts zur streitigen Rechtsfeststellung
  • c) Judikatur des BGH
  • d) Zur Aufgabe des Klauselerteilungsverfahrens
  • e) Titelergänzende Feststellungsklagen
  • 4. Sonderfall der Tabellenfeststellungsklage gem. §§ 179, 181, 183 InsO
  • a) Problem der Bestimmtheit des Antrages
  • III. Feststellungsklage
  • 1. Subsidiarität der Feststellungs- gegenüber der Leistungsklage
  • 2. Anspruch auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses? Zum Problem der sog. Anerkennungsklagen
  • 3. Unverjährbar-prozessualer Anspruch auf Rechtsfeststellung? BGH, Urteil vom 2.12.2010, Az.: IX ZR 41/10 = ZIP 2011, 39
  • 4. Feststellungsinteresse
  • a) Beispiel: Leugnende Feststellungsklagen zur Hemmung der Verjährung
  • b) Klage auf Verzicht der streitbefangenen Forderung als Alternative zur leugnenden Feststellungsklage?
  • c) Judikatur von RG und BGH
  • d) Ansicht Häsemeyers
  • 5. Zwischenfeststellungsklage
  • IV. Duldungsklage
  • 1. Übersicht
  • 2. Insbesondere: Die Duldungsklage des Grundpfandgläubigers
  • V. Gestaltungsklage
  • 1. Publizistischer Gestaltungsanspruch
  • 2. Fragen des Parteiwechsels im Übergang von der Anfechtungsklage nach dem AnfG zur Insolvenzanfechtung des Insolvenzverwalters
  • VI. Selbständiges Beweisverfahren
  • 1. Funktionales Äquivalent zum „vollständigen“ Prozess
  • 2. Vergleichsweise Einigung der Parteien als Ziel des selbstständigen Beweisverfahrens
  • 3. Keine Verweisung des FamFG auf die §§ 485 ff. ZPO
  • § 18 Die Disposition über den Verfahrensgegenstand Durch Antragsänderung
  • I. Herstellung entscheidbarer Anträge: Materielle Prozessleitung des Gerichts
  • 1. Vollstreckbarkeit des Antrags
  • 2. Parteiprozess und Anwaltszwang
  • a) Antrag und streitige Parteimeinung
  • b) Materielle Prozessleitung des Gerichts: Hinweis zur Stellung sachdienlicher Anträge
  • 3. Richterliche Neutralität und Einflussnahme auf Stellung sachdienlicher Anträge
  • a) Richterliche Hinweispflicht und Unparteilichkeit des Gerichts
  • b) Keine Verlagerung der Verantwortung für die Prozessführung von den Parteien auf das Gericht
  • 4. Sachdienlichkeit eines Antrags
  • a) Kein abstrakt-prozessualer Begriff der Sachdienlichkeit
  • b) Prozessziel der Parteien als Maßstab
  • c) Streitiges Interesse der Parteien als Grenze
  • d) Fallgruppen
  • II. Anpassung des Klageantrages
  • 1. Grenze in der Gewährleistung der Waffengleichheit der Parteien
  • a) Beschränkung der Abänderung des Klageantrages
  • b) Klageänderung bei Änderung des Streitgegenstandes
  • 2. ,Sachdienlichkeit als Zulässigkeitsvoraussetzung der Klageänderung
  • 3. „Prozesswirtschaftlichkeit“ als Maßstab der Sachdienlichkeit der Klageänderung
  • 4. Zulässigkeit der Klagänderung durch Einwilligung oder rügelose Einlassung des Beklagten
  • 5. Zulässigkeit der Klagänderung durch gerichtliche Befassung (§ 268 ZPO)
  • III. Anpassung des Klageantrages gem. § 264 ZPO
  • 1. Übersicht über die Tatbestände des § 264 ZPO
  • a) Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen oder rechtlichen Ausführungen gem. § 264 Nr. 1 ZPO
  • b) Reaktion auf nachträgliche Veränderungen des Streitgegenstandes § 264 ZPO
  • 2. Besonders: Streitgegenstand bei Schadensersatzansprüchen
  • IV. Sonderfall: Erweiterungen oder Beschränkungen des Klageantrages gem. § 264 Nr. 2 ZPO im Verhältnis zur Klagerücknahme
  • 1. Regelung des § 264 Nr. 2 ZPO
  • 2. Klagerücknahme
  • a) Klagerücknahme als radikale Form der Klageänderung
  • b) Voraussetzungen der Klagerücknahme
  • c) Wirkungen der Klagerücknahme
  • d) Kostenerstattungsanspruch des Beklagten
  • e) Gerichtlicher Ausspruch der Unwirksamkeit der Klagerücknahme
  • f) Besonderheiten für den scheidungsrechtlichen Verbund
  • 3. Abgrenzung von Klagermäßigung und Klagerücknahme
  • V. Streit über die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache
  • VI. Wirkung auf die Zuständigkeit
  • VII. Nichtstreitige Verfahren und Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • 1. Nichtstreitige Amtsverfahren
  • 2. Nichtstreitige Antragsverfahren
  • Teil 5: Rechtliche Struktur des Gangs des Verfahrens
  • § 19 Unterschiedliche Regelungen der Aufgaben von Gerichtsverfahren – die Prozessmaximen
  • I. Von vernunftrechtlichen Handlungsanweisungen zu Beschreibungsmitteln der gesetzlichen Struktur unterschiedlicher Verfahren
  • 1. Vernunftrechtliche Handlungsanweisungen an einen unabhängigen Richter
  • 2. Richter als Gestalter des Rechts
  • 3. Prozessmaximen als Vermittlung von Prozessrecht und Rechtspolitik
  • II. „Maximen“ des zivilprozessualen Streitverfahrens
  • III. Verbandsklagen und Musterprozesse
  • IV. Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • 1. Aufgabe der echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • 2. Einzelne Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • V. „Maximen“ anderer Formen des Streitverfahrens: Ein vergleichender Blick auf Straf- und Verwaltungsgerichtsprozess
  • 1. Fragestellung
  • 2. Gemeinsamkeit: Nemo iudex sine actore
  • 3. Untersuchungsmaxime
  • VI. Waffengleichheit und Unparteilichkeit des Gerichts als Fragestellungen von Prozessmaximen
  • 1. Reaktion des Prozessrechts auf Unterschiede der Rechtsmacht von Parteien
  • 2. Bedeutung richterliche Untersuchungstätigkeit
  • 3. Verhandlungsmaxime
  • VII. Offizialprinzip
  • 1. Amtswegige Einleitung des Verfahrens
  • 2. Amtsbetrieb: Amtswegige Vornahme von Verfahrensleitungsmaßnahmen
  • a) Zivilprozess
  • b) Amtsbetrieb in nichtstreitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • (1) Instruktionsprinzip“
  • (2) Beispiel: Vormundschaftssachen (Kindschaftsverfahren)
  • aa) Ausschluss von Dispositionsakten
  • bb) Vergleichsschlüsse nach § 156 FamFG
  • cc) Besondere Aufgaben des Familienrichters in vormundschaftsgerichtlichen Verfahren (Kindschaftssachen)
  • c) Abstufung der Verfahrensmaximen am Beispiel des Grundbuchverfahrens zur Klarstellung von der Rangverhältnisse (§§ 90 - 115 GBO)
  • VIII. Verbundverfahren in Ehescheidungssachen
  • 1. Scheidung und Folgesachen
  • 2. Funktion des Verfahrensverbundes
  • a) Problem der Amtsermittlung im Verbundverfahren
  • b) Verbund von streitigen und nichtstreitigen Verfahren
  • c) Schutz des Schwächeren
  • 3. Harmonisierung von Güterrechts- und Hausratsentscheidung
  • § 20 Rechtsfolgen der Säumnis – der Einlassungszwang
  • I. Warum muss sich der Beklagte gegen die Klage verteidigen?
  • II. „Verhandeln“ als Form der Einwirkung auf den Prozessverlauf durch die Parteien
  • III. Der Grund von Säumnisregelungen
  • 1. Si in ius vocat itur
  • 2. Geständnisfiktion
  • IV. Die gesetzliche Regelung des Säumnisverfahrens
  • 1. Säumnis des Beklagten
  • a) Gesetzliche Regelung
  • b) Säumnis nur bei Zulässigkeit der Klage
  • c) Kein Strafcharakter des Versäumnisurteils
  • 2. Die Säumnis des Klägers
  • a) Das Versäumnisurteil
  • b) Streitverfahren nach dem FamFG
  • 3. Rechtsbehelfe
  • V. Besonderheiten des Versäumnisverfahrens im Scheidungsverfahren
  • VI. Zwang zur Verfahrensteilnahme in nichtstreitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • 1. Grenzen der „Freiwilligkeit“
  • 2. Wirkungen des Fernbleibens von Beteiligten in nichtstreitigen Verfahren
  • a) Familiengerichtliche Verfahren in Kindschaftssachen
  • b) Insolvenzverfahren
  • c) Nachlassverfahren
  • § 21 Prozesshandlungen
  • I. Prozesshandlungen als Verhaltensweisen, die auf das Verfahren von und vor Rechtspflegeorganen bezogen sind
  • 1. Prozessuales Handeln und materielle Rechtswirkungen
  • 2. Beispiele
  • 3. Abgrenzung
  • 4. Bewirkungs- und Erwirkungshandlungen
  • II. Materiell-rechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen von Prozesshandlungen
  • 1. §§ 116 ff. BGB
  • a) Prozesshandlungen als Willenserklärungen
  • b) Keine Irrtumsanfechtung
  • 2. Anfechtung des Prozessvergleichs
  • III. Aufhebung des rechtskräftig für vollstreckbar erklärten Schiedsspruchs
  • 1. Treu und Glauben
  • 2. Die Rechtzeitigkeit des Vorbringens
  • IV. Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen
  • 1. Inner- und außerprozessuale Bedingungen
  • 2. Beispielsfall
  • V. Auslegung von Prozesshandlungen
  • 1. Nachfragen und prozessuale Lage
  • 2. Umdeutungen. Heilung
  • VI. Die beiderseitige Erledigungserklärung vor einer Beweisaufnahme
  • 1. Spannungsverhältnis von Billigkeit der Kostenentscheidung und der Gewährung rechtlichen Gehörs
  • a) Beweisaufnahme in Verfahren nach § 91a ZPO
  • b) Funktion des § 91a ZPO
  • c) Kein Überwiegen „prozessökonomischer“ Argumente über den Anspruch auf rechtliches Gehör
  • 2. Erklärungsgehalt der beiderseitigen Erledigungserklärungen
  • a) Alternativlosigkeit der Erledigungserklärung des Klägers
  • b) Asymmetrie der Stellung der Parteien im Erledigungsfall
  • 3. Anerkenntnis des Beklagten
  • 4. Erledigungsstreit
  • a) Rechtsschutzmöglichkeiten des Beklagten
  • b) Klageänderungstheorie
  • c) Göppinger und Schwab: Ausschluss des § 91a ZPO im Erledigungsstreit
  • 5. Auslegung der Erledigungserklärung
  • a) Berücksichtigung der prozessualen Interessenlage des Beklagten
  • b) Überwiegende Gegenmeinung im Schrifttum
  • 6. Möglichkeit der Korrektur der grundsätzlich gegen den Beklagten zu fällenden Kostenentscheidung
  • § 22 Verhandlung und Verhandlungsleitung Durch Richterliche Hinweise
  • I. Verhandlung der Sache und richterliche materielle Prozessleitung
  • 1. Erteilung „des Wortes“ an die Parteien
  • 2. „Erschöpfende Erörterung der Sache“
  • a) Aufgabe des Gerichts
  • b) Unanschaulichkeit des deutschen Zivilprozesses
  • II. Hinwirken auf tatsächlichen Vortrag der Parteien durch das Gericht
  • 1. Unklarer Vortrag der Parteien
  • 2. Gegenstand der Erklärung
  • § 23 Aufgaben des Gerichts bei der Organisation des Prozesses
  • I. Prüfung der Prozessvoraussetzungen
  • 1. Prüfung der Prozessvoraussetzungen vor der Prüfung des Rechtsstreits in der Sache
  • 2. Kritik Rimmelspachers
  • II. Prozessvorbereitung
  • 1. Mündlichkeit, früher erster Termin und schriftliches Vorverfahren
  • 2. Terminsbestimmung
  • 3. Weitere vorbereitende Maßnahmen
  • III. Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei
  • 1. Öffentlichrechtliche Pflicht der Parteien, an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen
  • a) Übersicht
  • b) Nicht verteidigungsbereiter Beklagter
  • 2. Anordnung nach § 141 ZPO und Verfahrensbeschleunigung
  • a) Sammlung des Streitstoffes
  • b) Rechtliches Gehör
  • c) Anwaltsprozess
  • 3. § 141 ZPO und Beweis
  • a) Strengbeweis und Freibeweis
  • b) Keine richterliche Amtsermittlung aufgrund § 141 ZPO
  • c) Keine Gleichwertigkeit von Parteianhörung und Beweisaufnahme? Zur Judikatur des EGMR
  • 4. Waffengleichheit und beweiswürdigungsrechtliche Berücksichtigung der Anhörung der Partei nach § 141 ZPO
  • a) Versicherungsrechtliche Kfz-Diebstahlsfälle
  • b) Beweisnotstand
  • IV. Besonderheiten im Scheidungsverfahren
  • V. Anordnung der Vorlage von Urkunden und Akten
  • 1. Funktion des § 142 ZPO, § 142 ZPO
  • 2. Berücksichtigung der Beweislast
  • a) Funktion des § 420 ZPO
  • b) Vorlagepflichten aus Treu und Glauben?
  • c) Spezifizierung durch § 422 ZPO
  • 3. Lage in nichtstreitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • VI. Ladung von Zeugen und Sachverständigen
  • 1. Vorbereitende Ladung von durch die Parteien schriftsätzlich benannten Zeugen
  • 2. Vorbereitende Ladung von Sachverständige
  • § 24 Pflichten der Parteien
  • I. Prozessförderungspflichten
  • II. Die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien vor Gericht
  • III. Wahrheit der Tatsachenfeststellungen des Gerichts
  • 1. Übersicht
  • a) Gesetzliche Regelung
  • b) Persönliche Reichweite
  • 2. Entwicklung des Rechtsinstituts der Wahrheitspflicht der Parteien
  • a) Liberalistisches Modell der CPO
  • b) Entwicklung seit 1933
  • c) Wahrheit von Tatsachen, nicht von Rechtsbehauptungen
  • 3. „Wahrheit“ und Tatsachengrundlage des Urteils
  • a) Keine Wahrheitsermittlung als abstrakte Aufgabe des Prozesses
  • b) Vortrag der Parteien und empirische Wahrnehmung
  • c) Vortrag von Eventualverhältnissen
  • 4. Geständniswirkungen Bestreiten mit Nichtwissen
  • a) Bestreiten mit Nichtwissen
  • b) Geständniswirken des Nichtbestreitens
  • c) Materielle Wahrheitspflichten, aus § 242 BGB?
  • d) Schutz der Sphäre der Partei
  • aa) Keine Pflicht zur Selbstbezichtigung
  • bb) Betriebsgeheimnisse, Know-how usw
  • e) Bewusst unwahre Geständnisse und der Schutz Dritter
  • f) Gerichtsnotorische Tatsachen
  • IV. Materiellrechtliche Schadenersatzpflichten des „Prozesslügners“?
  • 1. § 138 Abs. 1 ZPO als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB?
  • 2. Wahrheit prozessualer Tatsachenfeststellungen
  • 3. § 580 Nr. 4 ZPO: Wiederaufnahme wegen Prozessbetruges
  • Teil 6: Feststellung der Entscheidungserheblichen Tatsachen
  • § 25 Feststellung der Tatsachengrundlage der Entscheidung im Streitigen Prozess
  • I. Notwendigkeit des Beweises und die Beweislast
  • 1. Beweisbedürftigkeit bestrittener Tatsachen
  • 2. Beweislast und Beweislastumkehr
  • a) Abhängigkeit vom materiellen Recht
  • b) Beispiel: Beweislast im Streit zwischen Insolvenzverwalter und Globalsicherungszessionar um das Bestehen und die Anfechtbarkeit von dinglichen Sicherheiten
  • aa) Darlegung und Beweis des wirksamen Erwerbs eines Sicherungsrechts
  • bb) Darlegungs- und Beweislast bei der Insolvenzanfechtung wirksam erworbener Sicherungsrechte
  • c) Die sog. Sekundäre Beweislast
  • II. Beweisverfahren als Erkenntnistechnik
  • 1. Verhandlungsmaxime
  • a) In der Berufungsinstanz zugrunde zulegende Tatsachen
  • b) Fremdes Recht
  • c) Notorietät
  • d) Nochmals: Geständnis
  • III. Der Freibeweis im Prozess
  • IV. Verfahren und Formen des Strengbeweises
  • 1. Beweisbeschluss
  • 2. Formen des Beweises
  • a) Augenschein
  • b) Zeugen
  • c) Sachverständigenbeweis
  • d) Urkundsbeweis
  • e) Parteivernehmung
  • V. Beweis und Waffengleichheit - die Parteivernehmung
  • VI. Glaubhaftmachung
  • § 26 Beweiswürdigung
  • I. Abkehr des Zivilprozessrechts von Beweisregeln
  • II. Freie richterliche Beweiswürdigung
  • III. Die Widerlegung des Beweises: Gegenbeweis und Beweis des Gegenteils
  • 1. Gesetzliche Vermutungen und der Beweis des Gegenteils
  • 2. Entkräftung des Hauptbeweises durch Führung des Gegenbeweises
  • 3. Gegenbeweis und prima facie Beweis
  • IV. Richterliche Schadenschätzung
  • Reichweite richterlicher Schätzungen
  • a) Schadensschätzung
  • b) Weitere Fälle
  • c) Beweislast
  • Fallbeispiel
  • V. Rechtsfrage und Tatfrage
  • § 27 Sachverhaltsermittlung in Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • I. Amtsermittlung, § 26 FamFG
  • Voraussetzungen
  • a) Zweck-Mittel-Relation bei der Bestimmung des Umfangs amtswegiger Ermittlungen
  • b) Besondere Probleme beim Kindeswohlbezug amtswegiger Ermittlungen
  • II. Freibeweis
  • 1. Was versteht man unter dem Freibeweis?
  • 2. Amtsermittlung und Freibeweis?
  • 3. Prognoseentscheidungen und Freibeweis?
  • III. Strengbeweis
  • IV. „Weitere Ermittlungen“, Ermittlungsorgane und Beteiligte
  • V. Antragsverfahren am Beispiel von Insolvenzverfahren
  • 1. Amtsermittlung des Insolvenzgerichts
  • a) Insolvenzverfahren als nichtstreitiges Verfahren
  • b) Gegenstand der Amtsermittlung des Insolvenzgerichts
  • c) Zulässiger Antrag als Voraussetzung der Amtsermittlungspflicht des § 5 Abs 1 InsO
  • d) Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen über die Art der Sachverhaltsermittlung
  • 2. Reichweite der Amtsermittlung
  • a) Amtsermittlung im Eröffnungsverfahren
  • b) Amtsermittlung im eröffneten Verfahren
  • VI. Die Instrumente der Amtsermittlung
  • 1. Ausdrücklich gesetzlich genannte Beweismittel
  • a) Der Sachverständige
  • b) Grundrechtliche Schranken
  • c) Zeugenvernehmungen
  • 2. Mögliche Beweismittel
  • a) Vernehmung des Schuldners
  • b) Vernehmung von Insolvenzgläubigern
  • c) Einholung von Auskünften
  • VII. Ermessen des Insolvenzgerichts bei der Wahl seiner Mittel
  • 1. Darstellung im Schrifttum
  • 2. Fälle gesetzlicher Bindung des Insolvenzgerichts an zivilprozessuale Beweisformen?
  • a) Glaubhaftmachung
  • b) Beweis
  • c) Folgerungen
  • VIII. Beispiel: Ausschluss von Amtsermittlung im Falle unwiderleglicher gesetzlicher Vermutungen: § 270 Abs. 3 S. 2 InsO
  • 1. Beweisrechtlicher Regelungsgehalt des § 270 Abs. 3 S. 2 InsO
  • 2. Unklarheiten in der Literatur
  • 3. § 292 S. 1 ZPO
  • 4. § 291 ZPO
  • 5. § 21 Abs. 1 GKG
  • Teil 7: Abschluss des Verfahrens
  • § 28 Prozessbeendigung Ohne Urteil
  • I. Zur Gewährung rechtlichen Gehörs zur Vorbereitung der Kostenentscheidung bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache
  • II. Prozessbeendigung durch Vergleich
  • III. Nichtstreitige Verfahren und Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • IV. Antragsrücknahme in nichtstreitige Verfahren und Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • § 29 Entscheidungen im Prozess und Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • I. Urteil und Beschluss
  • II. Die gerichtliche Entscheidung als verfahrensrechtlicher Akt
  • III. Prozessurteil und Sachurteil
  • IV. Arten der Urteile
  • 1. Verzichtsurteil
  • 2. Anerkenntnisurteil
  • 3. Endurteile
  • 4. Teilurteil
  • a) Zivilprozess
  • b) Scheidungsrechtliches Verbundverfahren
  • c) Anspruchshäufung und Teilurteil im Prozess
  • d) Aufrechnung
  • 5. Zwischenurteil
  • 6. Grundurteil
  • § 30 Entscheidungen in Verfahren Nach dem Famfg
  • I. Echte Streitverfahren
  • II. Nichtstreitige Verfahren
  • 1. Verrichtungen des Gerichts
  • 2. Abgrenzung von Tathandlungen und Entscheidungen
  • 3. Sonderprobleme von Entscheidungen in Dauerverfahren
  • 4. Verfügung und Beschluss
  • a) Regelung des FamFG
  • b) Verfügung und Eintragung im Grundbuchverfahren
  • 5. Willensäußerungen des Gerichts
  • a) Form
  • b) Sonderprobleme von familiengerichtlichen Genehmigungen
  • 6. Gestaltung der Rechtslage
  • a) Wirksamwerden
  • b) Bekanntgabe
  • aa) § 40 Abs. 1 FamFG
  • bb) Sonderfall des § 1829 Abs. 1 BGB
  • 7. Verfahrenslenkende Entscheidung zur Wahrung materiellen Rechts – Die Zwischenverfügung im Grundbuchverfahren
  • a) Wahrung des Rangs eines Antrags
  • b) Kein pflichtgemäßes Ermessen zur Entscheidung durch Zwischenverfügung
  • Teil 8: Korrektur Fehlerhafter Richterlicher Entscheidungen
  • § 31 Schadenersatz Statt Fehlerkorrektur?
  • I. Zum prozessrechtlichen Grund des Haftungsausschlusses nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB
  • 1. Funktion der Haftungsbefreiung für richterliche Amtspflichtverletzungen
  • 2. Unterscheidung von materieller Rechtsprechung und administrativem richterlichem Handeln
  • II. Schutz der Rechtskraft und der richterlichen Unabhängigkeit durch § 839 Abs. 2 S. 1 BGB?
  • 1. Anlass der Fragestellung
  • 2. Schutz der Rechtskraft als Zweck des § 839 Abs. 2 S. 1 BGB?
  • 3. „Spruchrichterprivileg“ und richterliche Unabhängigkeit
  • III. Richterspruchprivileg zur Gewährleistung richterlicher Rechtsfortbildung
  • 1. Haftungsprivileg und Prozess
  • 2. Folgerungen
  • IV. Bestimmung der konkreten Reichweite der Haftungsfreistellung nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB
  • 1. Zum Beispiel: Zum sachlichen Unterschied zwischen dem B eschluss nach § 91 a ZPO und einem Arrestbeschluss gem. § 922 I 2. Hs. ZPO
  • 2. Bedeutung des Verfahrens bei der Herstellung der Entscheidungsgrundlage
  • V. Rechtfertigung der Haftung für Unrecht bei richterlichen Verwaltungshandlungen
  • 1. Administratives Handeln des Richters
  • 2. § 839 Abs. 2 S. 1 BGB und Art. 19 Abs. 4 GG
  • 3. „Teleologische Reduktion“ des Art. 19 Abs. 4 GG als Exemtion richterlichen Handelns?
  • 4. Eröffnung des Rechtswegs gegen administrative Maßnahmen des Richters
  • VI. Ergebnisfehlerklage nach § 826 BGB und die Nichtigkeits- und Restitutionsklagen der §§ 579, 580 ZPO
  • § 32 Revision, Berufung, Sofortige Beschwerde und Anörungsrüge im Geltenden ZivilProzessrecht
  • I. Nichtzulassungsbeschwerde
  • II. Revision
  • III. Revisionsähnliche Ausgestaltung der Berufung als eingeschränkter zweiter Tatsacheninstanz
  • IV. Sofortige Beschwerde und Rechtsbeschwerde
  • V. Die Anhörungsrüge gem. § 321a ZPO
  • Teil 9: Rechtsmittel in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit – von der Verwaltung zur Rechtsprechung
  • § 33 Arten und Aufgaben der Rechtsmittel Nach Dem Famfg
  • I. Die Fragestellung: Prozess- oder Richtervorbehalt
  • 1. Zur Funktion der verfassungsrechtlichen Rechtsweggewähr
  • 2. Rechtsweg gegen Richter nach § 40 VwGO?
  • 3. Zur Lage in den administrativen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • 4. Differenzierte Funktion der Beschwerde gem. §§ 58 ff. FamFG in den verschiedenen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • a) Ursprung der Beschwerde in der historischen Urteilsschelte
  • b) „Aufsichtsbeschwerden“
  • II. Die verschiedenen Rechtsmittel in der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • 1. Die Beschwerde
  • 2. Die Rechtspflegererinnerung*
  • III. Die Untätigkeitsbeschwerde
  • IV. Rechtsmittelzug als Rechtsweg gegen materielle Verwaltungsentscheidungen in Verfahren der nichtstreitigen freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • 1. Fragestellung
  • 2. Zur Beschwerdeberechtigung in nichtstreitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • 3. Rechtsmittel und Verfahrensgegenstand
  • 4. Kompetenz des Beschwerdegerichts in nichtstreitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • V. Verfassungsrechtliche Wirkungen auf Statthaftigkeit und Zulässigkeit von Rechtsmitteln
  • 1. Grenzen des Rechtsmittelzuges
  • 2. Rechtsmittel als Rechtsweg iSv Art. 19 Abs. 4 GG
  • a) Regelung der Beschwerde im FamFG
  • b) Die Rechtsbeschwerde
  • c) Judikatur des BVerfG zur Auswahl des Insolvenzverwalters
  • d) Judikatur des BGH: Der „Sachverständigenbeschluss“
  • e) Beschwer und Rechtsweggarantie
  • VI. Keine Deduktion zivilverfahrensrechtlicher Strukturen aus verfassungsrechtlichen Wertungen
  • Gefahr einer Verdoppelung der Rechtsordnung
  • § 34 Funktion von Rechtsmitteln
  • I. Korrekturfunktion und Rechtsvereinheitlichungs-funktion
  • 1. Fragestellung
  • 2. Probleme einer Wiederholung der Tatsacheninstanz
  • II. Rechtsmittel als „fleet in being“
  • III. Beschwer als Voraussetzung der Rechtsmittelbefugnis
  • 1. Formelle Beschwer
  • 2. Beschwer in Amtsverfahren
  • IV. Das Verbot der reformatio in peius
  • 1. Dispositionsbefugnis der Parteien im Rechtsmittelverfahren
  • 2. Allgemeine Geltung des Verschlechterungsverbotes aus „rechtsstaatlichen Gründen“?
  • a) Zur Problemstellung
  • b) Stellungnahmen der Literatur
  • 3. Zum Verhältnis der Rechtsprechungsqualität von Rechtsmittelverfahren und des Verbots der reformatio in peius
  • a) Einheit des Prozesses und Ausschluss der reformatio in peius
  • b) Verschlechterungsverbot und richterliche Prozessleitung
  • c) Ausschluss der reformatio in peius zur Konstitution unparteilicher Rechtsprechung
  • 4. Die reformatio in peius im Verwaltungsverfahren als Instrument der Zweckmäßigkeitskontrolle
  • 5. Zulässigkeit der reformatio in peius in der Beschwerdeentscheidung nichtsstreitiger Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
  • Teil 10: Erlass von Vollstreckungstiteln Durch Rechtspfleger Außerhalb des Streitigen Verfahrens Materieller Rechtsprechung
  • § 35 Das Vereinfachte Verfahren Über Den Kindesunterhalt
  • § 36 Mahnverfahren als Streitentscheidung Ohne Prozess – Grenzen der Wirkungen des Vollstreckungsbescheides
  • I. Aufgabe und Gang des Mahnverfahrens
  • 1. Mahnverfahren als summarisches Verfahren
  • 2. Verfahren nach Antragstellung
  • 3. Verfahren bei Widerspruch des Antragsgegners
  • 4. Antragsrücknahme bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung
  • 5. Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheides: Der Titel
  • II. Beschränkte Rechtskraftwirkung des Vollstreckungsbescheids
  • 1. Feststellung der Voraussetzungen einer vollstreckungs- rechtlichen Privilegierung gem. § 850f Abs. 2 ZPO
  • 2. Beschränkte Feststellungswirkungen des summarischen Verfahrens
  • Stichwortregister

Teil 1: Einleitung

§ 1 Recht und Verfahren

I. Rechtsquellen

1Wer sich mit einem Rechtsgebiet beschäftigen will, wird sich mit den Aufgaben, die auf ihm abgearbeitet werden, befassen, seinem Standort im Rechtssystem und mit den Grundstrukturen, die es kennzeichnen. Da das moderne Recht durch seine Positivierung – also die Fassung des Rechts in Form staatlicher Gesetze im materiellen Sinn1 - gekennzeichnet ist2, geht jedem systematischen Einstieg ein Blick auf die Gesetze voran, die als „Rechtsquellen“ den verschiedenen Problemen einen Ort und einen Namen geben.

2Die verschiedenen Verfahren vor den Zivilgerichten werden herkömmlich von einer Reihe von Gesetzen geregelt. Welche Gerichte zuständig sind, regelt die verfassungsrechtliche Festschreibung der ordentlichen Gerichtsbarkeit (Art. 95 Abs.1 GG, § 12 GVG). Der Zugang zum Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten folgt aus § 13 GVG bzw. § 40 VwGO. Die Verfahren vor den Fachgerichtsbarkeiten – die Arbeitsgerichtsbarkeit, die Verwaltungsgerichtsbarkeit und die Sozialgerichtsbarkeit (Art. 95 Abs.1 GG) – werden durch eigene Verfahrensordnungen geregelt. Für Arbeitsrechtsstreitigkeiten ist in § 48 ArbGG ein eigener Rechtsweg vorgesehen (zur Rechtswegzuständigkeit unten § 4 Rn. 4 ff.)3

3Die Struktur (die interne Gerichtsverfassung) der ordentlichen Gerichtsbarkeit, der die zivilgerichtlichen Verfahren verfassungsrechtlich zugewiesen sind, normiert das GVG.

4Vor ordentlichen Gerichten werden freilich nicht allein Zivilverfahren verhandelt, sondern herkömmlich auch Strafsachen (vgl. §§ 28 ff., 60 GVG). Dabei geht es darum, den Angeklagten mit einem von der Staatsanwaltschaft erhobenen Schuldvorwurf zu konfrontieren. Im Strafurteil wird die Schuld des Angeklagten vom Strafrichter als unparteiischem Dritten festgestellt – oder der Angeklagte freigesprochen4 - die Fälle der §§ 153 ff. StP seien an dieser Stelle ausgeblendet. ← 1 | 2 →

5Das Verfahren des Rechtsstreits in Zivilsachen vor den ordentlichen Gerichten (die im Einklang mit Usancen im deutschen Sprachraum als Zivilgerichte bezeichnet5 werden) wird im Wesentlichen von der ZPO geregelt. Bereits vor dem Inkrafttreten des FamFG galten Besonderheiten für den Scheidungsprozess. Denn die Ehescheidung wurde und wird als sogenanntes Verbundverfahren geregelt, in dem der eigentliche Scheidungsprozess mit rechtsgestaltenden Verfahren verbunden wird. Wegen dieser „Folgesachen“ wurde von der ZPO bis zum Inkrafttreten des FamFG auf das FGG verwiesen. Nunmehr ist das Verbundverfahren in Scheidungssachen nicht mehr durch die ZPO geregelt, sondern Gegenstand des FamFG, das wegen der streitigen Elemente des Verfahrens auf die ZPO verweist. Im Übrigen werden im FamFG von Familiensachen wie besonders Angelegenheiten der Vormundschaft, Betreuungssachen über Erbschaftsangelegenheiten hin bis zu unternehmensrechtlichen Registersachen verschiedene Gegenstände der freiwilligen Gerichtsbarkeit geregelt, in denen es nicht um die Entscheidung eines Rechtstreits zwischen den Parteien geht, sondern um Hilfestellung des Gerichts bei der Abwicklung bestimmter Rechtsgestaltungen.

6Hinzu kommen auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit Grundbuchsachen, die nach der GBO abgewickelt werden, weitere Registersachen sowie das Insolvenzverfahren.6

7Das ArbGG in seinem § 46 ArbGG und die VwGO in ihrem § 167 VwGO, im Rahmen von zivilgerichtlichen Verfahren aber auch § 4 InsO7, verweisen zur Füllung von „Lücken“ auf die ZPO, stellen aber im Übrigen eigene Kodifikationen dar, in denen auf die Besonderheiten des Verhältnisses des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber ebenso wie auf das Informations- und Machtgefälle zuungunsten des Bürgers in dessen Verhältnis zur Verwaltung (vgl. § 99 VwGO) reagiert wird. Den ordentlichen Gerichten ist das Insolvenzverfahren überantwortet, das von den Eigenheiten der Insolvenzabwicklung geprägt ist und zur „Lückenfüllung“ gem. § 4 InsO auf die ZPO verwiesen wird. Eine Reihe von Vorschriften des FamFG verweisen ebenfalls auf einzelne Regelungen der ZPO, z.B. § 6 Abs. 2, § 7 Abs. 5 S. 2, § 9 Abs. 5, § 10 Abs. 3 S. 3, § 11 S. 5, § 13 Abs. 5 S. 1 und 2 usf.

8Die Reform des deutschen Rechts zivilgerichtlicher Verfahren verfolgte nach alledem nicht das Ziel, eine einheitliche Kodifikation an die Stelle einer Reihe verfahrensrechtlicher Regelungen treten zu lassen. ← 2 | 3 →

9Das FGG regelte nichtstreitige Verfahren, in dem das Gericht an Stelle der Verwaltung hoheitliche Aufgaben zu erfüllen hatte. Dessen Stellung in diesen Verfahren wurde z.T. als unangemessen empfunden. Die Reform, die an die Stelle des FGG das FamFG gesetzt hat, verfolgte das Ziel, die zivilgerichtlichen Verfahren auf das Niveau moderner verfassungsrechtlicher Anforderungen zu stellen. Die Struktur nichtstreitiger Verfahren, ihr Charakter als Ausübung materieller Verwaltungstätigkeiten durch das Gericht, hat sich dadurch indes nicht geändert.

10Wir werden noch im Folgenden nähere Überlegungen dazu anstellen, dass die Unterscheidung von Rechtsprechung und Verwaltung, die quer durch das Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit verläuft, besonders in der Organisation des scheidungsrechtlichen Verbundverfahrens nachdrückliche Relevanz erlangt hat, weil hier im Wechsel der unterschiedlichen Verfahren die Rolle des Richters als unparteiischer Dritter auf der einen und rechtsfürsorgerischer Beteiligter auf der anderen Seite permanent changiert.8

II. „Verfahren“ als juristische Grundfertigkeit

11Eine Betrachtung zivilgerichtlicher Verfahren tut daher gut daran, sich zu vergegenwärtigen, welche Aufgaben in den jeweiligen Verfahren erledigt werden. Das lenkt den Blick auf die unterschiedlichen Elemente, die die verschiedenen zivilgerichtlichen Verfahren unterscheiden ebenso wie ihre Gemeinsamkeiten als Verfahren, in denen Recht mit den Instrumentarien angewendet wird, die spezifisch Gerichten zu Gebote stehen.

12Die überkommenen zivilverfahrensrechtlichen Gesetze – die ZPO und das im Herbst 2009 außer Kraft getretene FGG – sind mit dem FamFG neuen Formen von Einteilungen unterworfen worden. Betrachtet man das FamFG9, mit dem das familiengerichtliche Verbundverfahren, Vormundschafts- sowie nachlass- und handelsregisterrechtliche Angelegenheiten geregelt werden, kommen Zweifel daran auf, ob solche Gesetzgebungen am Ende mehr Klarheit zu bringen geeignet sind. Unabhängig davon macht das FamFG indes deutlich, von welcher Vielfalt verfahrensrechtlicher Gestaltungen die Rede ist, wenn zivilgerichtliche Verfahren behandelt werden; zugleich zeigt das Tätigwerden des Gesetzgebers ← 3 | 4 → an, dass ein Bedarf an Klärung der unterschiedlichen Probleme besteht, die in den verschiedenen Bereichen zivilgerichtlicher Tätigkeit auftreten.

13Unter der Überschrift zivilgerichtlicher Verfahren werden im Folgenden die unterschiedlichen Verfahren in ihrer Verschiedenartigkeit „für sich“ betrachtet, woraus sich Schnittpunkte ergeben, die es erlauben, die jeweiligen Probleme vor dem Hintergrund gerichtlicher Tätigkeit als verbindendem Element zu begreifen. Dabei wird insbesondere darauf einzugehen sein, wie sich rechtsfürsorgerische Verfahren von streitentscheidenden Verfahren strukturell unterscheiden.

III. Prozess als Rechtserkenntnis

14Streitentscheidung ist gleichsam die zivilgerichtliche Aufgabe, mit der Zivilverfahren zunächst zusammengedacht werden. Und Streitentscheidung geschieht durch Erkenntnis des zwischen den Streitenden ungewissen Rechts: Recht zu haben mag ein Rechtssubjekt behaupten. Was an dieser Behauptung dran ist, ob die Behauptung des einen, Recht zu haben, von anderen geteilt wird, wird interessant, wenn ein anderes Rechtssubjekt der Rechtsbehauptung entgegentritt. Nur wenn seine Rechtsbehauptung anderen gleichgültig ist oder ein anderer sie anerkennt steht der Rechtsträger unangefochten dar. Probleme treten auf, wenn ein anderer das behauptete Recht leugnet, es verletzt oder dem Zuweisungsgehalt des Rechts zuwiderhandelt. Die bloße Behauptung, Recht zu haben, nützt dann ersichtlich nicht mehr. Der Rechtsträger ist dann darauf angewiesen, sein behauptetes Recht auch „zu bekommen“. Genauer: Sein behauptetes Recht wird bestritten und damit ungewiss. Es muss von einem Dritten erkannt und festgestellt werden. Dies zu leisten ist Aufgabe des Zivilprozesses, dessen Kern folgerichtig als Erkenntnisverfahren bezeichnet wird, in dem richterliche Kognitionsleistungen erbracht werden. Der Zivilprozess dient m.a.W. dazu, dass die Parteien ihren Streit um behauptete Rechte austragen können, die durch das Urteil festgestellt werden.10

15Bei dem behaupteten Recht kann es sich um verfahrensrechtliche Positionen oder um „materielles Recht“ handeln. Es widerstreitet zunächst einem verbreiteten Vorverständnis des materiellen Rechts, dass das Recht zweifelhaft, unklar und erst im prozessualen Erkenntnisverfahren geklärt wird. Das Recht scheint sein Träger doch „zu haben“. Seine Leugnung scheint Unrecht zu sein. Ein Urteil, das die vor ihm existierende, „eigentliche“ Rechtslage nicht wiedergibt, scheint falsch, äußerlich, nur formell zu sein. Es wäre aber selbst mit einem Verständnis vom Recht als Freiheitsordnung unvereinbar, wollte man von einer Rechtslage auszugehen, nur weil eine Partei behauptet, Recht zu haben. Denn ← 4 | 5 → eine Ordnung, in der die Behauptung der Partei das Recht schon verschaffen würde, wäre eine Form der Herrschaft desjenigen, dem die Befugnis zur Definition der Rechtslage eingeräumt wurde. Eine freiheitliche Gesellschaft aber gründet die Freiheit der Bürger (der Rechtsgenossen) auf die Überwindung der Herrschaft der Rechtsansicht einzelner durch die Herrschaft des Rechts. Damit die Rechtssubjekte gleichermaßen nur dem Recht, und nicht der Behauptung eines der Rechtssubjekte unterworfen sind, muss die Rechtsbehauptung des einen in einem Erkenntnisverfahren von anderen in Frage gestellt werden können.

16Das stimmt mit den Bedingungen überein, unter denen Recht – eine Rechtsordnung – den „Rechtsgenossen“ die Verbindlichkeit ihrer Regelungen garantieren kann. Bliebe es nämlich bei der Rechtsetzung der Bürger in Verträgen und wäre der Vergleich das einzige Instrument, Ungewissheiten über das inter partes geltende Recht auszuräumen, wäre das Recht – bestenfalls – immer nur „relativ“. Seine Aufgabe, im Streitfall dadurch richtige Entscheidungen zu gewährleisten, dass gleiche Sachverhalte gleich entschieden werden11, könnte nicht erfüllt werden, da es bei den Vertrags- bzw. Vergleichsparteien läge, von Fall zu Fall zu entscheiden. Das Recht gilt als verbindliche Ordnung, weil es durch Gerichte dadurch erkannt werden kann, dass über die Fragestellungen des Einzelfalls hinaus die allgemeinen Vorentscheidungen des Rechts zur Rechtserkenntnis herangezogen werden.12 Der Zivilprozess ist daher als Verfahren der Erkenntnis des Rechts mit den methodischen Mitteln der Gesamtrechtsordnung zu verstehen.13

17Im Rahmen dieser systematischen Betrachtung des Zivilprozesses kann durchaus von rechtstatsächlichen Problemen abgesehen werden, die aus mangelnder Ausbildung einzelner Gerichtspersonen, Voreingenommenheiten u.dgl.m. im Einzelfall herrühren und dort Zweifel daran nähren mögen, ob der Zivilprozess in der Tat die geschilderten Leistungen erbringt. Hier geht es um den Zivilprozess als Erscheinung des Rechts – was es rechtfertigt und erfordert, von diesen rechtstatsächlichen Erscheinungen abzusehen. Das Gesetz selbst nimmt sich der Korrektur solcher tatsächlicher Brüche an – wie durch die noch zu diskutierenden Regelungen der Inhabilität der Gerichtspersonen (§ 41 ZPO) du der Befangenheitsablehnung (§ 42 ZPO – unten Kap. 2 Rn 17).

18Das materielle Recht und das Verfahren seiner Erkenntnis hängen damit eng zusammen, sind aufeinander bezogen. Mehr noch. Bereits um richtig und damit ← 5 | 6 → wirksam (materielle) Rechte begründen, erwerben und ausüben zu können, ist es vielfach erforderlich, dass sich die Beteiligten bestimmter Verfahren bedienen. So ist die Begründung von Rechten an unbeweglichen Sachen von Grundbuchverfahren abhängig (§ 873 BGB14), gesellschaftsrechtliche Gestaltungen beziehen sich auf Handelsregisterverfahren15 und nicht zuletzt sind im Familienrecht materielle Rechtsinstitute und Verfahren aufeinander bezogen. So kann eine Zivilehe oder eine gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft wirksam nur vor dem Standesamt eingegangen werden (§§ 1310 Abs.1 BGB16), während nichteheliche Gemeinschaften ohne Einhaltung verfahrensrechtlicher Formen begründet werden und durch formlos (§ 125 BGB) eingegangene Verträge (§§ 715 ff. BG) Rechtsfolgen zeitigen.

19Dennoch oder gerade deswegen sind Verfahren vor Zivilgerichten jedenfalls im deutschen Recht offenkundig sehr unanschaulich und sperren sich dem Verständnis selbst von Juristinnen und Juristen. Das trifft bereits auf den Zivilprozess zu – obwohl dessen äußerer Gang sich durchaus erschließen lässt, bleibt seine Funktionsweise nicht selten verborgen. Dies gilt noch mehr für andere zivilgerichtliche Verfahren, namentlich solche der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

20Das Verständnis von Zivilverfahren im weiteren Sinne hilft, die Wirkungsweise des materiellen Rechts besser zu verstehen. Auch verfahrensrechtliche Fragen zu begreifen setzt einen Vorgang des Verstehens voraus, und Verstehen kostet Zeit und den Einsatz von Mühe. Das politische Bestreben einer Verkürzung der juristischen Ausbildung setzt oft an den verfahrensrechtlichen Vorlesungen an – die mit Blick auf eine Unterrichtung in „praktischen“ Ausbildungsabschnitten (dem Referendardienst) entbehrlich oder doch eines Rückschnitts zugänglich erscheinen.

21Das mag bedenklich und fragwürdig erscheinen, macht aber eine Besinnung auf Zusammenhänge und Grundfragen unabweisbar, die durch eine bloßpragmatische Näherung an das Verfahrensrecht durch vereinzelte praktische Hinweise im Referendardienst nicht ersetzt werden kann, sondern diese erst sinnvoll macht.

22Kurz: Der Aufbau und die Funktionsweise zivilgerichtlicher Verfahren erschließt das Verständnis des Rechts. ← 6 | 7 →

IV. Materielles Recht und formelles Verfahrensrecht

23An verschiedenen Stellen verweisen Vorschriften des bürgerlichen Rechts auf unterschiedliche zivilgerichtliche Verfahren bzw. Entscheidungen, die auf zivilgerichtliche Verfahren hin ergehen. So sprechen § 1564 BGB und § 133 HGB davon, dass die Ehe durch Beschluss geschieden17 und die oHG durch Urteil aufgelöst18 wird. Mit Rechtshängigkeit – also der Zustellung der Klagschrift an den Beklagten, § 261 ZPO19, tritt die verschärfte Haftung des unrechtmäßigen Besitzers gegenüber dem Eigentümer wegen Verschlechterungen der Sache ein, § 989 BGB.20 Das materielle Recht selbst schließt in sich gleichsam verfahrensrechtliche Regelungen ein – so sind bestimmte Verfahrensweisen zu beachten, um wirksam Dauerschuldverhältnisse wie den Wohnraummietvertrag (§ 549 BGB21) oder ein arbeitsvertragliches Verhältnis (§ 611 BGB22) zu kündigen.

24Dass Prozessrecht und materielles Recht voneinander getrennt sind, sieht man, wie Henckel23 gezeigt hat, bereits daran, dass verschiedene Gesetze ihre Bereiche regeln. Zum materiellen Recht schlägt Henckels Ansicht24 nach die Brücke zum materiellen Recht der Prozesszweck. So verweisen die §§ 66 und 72 ZPO auf materielle Rechtsbeziehungen.25 Derartige Darstellungen sind nicht vollständig neu. So hat bekanntlich Kohler das Prozessrechtsverhältnis als eine prozessual ausgeformte Erscheinung der materiellen Rechtsbeziehung der Parteien behandelt,26 wogegen Goldschmidt27 sich ausdrücklich gewandt hat.28

25Beachten die Vertragsparteien die formellen - verfahrensrechtlichen - Regelungen nicht, deren Einhaltung Voraussetzung für die von ihnen intendierte Rechtsgestaltung ist, verfehlt ihr Handeln das Ziel. Die Abwehr der arbeitsrechtlichen Kündigung durch den Arbeitnehmer29 oder die Kündigung von Wohn ← 7 | 8 → raum durch den Vermieter30 bleiben erfolglos, wenn diese Akte nicht in der richtigen Form – unter Einhaltung der gebotenen Verfahrensschritte – erfolgen.

26Obwohl das bürgerliche Recht auf das Prozessrecht Bezug nimmt und selbst Verfahrensstrukturen aufweist, wird es doch vielfach als materielles Recht in Gegensatz zum formellen Prozessrecht gesetzt.31 Das formelle Recht erscheint darin als äußerlich bleibendes Anhängsel, das nur dazu da ist, die „Wertungen“ des materiellen Rechts umzusetzen. Es hat sich aber bereits bei diesen ersten Überlegungen gezeigt, dass es verfehlt wäre, einen derartigen Gegensatz zu konstruieren.

27Die Aufgaben gerichtlicher „Zivilverfahren“ entsprechen den Funktionen des Privatrechts. Der erste Zugang offenbart eine zunächst verwirrende Vielfalt von Erscheinungen. Neben dem zivilprozessualen Erkenntnisverfahren begegnen uns Sonderformen des zivilgerichtlichen Verfahrens insbesondere in familiengerichtlichen Verfahren. Diese unterscheiden sich nicht unerheblich nach dem Gegenstand, über den gerade verhandelt wird: Die Aufgaben des Familiengerichts als Vormundschaftsgericht unterscheiden sich von denen des Familiengerichts als Gericht der Streitentscheidung zwischen Ehegatten z.B. im Güterrechtsstreit, je nachdem, ob Maßnahmen (§ 151 Nr. 4, 157 Abs. 1 FamFG32) zu veranlassen sind, weil ein Baby in einer sog. „Babyklappe“ anonym abgegeben worden ist oder ob ein kinderloses Ehepaar die Scheidung begehrt (§ 121 Nr. 1, 133 ff. FamFG33). Wieder andere Fragen treten auf, wenn der Käufer eines Grundstücks beim Grundbuchamt die Umschreibung des Eigentums auf sich beantragt (§13 GBO34) oder das Handelsregistergericht eine Entscheidung über die Ersetzung von organschaftlichen Vertretern (vgl. z. B. § 81 Abs. 1 AktG35, § 39 Abs.1 GmbHG36) fällt.

28Betrachtet man freilich den Prozess in seiner Beziehung zu materiellen Pflichten der Parteien gegeneinander (oder auch prozessuale Pflichten), treten die Wahrheitspflicht und die Erscheinenspflicht zutage. Henckel führt überzeugend aus, dass die so genannte Wahrheitspflicht des § 138 Abs. 1 ZPO dadurch sanktioniert wird, dass die Partei, der ein Wahrheitsverstoß zur Last gelegt werden kann, dadurch Nachteile erleidet, dass ihre Aussage nicht verwertet wird und im Übrigen ggfls. neben strafrechtlichen Verfolgungen wegen Prozessbetrugs die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 580 Nr. 4 ZPO betrieben wer ← 8 | 9 → den kann.37 Die gerichtlich angeordnete Pflicht der Partei vor Gericht zu erscheinen, kann in der Tat – wird sie verletzt – durch Verhängung von Ordnungsmaßnahmen bestraft werden. Eine bloße prozessuale Sanktionierung, wie durch den Erlass eines Versäumnisurteils, kommt nicht in Betracht, wenn das persönliche Erscheinen der Parteien nach § 141 ZPO angeordnet worden ist. Denn hier ist nicht nur gemeint, dass die Partei überhaupt vertreten ist, wie in den §§ 330, 331 ZPO vorausgesetzt, sondern dass sie in personam erscheint – was mit einem Versäumnisurteil nicht erreicht werden könnte.38 Die Strafe soll erzwingen, dass die Partei auch gegen ihre eigenen Interessen an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken hat. Hier besteht – wie Henckel39 gezeigt hat – der Zusammenhang mit der Leitung des Prozesses durch das Gericht nach § 139 ZPO.

29Das Gemeinsame dieser nach ihrem Gegenstand ebenso wie ihrer Anlage sehr verschiedenartigen Verfahren liegt zum einen in ihrem Bezug zum „Privatrecht“, zum anderen darin, dass es sich jeweils um „Verfahren“ vor einem „Gericht“40 handelt.

V. Zivilgerichtliche Verfahren im Verhältnis zu Strafprozess und Verwaltungsgerichtsprozess

30Betrachten wir zunächst die Gemeinsamkeit der beispielhaft genannten Erscheinungen als „gerichtliche Verfahren“.41 Ein jeder „Prozess“ weist Eigenschaften auf, die ihn mit anderen Prozessen vergleichbar erscheinen lassen. Diese strukturellen Übereinstimmungen können insbesondere in einem Vergleich von zivil- und strafprozessualen Fragestellungen herausgearbeitet werden. Für den Verwaltungsgerichtsprozess ergeben sie sich unmittelbar aus dem Verweis des § 173 VwGO42 auf die ZPO.

31Nun verweist auch § 4 InsO auf die ZPO; anders als im Insolvenzverfahren, bei dem es sich strukturell um ein nichtstreitiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, in dem nicht das streitige Recht inter partes erkannt wird. ← 9 | 10 → 43 Beim Verwaltungsgerichtsprozess handelt es sich demgegenüber um streitige Rechtserkenntnis (unten Rn. 36).

32Eine vergleichende Betrachtung kann dabei helfen, zu verstehen, wie Verfahren abgewickelt werden. Sie setzt voraus, dass dem Bereich des materiellen Rechts einer „des Verfahrensrechts“ entgegengestellt wird. Damit erscheint das Verfahrensrecht als die Summe der Regelungen, die unabhängig vom jeweiligen materiellrechtlichen Gegenstand, um den es im Prozess geht, bei der Abwicklung gerichtlicher Verfahren zu berücksichtigen sind. Die Hauptverhandlung in Strafsachen44 und die mündliche Verhandlung im Zivilprozess erscheinen dann gleichermaßen als Formen eines gerichtlichen Verfahrens. In all diesen Verfahren geht es schließlich um die Erkenntnis des Rechts.45

33Der Unterschied der in einer Rechtsordnung vorgesehenen Gerichtsverfahren scheint daher auf einer verfassungsrechtlichen „Wertentscheidung“ zu beruhen, wie sie in Deutschland Art. 95 Abs.1 GG mit der Einrichtung einer „ordentlichen“ Zivil- und Strafgerichtsbarkeit, einer Verwaltungs-, Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit getroffen hat.46 Die Besonderheiten der Zivilgerichtsbarkeit beruhen dann vordergründig auf gerichtsverfassungsrechtlichen Fragen.47

34Eine so verstandene vergleichende Verfahrenslehre muss allerdings weitgehend ausblenden, worum es der Sache nach in den verschiedenen Formen von Prozessen geht – und damit in dem Sinne allgemein bleiben, dass sie die besonderen Fragestellungen nicht eingehender behandeln kann, die sich auf ganz unterschiedliche Weise in Zivil-, Straf- oder Verwaltungsgerichtsprozessen stellen. Der materiellrechtliche Gegenstand (der Streitgegenstand) des jeweiligen Prozesses ist indes für seinen Aufbau und Gang von erheblicher Bedeutung:

35Im Strafprozess soll es um die Verwirklichung der „Zwecke“ des Strafrechts – General- oder Spezialprävention, Opferschutz u.dgl.m. gehen.48 Der Staat tritt im Strafprozess dem Angeklagten entgegen – man spricht davon, es werde ein „staatlicher Strafanspruch“ verfolgt. Bereits Schmidhäuser49 hat darauf hingewiesen, dass diese verschiedenen Zwecke auf unterschiedliche Institutionen verweisen, nämlich die Polizei, die Staatsanwaltschaft als Herrin des Vollstreckungsverfahrens usf. Betrachtet man dagegen den Strafprozess als Erscheinung ← 10 | 11 → des Rechts, so fällt auf, dass es in der Hauptverhandlung im Strafprozess darum geht, die Schuld des Angeklagten festzustellen – mit dem Angeklagten ein Rechtsgespräch über seine Schuld zu führen, auf dessen Grundlage das Strafurteil erlassen werden kann.50 Daraus ergeben sich eigene Probleme, die nicht aus allgemeinen Prozessstrukturen abgeleitet werden können. So kann in Strafverfahren ein Versäumnisurteil gegen den flüchtigen Angeklagten nicht ergehen51; wohl aber kann er unter bestimmten Voraussetzungen ganz oder teilweise von der Teilnahme an der Hauptverhandlung ausgeschlossen werden (§ 231b StPO52).

36Im Verwaltungsgerichtsprozess geht es im weitesten Sinne darum, über Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit staatlichen Verwaltungshandelns zu erkennen; der Verwaltungsgerichtsprozess ist wesentliches Merkmal moderner Rechtsstaaten.53 Der typischerweise als Kläger auftretende Bürger54 macht geltend, dass die Träger der hoheitlichen Gewalt in ihren Entscheidungen an und durch Recht und Gesetz gebunden sind. So stellen sich z. B. die Verweigerung der Erteilung einer Baugenehmigung (z.B. nach § 78 LBO-SH), der Entzug der Gewerbeerlaubnis (§ 35 Abs.1 GewO) oder der polizeiliche Platzverweis (z. B. nach § 201 LVwG-SH) als Entscheidungen von Hoheitsträgern (regelmäßig Beamten) dar, die darin nicht frei sind, sondern ihre Entscheidung begründen und rechtfertigen müssen.55 Im Allgemeinen ist es daher Gegenstand des Verwaltungsgerichtsprozesses, dass darüber gestritten wird, ob die Entscheidung eines Hoheitsträgers im Rahmen seiner Bindung an hoheitliche Vorgaben aus Gesetz, aber auch Verwaltungsvorschriften, getroffen worden ist. Der Hoheitsträger ist mit seiner Entscheidung für ein Allgemeines (den Staat, das öffentliche Interesse) aufgrund einer besonderen Ermächtigung tätig geworden. Man spricht insofern auch von einem Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen der verbindliche Hoheitsakte erlassenden Behörde und dem ihr „unterworfenen“ Bürger.56 ← 11 | 12 → Freilich kennzeichnet es Rechtsstaaten, dass der Verwaltungsgerichtsprozess angesichts der damit verbundenen Ungleichheit die Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz durch Gewährleistung prozessualer Waffengleichheit des betroffenen Bürgers herstellt.57 Die aus der Unterordnung des Bürgers unter die Staatsmacht hervorgehende Ungleichheit wird m.a.W. durch das Verwaltungs-Recht in Gleichheit überführt und die Staatsmacht auf die Rechtsanwendung konditioniert. Der ermächtigte Entscheidungsträger muss nach Rechtsgründen dafür suchen, weshalb seine Entscheidung rechtlich gerechtfertigt ist.

37Nicht minder unscharf ist zunächst das Bild, das sich bei der Frage nach den Aufgaben zivilgerichtlicher Verfahren ergibt. Bereits die Funktion des Zivilprozesses ist streitig. So ist davon die Rede, im Zivilprozess werde das Recht „geschützt“58 oder gar „durchgesetzt“59 – was indes, nimmt man diesen Ausdruck wörtlich, nicht auf das Erkenntnisverfahren, sondern auf Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 916 ff. ZPO60) bzw. auf das Vollstreckungsverfahren61, aber auch auf nichtstreitige Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit verweist.62 Der Bereich der letztgenannten Verfahren steckt die Weite des Rahmens ab, der betrachtet werden muss, wenn zivilgerichtliche Verfahren in den Blick genommen werden. Wenn vom Zivilprozess die Rede ist, geht es um die Erkenntnis des zwischen zwei Privatrechtssubjekten streitigen Rechts.

38Diesen zivilgerichtlichen Verfahren ist gemeinsam, dass sie in verschiedener Weise bürgerlich-rechtliche Rechte und Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben. Verfahrensbeteiligte63 sind Träger von Rechten, die jedenfalls überwiegend nicht auf hoheitlichen Verleihungen beruhen. So wird die Fähigkeit, Verträge auszuhandeln und zu schließen, Eigentümer oder Inhaber von Forderungen oder Rechten zu sein oder den Status als Ehegatte oder Elternteil innezuhaben, verfassungsrechtlich geschützt (Art. 2 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG). Dies zeigt aber, dass diese rechtlichen Fähigkeiten nicht auf einem staatli ← 12 | 13 → chen Hoheitsakt beruhen, da ihr grundrechtlicher Schutz sie dem Zugriff aufgrund staatlicher Entscheidungen entzieht.64

VI. Privatrecht

39Um näher bestimmen zu können, wie sich die unterschiedlichen zivilgerichtlichen Verfahren im Hinblick auf das Privatrecht darstellen und gliedern, muss daher zunächst bestimmt werden, was überhaupt unter dem Privatrecht zu verstehen ist. Auch dies bereitet in dem Sinne Probleme, dass es nicht selbstverständlich ist, wie der Bereich und die Aufgabe des "Privatrechts" zu bestimmen sind.

40Herkömmlich wird das Privatrecht als System der Regelungen beschrieben, die Rechtsbeziehungen zwischen Gleichberechtigten regeln.65 Damit soll es vom öffentlichen Recht unterschieden werden, in dem der Staat dem Bürger hoheitlich entgegentritt. Freilich hat sich bereits gezeigt, dass dies für die jeweiligen Verfahren keinen abschließenden Erklärungswert hat, da der Verwaltungsgerichtsprozess die prozessuale Gleichheit der in ihm auftretenden Parteien – und d.h. regelmäßig von Staat und Bürger – herstellt.66 Wenn der Verwaltungsgerichtsprozess sich dadurch auszeichnet, dass der hoheitliche Entscheidungsträger sein Handeln zu rechtfertigen gezwungen wird, weil er sich gegenüber dem betroffenen Bürger in einer Sonderrolle befindet, erscheint die Gleichheit der Privatrechtssubjekte sich aus ihrer Rechtsstellung zu ergeben: Der Eigentümer kann mit seinem Eigentum nach Belieben umgehen (§ 903 BGB67), das Privatrechtssubjekt ist darin frei, Verträge zu schließen oder Normen zu formulieren, die andere im Umgang mit ihm zu beachten haben.68 Fragt das öffentliche Recht nach der rechtlichen Reichweite hoheitlicher Ermächtigungen, geht es im Zivilrecht um das Handeln von Rechtssubjekten, die frei von hoheitlichen Vorgaben ihr Recht ausüben und es jeweils neu schaffen.69

41Das geltende Privatrecht befindet sich allerdings in einer Umbruchsituation.70 Selbstverständlich geglaubte Grundlinien weichen Neuem, dessen Auswir ← 13 | 14 → kungen auf das Recht im Ganzen oft nicht in vollem Umfang erkennbar sind. Das geltende Privatrecht unterliegt gegenwärtig Änderungen in seinem materiellen Bestand sowohl aufgrund der europäischen Integration und Rechtsvereinheitlichung71 als auch besonderen rechtspolitischen Anliegen, wie sie insbesondere in der Durchsetzung verfassungsrechtlicher und weltanschaulicher Vorstellungen im Rahmen von Anti-Diskriminierungsgesetzgebungen72 zum Ausdruck kommen. Das erschwert die Erklärung dessen, was gemeint ist, wenn vom Privatrecht die Rede ist. So besteht eine Tendenz, das Privatrechtssubjekt vergleichbar einem Staatsfunktionär zum Amtswahrer übergeordneter Interessen zu machen – der Eigentümer soll bei der Abwehr von Belästigungen Vernunft und Toleranz walten lassen73, dramatischer noch: der Gesetzgeber hat mit dem Anti-Diskriminierungsgesetz (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) die Vertragsabschlussfreiheit zum Schutz von „Minderheiten“ eingeschränkt.74 Es kann hier dahingestellt bleiben, welche Tragweite derartige Strömungen haben.

42Solange die verfassungsrechtliche Grundentscheidung für die Respektierung der Privatautonomie aufrechterhalten bleibt, werden damit verschiedene Verfahrensweisen bzw. -arten (nach einer Formulierung von H.-M. Pawlowski75) der Entscheidung festgelegt mit der Folge, dass im Bereich des Privatrechts der Einzelne nach seinen Wünschen entscheiden kann, ohne sich an (öffentlich-rechtliche) Vorgaben von Verfassung, planendem Gesetz bzw. Dienstanweisungen gebunden zu sein. Die bürgerlich-rechtliche Gleichheit beruht auf der gleichen Willkür, mit der die Rechtssubjekte ihre Beziehungen gestalten. Wenn aber das (materielle) Recht selbst als Verfahrensweise beschrieben werden kann – nämlich als bestimmte Art der Begründung von Entscheidungen handelnder Rechtssubjekte – stellt sich die Frage, was denn dann unter dem Zivilverfahren zu verstehen ist.

43Die hier entwickelte Beschreibung des Privatrechts scheint den herkömmlichen Unterschied zwischen „materiellem“ und „formellen“ Recht wenn nicht aufzuheben, so doch in dem Sinne zu „relativieren“, dass materielles Recht und Prozessrecht aufeinander bezogen sind und Sinn und Geltung aus der jeweils anderen Seite beziehen. Damit ist etwas anderes gemeint, als wenn davon die Rede ist, z.B. der eine Schadenersatzpflicht des zu Unrecht die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel betreibenden Gläubiger normie ← 14 | 15 → renden § 717 Abs. 2 ZPO76 sei eine materiell-rechtliche Vorschrift77 im Rahmen einer verfahrensrechtlichen Kodifikation. Hier ist angesprochen, dass bestimmte (materiellen) „Rechte in bestimmten Verfahren registriert, erworben, festgestellt und durchgesetzt werden – das m.a.W. das Verfahren immer notwendiger Teil eines Rechts ist, dessen Betrachtungsweise als vor und außerhalb von Verfahren existierendes materielles Recht wesentliche Aspekte seiner Voraussetzungen und Wirkungsweisen ausblenden würde.

44Allerdings darf damit nicht ausgeblendet werden, dass die Abgrenzung von materiellem Recht und Verfahrensrecht einen sachlichen Hintergrund hat. Darum geht es im Folgenden.

VII. Verfahrensrecht als Teil des öffentlichen Rechts

1.Klagen, denen kein materieller Anspruch entspricht

45Das Verhältnis von materiellem Recht und Prozessrecht ist - rechtshistorisch betrachtet - ein „neueres“ Thema, zieht man die lange Geschichte in Betracht, auf die der Zivilprozess als Erscheinung des Rechts zurückweist.78 „Materielles“ und „formelles“ Recht waren lange nicht unterschieden worden. Von „Recht“ war die Rede im Zusammenhang von Klagen (actiones). Klage und Recht bildeten eine Einheit. (Materielles) Recht - Anspruch - und Klage entsprachen sich.79

46Dieses Verhältnis genauer zu bestimmen wurde erst problematisch, als Klagen auftraten, denen ein („materieller“) Anspruch nicht entsprach. Mit der Zulassung von Feststellungsklagen traten Klagen auf, die nicht auf einem „Anspruch“ beruhten, der mit dem begehrten Urteil tituliert wurde: Ältere Anerkenntnisklagen80 gründeten sich auf „Anerkenntnisansprüche“. Dagegen setzt die Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO ein rechtliches Feststellungsinteresse voraus.81 Das warf die Frage nach dem mit der Feststellungsklage verfolgten Recht – dem geltend gemachten Anspruch – auf. Ende des 19. Jahrhunderts wurde dies zunächst von A. Wach82 auf eine folgenreiche Weise beantwortet. ← 15 | 16 →

2.Lehre vom Rechtsschutzanspruch

47Wach83 erklärte ausgehend von der Feststellungsklage, einer jeden Klage läge ein Rechtsschutzanspruch84 zugrunde, der sich gegen den Staat richte. Die Lehre vom Rechtsschutzanspruch, die vielfältige Entwicklungen durchlaufen hat, findet ihren verfassungsrechtlichen Nachhall im Justizgewährungsanspruch85, der zu den rechtsstaatlichen Grundrechten gezählt wird.86 Ende des 19. Jahrhunderts hatte die Lehre vom Rechtsschutzanspruch allerdings eine weitere Bedeutung, als sie mit dem Justizgewährungsanspruch heute verbunden wird. Mit ihr wurde ausgedrückt, dass der Prozess (für den damals vor der Ausdifferenzierung einer unabhängigen Verwaltungsgerichtsbarkeit der Zivilprozess stand) zum öffentlichen Recht gehörte. Die Klage richtet sich im Verständnis dieser Lehre als Antrag an den Staat (das staatliche Gericht), Rechtsschutz zu gewähren.87 Der materiell-rechtliche Anspruch (seit Inkrafttreten des BGB also das Recht, ein Tun oder Unterlassen vom Gegner verlangen zu können, § 194 BGB88) wurde damit gleichsam dadurch „verdoppelt“, dass ein prozessualer öffentlich-rechtlicher Anspruch das Verfahren auslöst, in dem ein materiell-bürgerlich-rechtlicher Anspruch erkannt wird.

48Die Lehre vom Rechtsschutzanspruch wird in ihrer von A. Wach und Hellwig entwickelten Form heute nicht mehr vertreten; es mag daher bei ihrer Skizzierung hier sein Bewenden haben.89 Methodisch ist es gerade ihr Ansatz, der gegen sie spricht. Denn es ruft vielfältige Erklärungsprobleme hervor, aufgrund eines öffentlich rechtlichen Verfahrens „über“ materiell-rechtliche Ansprüche des bürgerlichen Rechts entscheiden zu lassen.90 Darüber hinaus setzt sie sich Einwendungen aus, die aus den Rechtfertigungsbedingungen des Rechts und Entscheidungen über das Recht erwachsen. Ende des 19. Jahrhunderts wurde das ← 16 | 17 → positive Recht noch aus einem Rückgriff auf die besondere Stellung des Monarchen gerechtfertigt91 – auch wenn parlamentarische Verfahren bereits auf andere Rechtsquellen hindeuteten. Das deutsche positive Recht leitet sich vom Volk als Gesetzgeber ab.92 Und die Gerichte urteilen im Namen des Volkes.93 Die Rechtgenossen sind daher Urheber sowohl des zwischen ihnen kraft autonomer Einigungen geltenden Rechts als auch der Gesetze und Urteile darüber, wie die Rechtsverhältnisse zwischen den einzelnen Rechtsgenossen anzusehen sind.94 Der Zivilprozess kann vor diesem Hintergrund zwar öffentlich-rechtliche Elemente aufweisen. Denn er ist eine staatliche Veranstaltung, soweit er vor staatlichen Gerichten durchgeführt wird. Dies ist aber nicht zwangsläufig der Fall, da die Parteien sich auf ein Schiedsverfahren einigen und damit die Entscheidung durch ein staatliches Gericht vermeiden können, §§ 1025 ff. ZPO.95

49Im Zivilprozess geht es m.a.W. nicht darum, dass der Kläger oder beide Parteien eine Entscheidung „von oben“ – von einem hoheitlich agierenden Gericht erwarten, das verbindlich entscheidet, weil ihm die Autorität des Souveräns zur Seite steht. Zwischen den Parteien des Zivilprozesses und dem Gericht besteht kein Unter- und Überordnungsverhältnis. Das Gericht erlässt jedenfalls im Urteil keine hoheitlichen Befehle (gleiches lässt sich im Übrigen vom Prozess vor dem Verwaltungsgericht96 und vom Strafprozess97 sagen). Urteile in streitigen Rechtssachen sind in Bezug auf ihre inhaltliche Richtigkeit allein anhand des Rechts zu beurteilen und unterstehen nicht den übrigen verfassungs- und öffentlich-rechtlichen Schranken der Ausübung öffentlicher Gewalt wie insbesondere dem Verhältnismäßigkeitsprinzip.98 So wird der auf Zahlung vor dem ordentlichen Zivilgericht in Anspruch genommene Beklagte auch dann verurteilt, wenn die z.B. seine Insolvenz nach sich zieht und damit Arbeitsplätze gefährdet werden.

50Das macht eine Betrachtung der funktionalen Äquivalente der Inanspruchnahme streitiger gerichtlicher Rechtserkenntnis durch die Parteien mit dem Ziel der Erlangung eines Urteils deutlich: Den Parteien steht immerhin eine bessere Form, die zwischen ihnen streitigen Fragen auszuräumen, zur Verfügung: Sie ← 17 | 18 → können sich durch gegenseitiges Nachgeben nach § 779 BGB vergleichen99 - worauf noch näher einzugehen sein wird. Gelingt es den Parteien nicht, die „Ungewissheit“ – den Streit – über das zwischen ihnen geltende Recht auszuräumen, bedarf es der Entscheidung durch einen Dritten.100 Der Kläger ruft das Gericht an, weil er dort eine unparteiische Entscheidung erwarten kann – die am Recht orientiert das Recht erkennt.101

3.Prozessrechtsverhältnis

51Dies wird in einem von J. Kohler geprägten Begriff zum Ausdruck gebracht, der von einem Prozessrechtsverhältnis102 gesprochen hat. Damit wird zum einen angesprochen, dass die Parteien aufgrund des Prozesses bestimmte Beschränkungen und Lasten eingehen – die von dem Ausschluss erneuter Klagen in derselben Sache (§ 261 ZPO) über die aus der Pflicht zur Prozessteilnahme (§ 141 ZPO) bis hin zur Rechtskraftwirkung von Entscheidungen (§§ 322 bis 325 ZPO) reichen. Bezieht man das Gericht in diese Betrachtung mit ein, wird deutlich, dass es sich beim zivilprozessualen Erkenntnisverfahren um einen Vorgang handelt, in dessen Verlauf Kläger, Beklagter und Gericht über die zwischen den Parteien streitigen Rechtsfragen verhandelt und daraufhin „das Recht erkannt“ wird.

52So wie das (materielle) Recht Formen vorgibt, unter denen die Parteien miteinander in Rechtsbeziehungen treten, in dem die Art der Erklärung von Kündigungen (bestimmte Schriftform, § 568 Abs.1 BGB) oder der Einigung über den Übergang des Eigentums an Immobilien (Auflassung, § 925 BGB) geregelt wird, stellt sich daher der Prozess als Form dar, innerhalb derer die Parteien den Streit über das zwischen ihnen geltende Recht ausräumen. Diese Formen gehören dem Privatrecht an und sind ihm nicht entgegengesetzt.

53Der Staat hat die Pflicht zur Justizgewährung. Insoweit gehört der so genannte Rechtsschutzanspruch, wie Henckel103 gezeigt hat, in den Zusammenhang des Prozessrechts und nicht allein, wie es Goldschmidt104 gemeint hat, allein in das materielle öffentliche Recht. Das Prozessrecht enthält Regelungen, aufgrund derer der Richter verpflichtet ist, die ordnungsgemäß erhobene Klage zustellen zu lassen, Termine anzuberaumen, den Parteien rechtliches Gehör zu ← 18 | 19 → gewähren usf., wie Henckel105 eindrucksvoll gezeigt hat. § 141 ZPO hat m.a.W. den Zweck, eine friedliche Beilegung des Streits zu ermöglichen, jedenfalls aber durch die Mitwirkung der Parteien an der Sachverhaltsaufklärung seine Erledigung zu beschleunigen; die gegen die Partei verhängte Ordnungsstrafe bei Verletzung dieser Pflicht dient also der Sanktionierung der Vereitelung dieser Zwecke.106 Prozessrecht und materielles Recht erscheinen nicht als Rechtsmaterien oder Rechtsgebiete, die einander ausschließen bzw. gegeneinander abgegrenzt werden. Vielmehr handelt es sich um Regelungen, die unterschiedliche Lebensbereiche betreffen, was im Prozess abgewickelt wird bzw. eine Handlung, die im Prozess vorgenommen wird ist, wie Henckel gemeint hat, kein außerprozessualer Vorgang. Es kann aber an einen prozessualen Vorgang eine materiell-rechtliche Rechtsfolge geknüpft werden. Ebenso wie außerprozessuale Ereignisse Tatbestand einer prozessualen Norm sein können.107

4.Anspruch und Prozess

54Rimmelspacher108 hat den Anspruchsbegriff in die Rechtsposition des Inhabers und die Schutzmittel zu ihrer Verteidigung analytisch zerlegt. Dabei bezeichnet „Rechtsposition“ die Rechtsstellung des Berechtigten, die sich nicht dadurch definiert, dass sie sich gegen einen Verpflichteten als passives Subjekt richtet.109 Sie erweist sich als „Anwartschaft“ auf Wertinteresse.110 Die im Anspruch angelegte Rechtsposition ist damit von Schutzmitteln losgelöst,111 die sich als materielle Rechtsbehelfe erweisen, die Rechtsposition zu schützen.112 Der Anspruch hat damit einen Bezugspunkt zu Sicherungsrechten,113 wie sich in den §§ 1228 Abs. 1, 1282 Abs. 1 BGB zeigt.114

55Geht es im Prozess um behauptete Rechte, während die materiell-rechtliche oder vorprozessuale Ordnung115 gleichsam von „feststehenden“ Rechten ausgeht, handelt es sich dabei um verschiedenartige Erscheinungen, die die Rechts ← 19 | 20 → position in prozessualer und außerprozessualer Rücksicht betreffen, wie Rimmelspacher116 überzeugend dargestellt hat. Daher handelt es sich bei dem Anspruch, von dem § 322 Abs. 1 ZPO spricht, um die Rechtsposition, wie sie Rimmelspacher entwickelt hat.117

VIII. Hoheitlicher Schutz privater Rechte

56Diese Überlegungen treffen auf den Zivilprozess zu, der allerdings nur einen – wenn auch sehr wichtigen – Bereich zivilgerichtlicher Verfahren betrifft. Davon unterscheiden sich bereits Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes vor den Prozessgerichten, aber auch insbesondere die sogenannten nichtstreitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.118 Beim vorläufigen Rechtsschutz geht es nicht darum, in einem Urteil die Rechtslage zu „erkennen, sondern das bedrohte Recht des Antragstellers zu schützen (vgl. §§ 917 Abs. 1, 935, 940 ZPO). Das Familiengericht hat als Vormundschaftsgericht u. a. Maßregeln zu treffen, die geeignet sind, die gedeihliche Entwicklung des Mündels zu fördern.119 Darüber hinaus haben die Verfahren vor den unterschiedlichen Registergerichten Funktionen eigener Art. Sie dienen der Herstellung verschiedener Formen von Publizität und damit dem Schutz des Rechtsverkehrs.

57Auch in all diesen zivilgerichtlichen Verfahren geht es um Rechte von Privatpersonen. Das Gericht verhält sich aber in einer anderen Weise zu diesen Rechten als im Zivilprozess. Es hat nicht die Aufgabe, sie zu „erkennen“, sondern nimmt Verrichtungen120 vor, um diese Rechte zu schützen. Diese Art der Beschreibung scheint freilich zu „statisch“ zu sein. Denn der Akt der „Erkenntnis“ erschöpft sich nicht in einer „Abbildung“ eines vorhandenen Rechts.

IX. Rechtsfortbildung durch zivilverfahrensrechtliche Entscheidungen

1.Problem des „neuen“ Rechts

58Es ist nicht zu bestreiten, dass sich nicht nur die Gesetze, sondern auch deren Anwendung und Auslegung fortlaufend ändern. Aufgrund dieser zeitlichen Dimension der Rechtsanwendung wird – häufig bei der Erörterung „richterrechtlicher“ Modelle – von einer Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung gespro ← 20 | 21 → chen, die durch § 137 GVG eine positivrechtliche Anerkennung gefunden hat121. Die Gerichte scheinen das Recht „fortzubilden“. In einer solchen Beschreibung sind die Gerichte als Subjekte gesetzt, denen das „neue Recht“ als Urhebern, d. h. als Quasigesetzgebern, zuzurechnen sei. Angesichts der nicht leugbaren Beeinflussung des Rechts durch den Wandel der Rechtsprechung scheinen sich damit die Einwände gegen "volitive" (und damit auch autoritativ-planende) Entscheidungen des Richters schließlich als gegenstandslos zu erweisen.

59Jede Entscheidung bringt „neues Recht“ hervor. Die Frage lautet indessen, ob deshalb in der Tat ein richterlicher Willensakt für dieses „neue“, fortgebildete Recht verantwortlich gemacht werden kann.122 Wenn dem Richter nämlich die Aufgabe obliegt, „das Recht“ zu erkennen und da dieses Recht selbst nicht autoritativ strukturiert ist, sondern auf den privatautonomen Definitionen der Parteien beruht, stellt sich die Frage anders. Rechtsfortbildung ist kein Selbstzweck, sondern an die Existenz einer den Rechtsstreit betreibenden Partei und damit in die Entscheidung des konkreten Streits eingebunden.123 Es kommt dann nämlich in den Blick, dass die Bürger die allgemeine Kompetenz haben, das Recht zu konkretisieren und fortzuentwickeln124. Die Akte der Rechtsfortbildung, die gewöhnlich der Rechtsprechung zugerechnet werden, stellen sich daher zunächst als Ausübung der privatautonomen Rechtssetzungskompetenz der Parteien dar, die in den Entscheidungen der Gerichte als „neues Recht“ zu berücksichtigen, zu erkennen sind125.

60So sind es zunächst einmal die Parteien, die das Recht fortbilden, indem sie unter Zugrundelegung ihrer wirtschaftlichen Bedürfnisse neue Vertragsgestaltungen und –typen entwickeln wie z. B. den noch Ende der fünfziger Jahre weithin unbekannten „Leasingvertrag“126. Es war freilich nicht die Rechtsprechung, die sich diesen neuen Vertragstypus „ausgedacht“ hatte – sondern die Kautelarpraxis, mit der steuerrechtliche Gestaltungen optimiert werden sollten.127. Auch und gerade im Zusammenhang der Rechtsfortbildung muss zwingend in der Rechtsordnung einer freiheitlichen Gesellschaft von einem intellektuell-kognitiven Prozess ausgegangen werden, in dem der Richter das von den Partei ← 21 | 22 → en gestaltete Recht erkennt und mit den Arbeitsmitteln der Rechtsdogmatik „reformuliert“128.

2.Demokratietheoretische Kritik richterrechtlicher Modelle

61Eine Befugnis der Parteien zur Rechtsfortbildung des Zivilprozesses wird im Schrifttum insbesondere von Henckel129 mit Nachdruck bestritten. Es fehle, so lautet sein Argument, den Zivilrechtssubjekten die Legitimation dazu, neues Recht "zu setzen". Demgegenüber sei es Aufgabe der Gerichte (im Rahmen ihrer Bindung an Gesetz und Recht) das Recht fortzubilden. Zunächst scheint dies zu überzeugen, da jedenfalls zwei Bürger keine allgemeine oder unmittelbare Gesetzgebungskompetenz haben, gleich ob es sich bei einer Rechtsordnung im Übrigen um eine parlamentarisch-repräsentative, eine plebiszitäre Demokratie oder eine Diktatur handelt. Diesem Verständnis liegt indes eine Verkürzung zugrunde. Rechtstheoretisch gesprochen sind die Bürger Urheber des zwischen ihnen geltenden Rechts, da ihnen die Freiheit eigen ist, sich als Rechtsgenossen miteinander in Rechtsverkehr zu setzen. Die damit zwischen den Parteien in Geltung gesetzten Rechtssätze kann ein staatliches Gesetz nicht von vornherein regeln - und regelt es auch nicht. Das Gesetz ist somit Arbeitsmittel - Instrument - der Rechtserkenntnis.130 Die Bindung des Richters an Recht und Gesetz bedeutet daher, dass er mit den Mitteln des Gesetzes (und nicht denen von Moral und Ethik) danach suchen muss, wie die Parteien ihre Rechtsbeziehungen gestaltet haben. Diese rechtsphilosophisch-methodische Grundlegung kann naturgemäß hier nicht näher ausgeführt werden.131

62Das Prozessrechtsverhältnis kann als spezifische Erscheinung des Rechtserkenntnisrechts verstanden werden, wenn man es nicht mit J. Goldschmidt132 als eine Verdoppelung des materiell-rechtlichen Verhältnisses zwischen den Parteien begreift. Das Prozessrechtsverhältnis ist das Verhältnis, in das Parteien und Gericht zueinander treten, um abschließend Gewissheit über das zwischen den Parteien streitige Recht zu gewinnen. Es geht dabei nicht um die „Durchsetzung“ eines Anspruchs des Klägers auf Leistung von x oder die Unterlassung von y durch den Beklagten. Die rechtliche Verteilung bzw. Zurechnung von Gütern, Leistungen usf. ist Gegenstand materiell-rechtlicher Betrachtungen. Im Prozess streiten die Parteien darum, ob die Rechtsansicht des Klägers oder die ← 22 | 23 → des Beklagten zutreffend ist133. Die rechtliche Leistung des Prozesses besteht darin, das materielle Recht dahin umzuformulieren, dass es abschließend entscheidbar ist. Das Prozessrechtsverhältnis bezeichnet die Bedingungen, unter denen rechtskräftig geurteilt werden kann. Die Erkenntnis des Rechts setzt aber voraus, dass ein unparteiischer Dritter urteilt. Die Unparteilichkeit des Richters wird durch eine Reihe prozessualer Bedingungen gesichert: Die Unparteilichkeit des richterlichen Urteils wird durch die Waffengleichheit der Parteien, die Gelegenheit zur streitigen Erörterung ihrer Rechtsansichten und die institutionelle Distanzierung des Richters von „Vorurteilen“ gewährleistet. Dies alles sind prozessuale, aber nur scheinbar technische Fragen. Denn die „technischen“ Konstituentien des Prozesses haben ihren Grund nicht in „rechtsstaatlichen“ Anforderungen, die dem Prozessrecht im Übrigen „äußerlich“ wären. Vielmehr widerspiegelt sich im Prozessrecht als dem Rechtserkenntnisrecht die Struktur des Rechts selbst134. Das Prozessrechtsverhältnis bezeichnet die wechselseitige Verbundenheit von Parteien und Gericht zur Mitwirkung an der Herstellung der Bedingungen, unter denen Recht erkannt werden kann135.

63Der Anspruch auf rechtliches Gehör bedeutet folgerichtig jedenfalls im Zivilprozess, dass die Parteien zur Mitwirkung an der richterlichen Erkenntnis des Rechts nicht allein berechtigt sind, sondern dass ihre Teilnahme die Rechtserkenntnis überhaupt erst möglich macht. Selbst im Ehescheidungsverfahren, in dem nach § 127 Abs. 1 FamFG der eingeschränkte Amtsermittlungsgrundsatz gilt, kann das Zivilgericht nämlich das Recht nur erkennen, wenn die Parteien durch ihren Vortrag mitwirken. Das zeigt sich in nur vordergründig paradoxer Weise auch im Versäumnisurteil, das nicht anders als § 138 Abs. 3 ZPO aus dem Ausbleiben des Vortrags einer Partei (prozess-)rechtliche Schlüsse zieht. Daher ist im Zivilprozess der Prozessbetrieb der Parteien die Grundvoraussetzung richterlicher Tätigkeit.136 ← 23 | 24 →

3.Keine Deckungsgleichheit des Urteils mit den Vorstellungen der Parteien

64Im Urteil (oder in dem urteilsersetzenden Beschluss) als Form der richterlichen Rechtserkenntnis findet sich „das“ zwischen den Parteien geltende Recht freilich nicht zwingend wieder, worauf Hergenröder137 aufmerksam gemacht hat. Die Parteien leben "an sich", außerhalb des Urteils, gewiss "ihr Recht". Was sie dabei einmal gesagt und getan haben, ob es darauf und auf ihre Motive ankommt, wenn es darum geht, festzustellen, was zwischen ihnen rechtens ist, ist bereits ihnen häufig nicht oder nicht mehr bekannt, wenn es denn zum Streit kommt. Indem die zivilprozessuale Rechtserkenntnis sich im zivilprozessual geregelten Ablauf vollzieht, ist das Ergebnis des richterlichen Kognitionsvorgangs möglicherweise, nicht aber zwingend, deckungsgleich mit der Erkenntnis, die ein ebenso allwissender wie juristisch gebildeter Beobachter des Handelns und Sprechens der Parteien aus seiner universellen Kenntnis der Lage ziehen könnte. Dabei geht es nicht allein um das „Fehlurteil“, in dem das Gericht das Instrument des Gesetzes fehlerhaft anwendet - Anspruchsgrundlagen verkennt oder Prozessrechtsregeln missdeutet. Umgekehrt ist vielmehr ausschlaggebend, dass die Erkenntnis des Rechts durch das Gericht im Zivilprozess nur dann fehlerfrei erfolgt, wenn das Gericht sich sowohl am Vortrag der Parteien als auch der methodisch zutreffenden Ermittlung der Vorentscheidungen des geltenden Rechts orientiert hat.

4.Zur Stellung der arbeitsgerichtlichen Judikatur

65Dagegen wird häufig das Arbeitsrecht als Beispiel einer Rechtsfortbildung im „rechtsfreien Raum“ angeführt.138 Dieses Beispiel trägt jedoch nicht. Denn in Gestalt der Vorentscheidungen des BGB, insbesondere der Verfassung wie aber auch der lang zurückreichenden arbeitskampfrechtlichen Judikatur lagen und liegen nämlich der Rechtsprechung immer bereits rechtliche Vorentscheidungen vor, auf die sie bei ihren Entscheidungen zurückgreifen konnte und kann. Und die Gerichte müssen wegen ihrer Bindung an Recht und Gesetz auf diese Vorentscheidungen als Bestandteile des „geltenden Rechts“ zurückgreifen. Anders ausgedrückt ist auch die Arbeitsgerichtsbarkeit auf diesem Gebiet auf die Anwendung des „vorhandenen“ Rechts angewiesen.

66So wird denn auch häufig angesprochen, die Entwicklung eigenen „Richterrechts“ fände bei der Anwendung von Generalklauseln statt. Aber auch die Anwendung von Generalklauseln unterscheidet sich in keiner Weise von der An ← 24 | 25 → wendung und Auslegung anderer gesetzlicher Tatbestände. F. Wieacker hat in seiner Darstellung des § 242 BGB139 deutlich gemacht, wie diese Rechtsanwendung vor sich geht, nämlich durch die Bildung von Fallreihen, die Gewinnung von Kriterien, Argumenten aus vergleichbaren Konfigurationen usf.140

67Dass diese Art quasilegislatorischer Rechtsfortbildung dem Richter anvertraut sei, gilt indes als verfassungsrechtlicher topos141, der auch in Prozessrechtslehrbüchern142 angeführt und den anzuzweifeln als Sakrileg angesehen wird. Man darf kaum noch die Kompetenz des Richters zur Rechtsfortbildung bestreiten, um nicht in Ruf längst abgetaner Begriffsjurisprudenz zu geraten143. Doch fällt an den Diskussionen um die Rechtsfortbildung auf, dass sie in der Regel von einer bestimmten Perspektive beherrscht sind: Es wird nämlich nach der materiellen Legitimation des Richters zur „Ergänzung“ des Rechts nach unserer Verfassung gefragt, und aus diesen materiellen Überlegungen werden dann Folgerungen abgeleitet144. Nun haben demgegenüber bereits die Untersuchungen J. Goldschmidts145 deutlich gemacht, dass mit dieser Art der Betrachtung freilich nur eine, begrenzte Dimension der Frage nach der Rechtsfortbildung im Prozess in den Blick tritt. Es bleibt außer Acht, dass neben der Frage nach der materiell-rechtlichen Befugnis zur „Rechtserweiterung“ eine prozessuale Betrachtungsweise andere Maßstäbe anlegt und anlegen muss.

68Denn es ist zu kurz gegriffen, wenn man einfach argumentativ durchgreift und folgert, da der Richter das Recht fortbilde, sei er als Prozessbeteiligter anzusehen. Denn auch wenn sich die Rechtserkenntnis des Richters Feststellung des geltenden Rechts als dessen Fortbildung insofern darstellt, wie seine Präjudizien ← 25 | 26 → aus den unterschiedlichsten Gründen zu beachten sind, erheischt doch die Analyse des Prozesses eine Betrachtungsweise, die diese materiell-rechtlichen Problemstellungen verlässt und nach prozessualen Befugnissen fragt. Erst dadurch gelangen wir nämlich – jenseits aller methodischen Behauptungen (in der juristischen Methodenlehre mit prozessualen Überlegungen vornehmlich H.-M. Pawlowski146 und J. Schapp147) – zu der Beurteilung prozessualer Kompetenzen: Gewiss ist der Richter nicht als ein „Ersatzgesetzgeber“ in dem Sinne zur Prozessrechtsfortbildung befugt, dass er das Recht aufgrund seines rechtspolitischen Dafürhaltens jenseits der Definitionen der Parteien „verbesserte“. Sieht man aber das Prozessrecht als Konstitutions- und Erkenntnismodus des geltenden Rechts an, so wird deutlich, dass hier völlig andere Probleme liegen als in einer materiell-rechtlichen Diskussion.

69Der Grund der Rechtsfortbildung durch die Gerichte ist darin zu sehen, dass das Recht eine Entscheidung des konkreten Falles häufig noch nicht ausdrücklich vorsieht - weil die Parteien neue Formen des gemeinsamen Rechtsverkehrs gefunden haben. Das Gericht muss den Rechtsstreit aber entscheiden - daher muss es neues Recht finden. Die Erkenntnis des zwischen den Parteien streitigen Rechts lässt sich in zwei Seiten zerlegen. Das Gericht hat die Pflicht, im Einzelfall zu entscheiden; es ist verfassungsrechtlich gem. Art. 20 Abs. 3 GG148 daran gehindert, den Parteien die Erkenntnis des Rechts zu verweigern.149 Hieraus ergeben sich zwei Konsequenzen. Zum einen hat das Gericht einen Rechtssatz zu finden, unter den es den festgestellten Sachverhalt - den Tatbestand - subsumiert. Das Gericht darf die Entscheidung nicht wegen Unkenntnis des Rechts verweigern. Und ebenso hat es jedenfalls einen Tatbestand zu erkennen, d.h. aufgrund des von den Parteien vorgetragenen Sachverhalts einen Tatbestand auch dann als Untersatz der Entscheidung zu verfassen, wenn die Parteien es unterlassen, Behauptungen aufzustellen oder wenn sie ihre streitigen Behauptungen nicht unter Beweis stellen können. Denn wie sich noch unten zeigen wird greifen für diese Fälle rechtliche Regelungen sowohl des Prozessrechts (§§ 138 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO) als auch des materiellen bürgerlichen Rechts ein: Zur Rechtserkenntnisaufgabe des Gerichts gehört die Erkenntnis der prozessualen Regelungen über die Verhandlung und Beibringung von Tatsachen ebenso wie der materiell-rechtlichen Beweislastregeln. ← 26 | 27 →

5.Präjudizien

70Häufig wird freilich ein anderes Problem als das der „volitiven Rechtsfortbildung“ durch die Rechtsprechung unter dem Titel des „Richterrechts“ diskutiert – nämlich die Frage nach der Geltung und „Bindungskraft“ richterlicher Entscheidungen. Zum einen ist damit die materielle Rechtskraft angesprochen150; hier geht es um einen anderen Fragenkreis, nämlich darum, zu untersuchen, weshalb eine „ständige Rechtsprechung“ von (anderen) Gerichten bei der Rechtsanwendung als ein Datum des geltenden Rechts berücksichtigt werden muss. Darauf antwortet eine Reihe von Autoren mit dem Hinweis, die Rechtsprechung „setze“ permanent neues Recht.151 Diese Ansicht hat eine gewisse Berechtigung, denn es ist unverkennbar, dass eine Entscheidung, die ohne Grund von der Rechtsprechung der Obergerichte abweicht, falsch, ungerecht wäre. Der Grund dafür liegt allerdings nicht in einer quasilegislatorischen oder sublegislatorischen Gesetzgebungskompetenz der Rechtsprechung, die ihr häufig zugesprochen wird. Die Rechtsgeltung von Präjudizien lässt sich vielmehr zwanglos aus dem rechtlichen Gebot der Gleichbehandlung erklären: Zwar gelten richterliche Erkenntnisse nicht gleich Gesetzen bis zur ihrer „Aufhebung“, doch darf nur dann in gleichgelagerten Fällen von der Rechtsprechung der Obergerichte abgewichen werden, wenn für eine derartige Abweichung – die immer Ungleichbehandlungen einschließt – Gründe vorliegen.

X. Zivilgerichtliche Verfahren als privatrechtliche Verkehrsform

1.Verfahrenselemente des rechtlichen Handelns der Beteiligten

71Wenn im Folgenden von Verfahren als dem Oberbegriff von Zivilprozess und anderen zivilgerichtlichen Verfahren die Rede sein wird, ist damit eine Form des rechtlichen Verkehrs der Verfahrensbeteiligten angesprochen.152 Im Verfahren verfolgen die Beteiligten bestimmte Aufgaben – die Mitwirkung an der Rechtserkenntnis, die Förderung der Entwicklung des Kindes oder die Durchführung von Immobiliartransaktionen, um nur drei Beispiele zu nennen. So kann ein wirtschaftlich angeschlagener Unternehmensträger in einer "außergerichtlichen Sanierung" reorganisiert werden. Die beteiligten Akteure vermeiden beim Scheitern eines derartigen Versuchs aber nur unter der Voraussetzung eine eigene Haftung, dass sie sich an die verfahrensrechtlichen Vorgaben, z.B. des IDW- ← 27 | 28 → Standards Nr. 6 halten - der selbst an der Verkehrsform für gerichtliche Sanierungen, dem Insolvenzplanverfahren nach den §§ 217 ff. InsO - orientiert ist.

2.Materielles Rechtshandeln in gerichtlichen Verfahrensformen

72Die Gemeinsamkeit zivilgerichtlicher Verfahren – also des Zivilprozesses, streitiger, aber auch nichtstreitiger Verfahren nach dem FamFG - wird im Wesentlichen dadurch begründet, dass die Gerichte die ihnen übertragenen Verwaltungsaufgaben prozessual erledigen. Die Wahrnehmung materieller Verwaltungstätigkeiten durch Gerichte erfolgt also in den Verfahrensformen, die gerichtliche Tätigkeiten kennzeichnen. Unter „Verfahren“ sind dabei allerdings nicht all diejenigen Maßnahmen zu verstehen , die ein Richter in bestimmten Angelegenheiten ergreifen muss – Pawlowski153 nennt in diesem Zusammenhang als Beispiele die Art und Weise, in der der Richter im Verfahren in Vormundschaftssachen einen Vormund aussucht, wen er über entscheidungserhebliche Umstände befragt usf. Denn diese Vorstellung von „Verfahren“ mag zwar aus der Perspektive des Richters zunächst eine gewisse Plausibilität haben; für ihn mögen sich das FamFG und die übrigen Gesetze, die für das Verfahren in Vormundschaftssachen von Bedeutung sind, sowie die GBO oder die InsO, als ein Komplex von Bestimmungen darstellen, die seine Arbeitsweise regeln154. Zivilgerichtliche Verfahren sind aber über die Tätigkeiten des Richters hinaus durch das Zusammenwirken verschiedener Beteiligter gekennzeichnet, worauf noch näher einzugehen sein wird. ← 28 | 29 →

3.Abgrenzung zum naturwissenschaftlichen Begriff des Verfahrens

73Verfahren wird in den Naturwissenschaften als Vorgang verstanden, der von einem Subjekt gesteuert wird, das außerhalb und überhalb dieses Vorgangs steht. Der Versuchsaufbau des Physikers oder Chemikers nicht anders als seine Umsetzung in der Industrie beruhen darauf, dass der Naturwissenschaftler bestimmte Abläufe initiiert und ihren Gang und ihre Ergebnisse beschreibt. Es wäre aber verfehlt, ein zivilgerichtliches Verfahren nach diesem Bild der naturwissenschaftlichen Versuchsanordnungen als Verfahren des Richters verstehen zu wollen. Allerdings sind derartige Beschreibungen durchaus vertreten worden.155 Ihnen liegt ein Verständnis vom Gesetz zugrunde, das sich allein an die gesetzesanwendenden Behörden – also auch an die Gerichte – wendet. Die (übrigen) Beteiligten eines zivilgerichtlichen Verfahrens und die rechtliche Bedeutung ihrer Handlungen im Verfahren können von diesem Bild nicht angemessen erfasst werden.

74Im demokratischen Rechtsstaat, in dem die staatlichen Amtsträger nicht „über“ den Untertanen stehen, in denen ihnen vielmehr eine Dienstleistungsfunktion zukommt, die sie „zwischen die Bürger“ stellt156, stellt sich das gerichtliche Verfahren dagegen als eine besondere „Verkehrsform zwischen verschiedenen Beteiligten“ (bzw. Gruppen von Beteiligten) dar. So sieht das Gesetz ausdrücklich vor, dass das Urteil im Namen des Volkes ergeht (§ 311 Abs. 1 ZPO).157

75Den legitimationstheoretischen (verfassungsrechtlich bedingten) Vorgaben gerichtlicher Verfahren ist es daher angemessen, unter Verfahrensrecht die Festlegung einer Verkehrsform für bestimmte Personen zu begreifen, die durch ihre unterschiedlichen Handlungen im Verfahren die Entscheidung gemeinsam hervorbringen. Verfahrensrecht erscheint damit als Organisationsrecht der am Verfahren zu Beteiligenden und Beteiligten, das die Art der Zusammenarbeit dieser Personen rechtlich regelt. Aus diesem Blickwinkel betrachtet geht es zunächst immer darum, festzustellen, wer zu einer zu treffenden Entscheidung einen Beitrag leisten kann (oder ggf. muss) – wer also bei einer Entscheidung mitzuwirken hat.

76Wenn daher hier vom zivilgerichtlichen Verfahren die Rede ist, wird damit allein nicht das Handeln eines Richters angesprochen, der mit den Beteiligten gleichsam wie ein Chemiker mit Elementen „verfährt“, die er nach einem „Ge ← 29 | 30 → setz“ „anordnet“. Es geht nicht um die Beobachtung der Wirkung von (Natur-)Gesetzen, sondern um das Recht, das zwischen den Beteiligten entsteht, gilt und zu erkennen oder zu ordnen ist. Zivilgerichtliche Verfahren sind daher Erscheinungen des Rechts. Sie erweisen sich als Regelung von geordneter Zusammenarbeit158. Das Recht entsteht oder wird gebildet immer nur in einem bestimmten Verfahren: der Gesetzgebung, der Verwaltung oder im Prozess. Recht geht immer aus dem organisierten Zusammenwirken verschiedener Beteiligter hervor: Bei der Gesetzgebung aus dem Zusammenwirken der Repräsentanten aller Rechtsgenossen, beim Urteil aus dem Zusammenwirken aller Beteiligten – des Richters und der Parteien. Verfahren ist somit immer die Regelung der Beziehungen bestimmter Personen (Subjekte). Es legt die Verkehrsform von Personen fest, die eine gemeinsame rechtliche Aufgabe zu erfüllen haben.

77Das mag das familiengerichtliche Verfahren in vormundschaftsrechtlichen Kindschaftssachen beispielhaft deutlich machen. Beim Vormundschaftsverfahren handelt es sich darum, dass die Aufgabe, das Recht des Minderjährigen auf Erziehung zu gewährleisten, von den verschiedenen Personen und Institutionen - und nicht zuletzt vom Familiengericht - erfüllt wird, denen diese Aufgabe kraft Gesetzes zufällt. Mit dem Wort „Verfahren“ wird daher nicht isoliert die Arbeitsweise des Richters angesprochen, sondern die Organisation der Zusammenarbeit verschiedener Personen. So geht es im Vormundschaftsverfahren um die Organisation der Zusammenarbeit derjenigen, denen die Aufgabe der Vormundschaft bei einem Minderjährigen übertragen worden ist, m. a.W. um die Aufgabe der Erziehung und der Vermögenssorge.

XI. Gang der Darstellung

78Diese Vorbemerkungen haben den Raum für die Analyse der „Elemente“ zivilgerichtlicher Verfahren geöffnet. Da in Verfahren bestimmte Person Rollen einnehmen und handeln, setzt diese Darstellung mit der Analyse dieser Rollen ein. Zunächst soll behandelt werden, welches das richtige Gericht ist – welches Gericht zuständig und welcher Richter zum Richteramt in concreto berufen ist. Das leitet zu den Beteiligten am Verfahren im weitesten Sinne ein. Sind die Handelnden dargestellt, geht es darum, deren Handlungen zu beschreiben. Das verweist zunächst auf die Art der Einleitung von Verfahren, auf Anträge und amtswegige Handlungen. Da Verfahren final auf Entscheidungen im weitesten Sinne hin gerichtet sind, geht es auch um die Art der Gewinnung derjenigen Erkenntnisse, die den zu fällenden Entscheidungen zugrunde zu legen sind. Schließlich ← 30 | 31 → sind die Entscheidungen, ihre Wirkung und die Möglichkeiten ihrer Korrektur zu erörtern. ← 31 | 32 →← 32 | 33 →

 

1 Parlamentsgesetze, Verordnungen, Satzungen.

2 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 141.

3 Koch, in: Erfurter Kommentar, ArbR, § 48, Rn. 1.

4 Zum Ganzen eingehend Schild, Der Strafrichter in der Hauptverhandlung, 1983, S. 9 f.,73. ff. et passim; zum Charakter des Strafverfahrens als Verfahren materieller Rechtsprechung vgl. Smid, Rechtsprechung, § 3 II 2.

5 Vgl. Rechberger/Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts, 7. Aufl. 2009 Rn. 186.

6 Zu dessen nichtstreitigem Charakter vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.2004, Az.: IX ZB 133/03 = ZIP 2004, 915; BVerfG, Beschluss vom 03.08.2004, Az.: 1. BvR 135/00; 1. BvR 1086/01 = ZIP 2004, 1649 (Auswahl des Insolvenzverwalters)

7 Smid/Leonhardt, in: Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, § 4 Rn. 1 ff.

8 Diederichsen hat die Befürchtung geäußert, dass der Richter durch den Verbund in Scheidungssachen zum Chamäleon werden müsse. Zum Spannungsverhältnis zwischen prozessualen und administrativ-nichtstreitigen Familiensachen (nach dem FGG) vgl. eindrücklich: Firsching, in: Gilles (Hrsg.), Effektiver Rechtsschutz. 1983, S. 259 ff., 266 ff.

9 Mit Reform von 2008 beschlossen: Ausgliederung des familiengerichtlichen Verfahrens und der Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus der ZPO.

10 Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, 1970, 151.

11 Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, § 10 Rn. 38, 50.

12 Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, § 3 Rn. 31 ff.; Degenkolb, Beiträge zum Zivilprozess, S. 29.

13 Vgl. Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, § 1 Rn.6 ff.; Schilken, Zivilprozessrecht, S. 1 ff.

14 Kohler, in: MünchKomm, BGB, § 873, Rn. 2 ff.

15 So kann z.B. satzungsgemäß vorgesehen werden, dass die Bestellung von Geschäftsführern einer GmbH durch notarielle Beurkundung erfolgen muss, vgl. ferner: Römermann, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 45 Rn. 13 ff.

16 Müller-Gindullis, in: MünchKomm, BGB, § 1310 Rn. 1.

17 Ey, in: MünchKomm, BGB, § 156, Rn.9; Heiter, in: MünchKomm, ZPO, § 142 FamFG Rn. 12ff.

18 K. Schmidt, in: MünchKomm, HGB, § 133 Rn. 59.

19 Foerste, in: Musielak, ZPO, § 261 Rn. 1.

20 Baldus, in: MünchKomm, BGB, § 989 Rn. 1.

21 Teichmann, in: Jauernig, BGB, § 549 Rn. 1.

22 Müller-Glöge, in: MünchKomm, § 611 Rn. 1.

23 Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, 1970, 5.

24 Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, 1970, 7.

25 Henckel, Prozessrecht und materielles Rechtk, 9.

26 Kohler, Der Prozeß als Rechtsverhältnis, in: Kleine zivilprozeßrechtliche Schriften, Bd. 22, S. 1 ff.

27 Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage, 1 ff.

28 Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, 1970, 12.

29 Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar, Arbeitsrecht, § 623 Rn. 1.

30 Gramlich, MietR, § 568 BGB.

31 Rauscher, in: MünchKomm, ZPO, Einl. Rn. 25.

32 Bumiller/Harders, FamFG, § 151Rn.1 ff.

Details

Seiten
XXXII, 732
Jahr
2014
ISBN (PDF)
9783653034974
ISBN (ePUB)
9783653995480
ISBN (MOBI)
9783653995473
ISBN (Hardcover)
9783631643952
DOI
10.3726/978-3-653-03497-4
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2014 (März)
Schlagworte
Zivilprozessrecht familiengerichtliches Verfahren Kindschaftsverfahren Insolvenzverfahren Ehescheidungsverbund
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2014. XXXII, 732 S.

Biographische Angaben

Stefan Smid (Autor:in)

Stefan Smid, Leiter des Centrums für Deutsches und Europäisches Insolvenzrecht, studierte Rechtswissenschaft an der Universität Mannheim. Der Autor lehrte an den Universitäten Hamburg und Halle-Wittenberg. Derzeit hat er den Lehrstuhl für Zivilprozessrecht in Kiel inne.

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Titel: Zivilgerichtliche Verfahren