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Les droits sociaux et le processus de constitutionnalisation de l'Union Européenne

de Ismail Hakki Musa (Auteur)
Monographies 822 Pages

Table des matières


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INTRODUCTION GENERALE

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Depuis la création des Communautés européennes en 19571 jusqu’à la signature du Traité de Lisbonne le 13 décembre 20072, l’Union européenne s’est transformée, peu à peu, d’une Communauté économique à une Union politique. Les principaux repères de cette histoire d’un demi-siècle sont constitués par l’Acte unique européen de 1986, la Charte des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989, le Traité sur l’Union européenne de 1992,3 la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne4 et le projet du Traité constitutionnel adopté le 19 octobre 20045. Cette transformation que nous appellerons constitutionnalisation par la suite, est caractérisée, entre autre, par la reconnaissance des droits fondamentaux6, y compris les droits sociaux fondamentaux. En effet, au moment où les Etats-nations sont affectés par les effets de la mondialisation économique, qui, entre autres, rend vulnérables les systèmes sociaux, la reconnaissance des droits fondamentaux7 apparaît indispensable pour réintroduire la dignité de la personne au travail et la primauté des objectifs, telle que la lutte contre la pauvreté ou les inégalités sociales.

Dès lors l’adoption d’une terminologie s’impose. En effet, s’agissant des droits de l’homme, différentes formulations sont utilisées : droits fondamentaux, droits individuels, droits collectifs, droits civils et politiques, droits économiques et sociaux. Les termes « droits fondamentaux » indiquent le caractère fondamental des droits, tandis que les termes « droits de l’homme » reflètent plutôt l’aspect inaliénable des droits de l’être humain. Par ailleurs, certains considèrent que les droits civils et politiques sont des droits individuels, alors que les droits économiques et sociaux constituent la catégorie des droits collectifs. Toutefois, la différence n’est pas sensible dans la mesure où, par exemple, le droit au mariage comme droit civil est aussi un droit collectif, tout comme le droit de grève qui est un droit social. Ce qui implique que les droits de l’homme doivent être interprétés et appliqués comme un ensemble cohérent et indivisible, cohérent parce qu’indivisible. La Cour de Justice des Communautés européennes se référant aux termes « droits fondamentaux », nous retiendrons cette appellation qui englobe aussi bien les droits civils et politiques que les droits économiques et sociaux.

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Dans une perspective historique, l’égalité des droits civils et politiques a poussé à la revendication de l’égalité des conditions économiques et sociales, qui a donné naissance à une seconde catégorie de droits, qui ne sont que les droits économiques et sociaux8, dénommés aussi droits-créances par opposition à la notion de droits-libertés. Ces droits-créances définissent les droits qu’ont les individus sur l’Etat : droit au travail, à la sécurité matérielle, à l’instruction, au repos, etc. Par opposition aux droits-libertés, les droits-créances impliquent l’intervention de l’Etat en faveur des individus. La nature même des droits économiques et sociaux, et le type d’Etat qu’ils présupposent se distinguent de ce qui caractérise les droits civils et politiques : au lieu d’analyser des libertés « contre l’Etat », ils impliquent une intervention de l’Etat, un droit « à » quelque chose, à une prestation matérielle définie. Alors que les premiers droits réclament un Etat minimal, les droits économiques et sociaux supposent le passage de l’Etat minimal à l’Etat-providence : un Etat qui doit intervenir pour stabiliser l’activité économique, pour fournir des prestations matérielles afin de corriger les inégalités. Autrement dit, les droits-libertés présupposent en général une abstention de l’Etat, alors que les droits-créances nécessitent au contraire une intervention de l’Etat9. Ou encore, les droits civils sont opposables à l’Etat alors que les autres droits sont exigibles de lui. Les premiers servent à protéger contre l’arbitraire de l’Etat (et non contre l’Etat), tandis que les seconds exigent que l’Etat intervienne jusque dans la vie privée des individus pour leur garantir la sécurité sociale, l’éducation, etc.10. C’est bien cette particularité qui rend la protection de ces derniers assez problématique, dans la mesure où les Etats ne disposent pas de tous les moyens adéquats pour assurer une protection effective, car cette effectivité dépend essentiellement de la situation économique, tant au niveau national qu’international.

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Alors qu’on assiste, à l’échelle européenne du moins, à l’affirmation d’un processus qui vise à assurer l’indivisibilité des droits fondamentaux, aussi bien dans le cadre du Conseil de l’Europe que de l’Union européenne, un processus parallèle, celui de mondialisation, risque de menacer surtout la protection efficace des droits économiques et sociaux. On dira que dans le cadre d’une économie mondialisée, caractérisée par l’accélération et l’intensification de la communication et des échanges réduisants les écarts temporels et spatiaux, les Etats-nations ne peuvent améliorer la compétitivité internationale de leurs entreprises qu’en réduisant le pouvoir d’intervention de l’Etat. On justifie ainsi des politiques de démantèlement qui portent préjudice à la solidarité sociale et mettent à rude épreuve la stabilité démocratique de la société11. Un autre développement qui accompagne la mondialisation est l’accélération du processus d’institutionnalisation du fait régional12. L’Union européenne, processus en devenir, apparaît comme une « expérience unique de prise en compte de solidarités à un niveau super étatique-que l’on peut qualifier de régional -et de passage au politique à ce niveau. Même si l’on peut relever des limites et des échecs (…) la tentative d’intégration est suffisamment novatrice pour retenir l’attention »13.

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Le processus d’intégration européenne est d’autant plus novateur qu’elle est également perçue comme un instrument qui accélère le phénomène de « désintégration de l’Etat et de la nation »14. En effet, l’institution d’une nouvelle forme de puissance publique supranationale15 engageait un processus qui, sans menacer les identités nationales, supprimait les droits exclusifs des Etats à agir en leur nom. Ce processus que la Communauté a poursuivi et que l’Union a pour mission de mener plus loin, peut être systématisé à partir des deux formules suivantes : la désétatisation de la nation et la dénationalisation de l’Etat. Il faut entendre par là que les deux structures subsistent, mais que le lien entre les deux, résumé dans le nom composé « Etat-nation », s’estompe progressivement. L’Etat comme appareil est graduellement érodé par le développement du droit communautaire. C’est en ce sens que l’on peut parler d’une désétatisation de la nation : le fait national subsiste, mais l’Etat n’est plus l’expression unique et exclusive de la nation dans l’ordre juridique et politique. Ce processus a deux implications. D’un côté, avec l’application du principe de non-discrimination, l’Etat ne sera plus le domaine réservé des nationaux, d’un autre côté, la coïncidence entre une nation et un Etat perdra progressivement sa pertinence. De manière réciproque, la construction européenne induit ce que l’on peut appeler une dénationalisation de l’Etat, en ce sens que l’Etat n’est plus en charge des seuls intérêts de sa nation et ses nationaux, car l’opposition entre national et étranger perd progressivement sa signification en ce qui concerne les ressortissants communautaires.

Si la reconnaissance et la protection des droits fondamentaux nécessitent une prise de conscience autre que nationale, comment le processus d’intégration européenne répond à cette nécessité ? On sait que les origines sectorielles de la construction communautaire n’ont pas mis les droits fondamentaux au premier plan des préoccupations. On ne relève ainsi dans le Traité instituant la CEE qu’une disposition isolée, à savoir l’article 119, devenu, après modification, article 141 TCE, sur l’égalité de traitement entre hommes et femmes. Cette insertion était plus inspirée par le souci d’éviter des distorsions de concurrence que par celui de promouvoir les droits de l’homme16. L’article 164 du Traité CEE, devenu, après modification, article 220 TCE, en assignant à la Cour de Justice la tâche d’assurer le respect du droit dans l’application et l’interprétation du traité, constituait cependant l’indice de la haute valeur reconnue au droit. En dépit de cette carence originelle, inscrire les droits fondamentaux dans les traités est un objectif constant du développement communautaire. Les institutions communautaires ont effectivement produit plusieurs textes concernant les droits fondamentaux. La revendication d’une consécration de ces droits par le droit primaire s’inscrit d’abord dans la perspective de transformation des Communautés en une Union européenne comprise comme une Union politique, globale, voire constitutionnelle17. Même s’ils se distinguent des constitutions étatiques par leur nature fonctionnelle et la présence en leur sein des descriptions techniques de certaine politiques qui rappellent leur origine conventionnelle, les traités méritent, selon la doctrine répétée de la Cour de justice, l’appellation constitutionnelle. En effet, ils comportent dans leur domaine d’application les grands éléments qui font les constitutions : l’énonciation des valeurs fondamentales, la description de l’organisation des pouvoirs et l’affirmation de quelques droits fondamentaux.

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Des tentatives de reconnaissance des droits fondamentaux, afin de pouvoir répondre aux besoins de la Communauté en matière économique et sociale sont multiples : Déclaration commune du Parlement européen, du Conseil et de la Commission du 5 avril 197718; Résolution du Parlement européen du 12 avril 1989 adoptant une déclaration des droits et libertés fondamentales19; l’adoption de l’Acte unique européen de 1986 qui se réfère, dans son préambule, aux droits fondamentaux reconnus dans les constitutions et les lois des Etats membres, dans la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales et dans la Charte sociale européenne, ainsi qu’au respect du droit et des droits dans les relations extérieures ; ou encore la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs adoptée lors du Conseil européen de Strasbourg qui s’est tenu en décembre 1989. La Cour de justice n’a pas attendu que les textes se précisent pour affirmer, dès 1969, que le droit dont elle doit assurer le respect comprend les droits fondamentaux. Dans une jurisprudence initiée par son arrêt « Stauder »20, elle a considéré que les droits fondamentaux de la personne étaient inclus « dans les principes généraux du droit communautaire » et elle a indiqué deux sources de références pour identifier ces droits et leur portée, à savoir les traditions constitutionnelles des Etats membres et les traités internationaux en la matière auxquels les Etats membres ont adhéré, spécialement la Convention des Droits de l’Homme précitée.

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L’objectif politique d’une Union plus proche des citoyens, la volonté de franchir une nouvelle étape dans le processus d’intégration européenne21, ont conduit à placer les aspects sociaux de la construction communautaire au centre des révisions des Traités. Le Traité d’Amsterdam, plaçant les droits de l’homme au cœur de l’intégration communautaire, a également renouvelé les références aux droits sociaux fondamentaux22. L’insertion d’un chapitre sur l’emploi dans le Traité CE est l’élément le plus visible de l’importance accordée aux questions sociales. Ces nouvelles compétences communautaires en matière d’emploi mises à part, l’innovation vient surtout de la référence aux droits sociaux fondamentaux. Expressément écrite dans le Traité sur l’Union européenne, la notion de droits sociaux fondamentaux s’accompagne d’une référence à la Charte sociale européenne signée à Turin le 18 octobre 1961 et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 198923. Par ailleurs, le droit fondamental à l’égalité de traitement s’enrichit de dispositions devant permettre d’étendre le champ des discriminations prohibées24 et de renforcer l’action en faveur de l’égalité entre hommes et femmes25.

Ces références aux droits sociaux fondamentaux sont essentielles pour deux raisons. D’abord, elles témoignent d’une évolution du droit communautaire impliquant une redéfinition des principes fondamentaux qui le gouvernent. Ensuite, elles constituent un pas substantiel dans le processus de constitutionnalisation de l’Union européenne. A coté des libertés de circulation et des règles de concurrence, la référence aux droits sociaux fondamentaux renvoie à des droits tels que l’interdiction des discriminations fondées sur l’âge, le handicap ou l’orientation sexuelle, l’égalité entre hommes et femmes, mais aussi le droit au travail, à la sécurité sociale, à une rémunération équitable, au repos hebdomadaire et au congé annuel payé, à la liberté d’association et à la négociation collective, à la grève et à la protection de la santé.

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Les modifications introduites dans l’ordre juridique communautaire par les traités de Maastricht et d’Amsterdam, sont révélatrices en ce qui concerne le processus de constitutionnalisation de l’Union. A première vue, la constitutionnalisation désigne le processus par lequel une norme dépourvue de ce caractère acquiert une valeur constitutionnelle, c’est-à-dire est placée au sommet des autres normes de l’ordre juridique considéré26. Le Professeur J. Weiler donne de ce concept la définition suivante, en le particularisant dans le contexte communautaire : « le mot constitutionnalisation implique un processus combiné et circulaire par lequel les traités ont été interprétés à l’aide des techniques utilisées pour les documents constitutionnels, plutôt qu’à l’aide de celles utilisées pour les traités multilatéraux, et à travers ce processus, les traités envisagés dans leur origine et leur effet, ont revêtu les qualités d’un ‘droit supérieur’, à l’instar d’une constitution »27. Cette définition suppose qu’il est légitime et juridiquement correct d’utiliser la notion de constitution pour qualifier les traités constitutifs de l’Union européenne. Ceux-ci, tels qu’interprétés par la Cour de justice, comportent manifestement tous les éléments que l’on trouve habituellement dans une constitution. Cette constitution communautaire procède indiscutablement d’une « idée de droit », elle repose sur des principes structurels et fonctionnels, ainsi que sur une répartition des compétences guidée par les principes de subsidiarité et de proportionnalité. Elle protège les droits fondamentaux en constitutionnalisant la jurisprudence de la Cour qui leur a assigné le statut de principes généraux du droit communautaire28. De ce point de vue, les apports significatifs du Traité de Maastricht et du Traité d’Amsterdam semblent être la réception au niveau de l’Union de certains principes constitutionnels nationaux qui assurent l’inscription des valeurs constitutionnelles, telles que la citoyenneté et le respect des droits fondamentaux29. L’une des originalités de cette constitution communautaire est qu’elle ne conduit pas à la disparition des Etats membres qui constituent la Communauté, mais « qu’elle en modifie peu à peu les comportements et les relations réciproques. Une telle constitution n’est pas immobile : elle évolue au gré des impératifs qui la sollicitent par la méthode dite de ‘petits pas’, peu spectaculaire, mais efficace. »30

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La dernière manifestation en date de cette évolution qui n’a pas atteint son point final et doit continuer du même pas que l’intégration communautaire, est l’adoption de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne31. La constitution de la Convention européenne32, qui a eu pour mission de débattre et de formuler des propositions à la Conférence intergouvernementale qui s’est tenue en 2004, concernant les réformes de l’architecture communautaire, a pu porter loin ce processus. Le traité établissant une Constitution pour l’Europe issu de ce processus, signé le 29 octobre 2005 à Rome, n’a pas été préparé par un véritable pouvoir constituant ; il est le fruit d’une procédure intergouvernementale. En outre, il prévoit une procédure de révision qui, même si elle intègre l’expérience de la Convention, reste avant tout intergouvernementale33. Ces éléments plaident en faveur d’un traité international. Toutefois, la nouvelle procédure, plus transparente et plus démocratique, associant les parlements nationaux, le Parlement européen et les gouvernements nationaux, a pu devenir, dans une certaine mesure, l’expression « du pouvoir constituant communautaire »34. Aussi, le texte issu de la Convention et de la CIG 2004 ne se présente pas sous la forme d’une simple compilation du contenu des traités fondateurs de la Communauté et de l’Union, mais sous la forme d’un véritable acte fondateur, plus lisible. Par ailleurs, les travaux de la Convention ont contribué à l’affirmation de l’espace public européen en suscitant un véritable débat quasiment dans tous les Etats membres et les pays candidats. Enfin, par son contenu, le traité établissant une Constitution pour l’Europe peut être qualifié de véritable constitution matérielle : il consacre la répartition des compétences entre les institutions européennes et les Etats membres, établit un véritable statut du citoyen européen et formalise une forme d’organisation politique originale35. Ces éléments permettent légitimement de voir dans ce texte une Constitution, même si les exigences de la théorie constitutionnelle classique ne sont pas toutes réunies.

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Le Traité de Lisbonne36 qui a été préparé après une période de réflexion suivant les résultats négatifs des referendums français et hollandais en 2005, tout en abandonnant le concept constitutionnel, introduit dans les textes actuels, qui restent en vigueur, les innovations découlants des travaux de la Convention de 200437. Ainsi, le nouveau traité modifie en substance le TUE et TCE. Alors que le premier garde son intitulé, le deuxième est appelé « traité sur le fonctionnement de l’Union », l’Union étant doté de personnalité juridique38. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne aura une valeur juridique contraignante sans être incluse dans le Traité, puisque « l’Union reconnaît les droits, les libertés et les principes »39 qu’elle annonce.

Notre recherche sera divisée en deux parties. La première partie abordera la question de la constitution économique européenne et la place des droits sociaux fondamentaux (Partie 1). La deuxième partie sera consacrée à l’étude du processus de constitutionnalisation politique et la question des droits sociaux fondamentaux (Partie 2).

Conscient des difficultés que posent les tentatives d’encadrement des changements de nature constitutionnelle dans le contexte européen par la terminologie constitutionnelle classique, il sera question pour nous d’étudier la participation du social dans le processus de constitutionnalisation en cours. En effet, le role que devrait assumer le social devient d’autant plus déterminant que les politiques sectorielles de « petits pas » semblent avoir fait leurs preuves. Dans un contexte mondialisé, où les Etat-nations ont perdu une partie de leurs prérogatives traditionnelles, l’Union européenne devrait s’affirmer davantage comme une entité sociale, afin de créer chez les individus un sentiment d’appartenance. Le social d’une manière générale, et les droits sociaux fondamentaux plus particulièment, ont une place stratégique à cet égard. C’est cet aspect qui constituie le fil conducteur de notre travail. Dans cette perspective, il s’agira pour nous d’identifier les élements les plus pertinents du social ou de la politique sociale, qui, du fait de leur reconnaissance par le législateur et le juge européen, contribueront à la constitutionnalisation des traités européens. Or, l’Acte unique 1986, en dépit d’une avancée politiquement importante en ce qui concerne la place du social et les droits fondamentaux, ne modifie pas profondément la nature économique des traités fondateurs. La Charte des droits sociaux fondamentaux des travailleurs s’inscrit également dans cette orientation économique.

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Ce processus change de nature, avec l’entré en vigueur du Traité de Maastricht. La transformation de la Communauté économique européenne en Communauté européenne, la création de l’Union européenne, l’instauration de la citoyenneté européenne et la constitutionnalisation de la jurisprudence de la Cour de justice en ce qui concerne les droits fondamentaux sont les signes les plus visibles de ce changement de cap. Ces changements ont pour vocation de munir l’Union européenne d’une identité avant tout politique. Les modifications introduites par le Traité d’Amsterdam qui confirme la place primordiale des droits fondamentaux y compris des droits sociaux fondamentaux, l’adoption de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et le projet de Traité établissant une constitution pour l’Europe qui intègre cette Charte, nous montrent, en dépit du rejet du concept constitutionnel par le Traité de Lisbonne40, que le processus de constitutionnalisation en cours dans le cadre de l’Union européenne s’est engagé dans une perspective profondément politique. Ces changements traduisent le passage de l’Union économique à l’Union politique, passage qui est également traduit dans la jurisprudence récente de la Cour de justice. Ils concrétisent également une citoyenneté sociale dont les destinataires béneficient des droits transnationaux, qui pourraient former le fondement intitutionnel d’un espace public pour cette « communauté politique post nationale » qu’est l’Union européenne. Notre recherche, a pour but de montrer que la reconnaissance des droits sociaux fondamentaux, qui sont les premiers à être reconnus dans le contexte européen, a une importance déterminante dans ce processus.


1 Traité instituant le Communautés européennes, Traités portant révision de ces traités, Acte unique européen, Luxembourg, OPCE, 1987.

2 La démarche consiste à adopter un traité « modificatif » des traités antérieurs, qui restent en vigeur. Le mandat donné à la conférence intergouvernementale de 2007 était clair : il s’agissait d’introduire dans les traités actuels les innovations découlant des travaux de la CIG de 2004 ou encore, les principaux acquis du projet du Traité constitutionnel. Voir Projet de Traité modifiant le Traité sur l’union européenne et le Traité instituant la Communauté européenne, CIG 1/1/07 REV 1, www.europa.eu.int. Aussi, DONY Marianne, Après la réforme de Lisbonne les nouveaux traités européens, Editions de l’Université de Bruxelles, 2008.

3 Les traités de Rome, Maastricht et d’Amsterdam : Textes comparés, La Documentation Française, Paris, 2002.

4 OPOCE, Luxembourg, décembre 2004.

5 Projet du Traité établissant une Constitution pour l’Europe, La Documentation française, Paris, 2004.

6 « Les droits fondamentaux expriment les valeurs d’un ordre juridique, ils donnent un sens à l’action individuelle et collective des hommes. ». BONNECHERE Michelle, « Quelle garantie des droits sociaux fondamentaux en droit européen ? » Chronique, Europe-Editions du Juris-Classeur, juillet 2000, p. 4.

7 Les bases historiques des droits fondamentaux sont aussi anciennes que l’Ancien Testament et l’Antiquité grecque. Sur la base des droits naturels, les philosophes grecs avaient commencé à accepter l’idée des droits inchangeables dans la société. L’une de leurs thèses était que tous les êtres humains sont égaux. Le concept a continué de se développer durant le Moyen-âge, tout en se focalisant sur les classes privilégiées, plutôt que sur les individus au sens général.

8 Elle accorde ainsi à chacun le droit au mariage, au divorce, à la sécurité sociale, le droit au travail avec le libre choix d’un emploi et un salaire égal pour un travail égal, le droit de former un syndicat et d’y adhérer, le droit au repos, au loisir, le droit à un niveau de vie convenable pour assurer sa santé et son bien-être, le droit à l’éducation et à une instruction primaire obligatoire et gratuite, le droit à la propriété aussi bien seul qu’en collectivité.

9 En droit positif, la génération des droits économiques et sociaux naît à partir du début de ce siècle, et surtout après la fin de Seconde Guerre Mondiale. Après la Seconde Guerre Mondiale, on voit ainsi se dessiner une conception nouvelle et commune des droits de l’homme qui renoue d’une certaine manière avec la solidarité. Fondée sur la dignité de la personne humaine, elle met l’accent à la fois sur l’individu comme fin de la société et l’individu comme membre de la société. C’est ainsi que la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 proclame, à côté des droits civils et politiques, également des droits économiques et sociaux. FRYDMAN Benoît et HAARSCHER Frydman-Guy, Philosophie du droit, Dalloz, 1998, p. 110.

10 DELMAS-MARTY Mireille, Trois défis pour un droit mondial, Editions du Seuil, 1998, p. 47–48.

11 En effet, durant la période de l’après Première Guerre Mondiale, on a vu se développer dans les démocraties prospères et pacifiques de l’Europe occidentale, des systèmes d’économie mixte qui ont permis l’extension des droits civiques, et pour la première fois, la réalisation effective des droits sociaux. La croissance explosive de l’économie mondiale et le décuplement du commerce mondial des débuts des années 1970 avait aussi favorisé une disparité accrue entre régions pauvres et régions riches de la planète. Mais les gouvernements des pays de l’OCDE qui ont fourni les trois-quarts de la production mondiale, avaient pu conduire une politique économique soucieuse de la stabilité interne et instaurer, à une époque où la croissance était relativement élevée, de vastes systèmes de sécurité sociale. C’est ainsi que, sous la forme des démocraties de masse fondées sur l’Etat social, on a réussi pour la première fois dans l’histoire à domestiquer la forme économique hautement productive du capitalisme et à la mettre plus ou moins en accord avec l’idée normative qu’ont d’eux-mêmes les Etats à constitution démocratique. HABERMAS Jürgen, Après l’Etat-nation-Une nouvelle constellation politique, Fayard, 2000, p. 25 et suivant.

12 DUTHEIL de la ROCHERE Jacqueline, « Mondialisation et régionalisation », in LOQUIN Eric et KESSEDJIAN Catherine (dir.), La mondialisation du droit, Editions Litec-CREDIMI, 2000, p. 435.

13 Ibid, p. 448.

14 SOULIER Gérard, « L’Union européenne et le dépérissement de l’Etat », in DUPRAT Gérard, L’Union européenne : droit, politique, démocratie, PUF, 1996, p. 293.

15 Le terme qui qualifiait la Haute Autorité dans le texte initial du traité CECA.

16 GARCIA de ENTERRIRA Eduardo, « Les droits fondamentaux et la révision du Traité sur l’Union européenne », CDE, 1996/32, ULB, p. 607.

17 AKANDJI-KOMBE Jean-François, « Le développement des droits fondamentaux », in LECLERC Stéphane, AKANDJI-KOMBE Jean-François et REDOR Marie-Joëlle (dir), L’Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 32.

18 JOCE, C 103, 27 avril 1977.

19 JOCE, C 120, 10 mai 1989.

20 CJCE, arret du 12 novembre 1960, Stauder, aff. 29/69, Rec., p. 419.

21 Traité d’Amsterdam, Préambule, premier considérant.

22 SUDRE Frédéric, La Communauté européenne et les droits fondamentaux après le Traité d’Amsterdam, JCP, 1998.

23 Traité sur l’Union européenne, quatrième considérant et l’article 136 du TCE.

24 Cf. le nouvel article 13 du TCE.

25 Cf. les articles 3, 137 et 141 du TCE.

26 CONSTANTINESCO Vlad, « La Constitutionnalisation de l’Union européenne », in Joël Rideau (dir), De la Communauté de droit à l’Union de droit, LGDJ, 2000, p. 137.

27 WEILER Joseph, Supranationalism revisited-a retrospective-The European Community after 30 years, cité par CONSTANTINESCO Vlad, op.cit.

28 CONSTANTINESCO Vlad, « l’Union européenne : par le droit vers le politique ? », in DUPRAT Gérard, l’Union européenne : droit, politique, démocratie, PUF, 1996, p. 185

29 BLUMANN Claude, « Rapport introductif général », in GAUDIN Hélène (dir), Droit constitutionnel-Droit communautaire, vers un respect réciproque mutuel ?, Colloque de la Rochelle, 6–7 mai 1999, Economica, 2001, p. 21–22.

30 CONSTANTINESCO Vlad, l’Union européenne: par le droit vers le politique ?, op cit., p. 186.

31 FERNANDEZ SOLA Natividad, « A quelle nécessité juridique répond la négociation d’une Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ? », RMCUE, n°442, octobre-novembre 2000, p. 595.

32 La Convention est constituée avec la participation des représentants du Parlement européen, de la Commission européenne, des parlements nationaux des pays membres et candidats, ainsi que des représentants des Chefs d’Etat et de Gouvernement des pays membres,

33 MOUTON Jean-Denis, « Préface à la présentation du Traité constitutionnel », Presse de l’Université de Sofia, 2005, p. 1.

34 CONSTANTINESCO Vlad, op. cit., p. 186

35 MOUTON Jean-Denis,, « Préface à la présentation du Traité constitutionnel », op. cit., p. 2.

36 Le Traité de Lisbonne comprend, en réalité, deux traités. Le premier traité porte sur l’Union européenne : en fait, il modifie le Traité sur l’Union européenne (TUE). Le second traité porte sur le fonctionnement de l’Union européenne : en fait, il modifie le Traité sur la Communauté europénne.

37 Mandat de la CIG 2007, POLGEN 74, 26 juin 2007, Secretariat general de l’Union europeenne, Bruxelles.

38 FERENCZI Thomas et RICARD Philippe, « Les Vingt-Sept approuvent le traité de Lisbonne », Le Monde, 20 octobre 2007, p. 8 ; Voir aussi, GISCARD d’ESTAING Valery, « La boite à outils du traité de Lisbonne », Le Monde, 27 octobre 2007, p. 21 ; et pour un point de vue critique voir SARRE George, « Non au traité simplifié européen : Copie conforme de la Constitution rejettée en 2005, le nouveau texte doit être soumis à referendum», Le Monde, 18 octobre 2007, p. 20.

39 Mandat de la CIG 2007, POLGEN 74, 26 juin 2007, Secrétariat général de l’Union européenne, Bruxelles, Annexe I, Titre I: Dispositions communes, point 5.

40 Ibid, p. 3, point 3.

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PARTIE 1: LA CONSTITUTION ECONOMIQUE ET LES DROITS SOCIAUX

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La notion de « Constitution économique », créée par la doctrine allemande entre les deux guerres, développée par l’école libérale de Freiburg, est également utilisée en tant que concept juridico-économique pour qualifier « la Charte constitutionnelle » de la Communauté. Dans cette optique, la Constitution économique indique la structure légale qui détermine le type de système ou ordre économique qu’un Etat s’engage à mettre en œuvre, et définit l’ensemble des principes dans ce système qui gouvernent la politique économique41. Dans le cadre de cette théorie libérale, l’approche de la Constitution économique puise ses sources dans l’idée de l’Etat basé sur la règle de droit dans lequel les droits justiciables des individus limitent tant le pouvoir économique que celui politique. Dans un tel système, le recours à des procédures légales sert à résoudre les conflits entre les sphères politiques et économiques. La notion de Constitution économique fournit également un cadre légal qui a pour but de garantir le fonctionnement optimal de l’économie42. Ce cadre légal définit par ailleurs les relations entre les processus économique et politique par l’intermédiaire d’une séparation fonctionnelle stricte des pouvoirs. Un tel Etat est contraint de respecter la Constitution économique, car elle incorpore des critères justiciables. Ces contraintes peuvent prendre des formes variées telles que des objectifs clairement définis pour la politique de l’Etat, les limites imposées sur les compétences de celui-ci, les limites sur les instruments qu’utilise l’Etat dans son action, et plus particulièrement, les droits individuels qui sont directement justiciables43.

Selon Léontin-Jean Constantinesco la Constitution économique se définit au sens juridique comme :

« l’ensemble des normes juridiques qui précisent et ordonnent le cours du processus économique dans un ensemble économique donné. (..) La Constitution économique n’est pas un ensemble de normes constitutionnelles, mais un complexe de normes juridiques déterminant et régissant le déroulement du processus économique. Au sens matériel, la Constitution économique est donc l’ensemble des normes établissant les structures précisant les facteurs économiques, leurs fonctions et spécifiant les règles régissant le déroulement du processus économique qu’il soit ou non contenu dans un document constitutionnel».

Malgré les efforts doctrinaux, force est de constater que la notion de Constitution économique des Communautés européennes reste floue. Si l’on ne peut pas parler des normes constitutionnelles qui déterminent cette Constitution économique, il n’en demeure pas moins qu’il y a des principes structurels, tels que le principe de libre circulation, de non discrimination ou de libre concurrence, qui régissent le processus économique. Mais le principe structurel de base, c’est le principe d’intégration. C’est en ce sens que nous pouvons comprendre la Constitution économique des Communautés, puis de l’Union européenne. Ainsi, la Constitution économique, c’est l’intégration économique communautaire comme loi structurelle qui régit le développement économique de la Communauté. Or, le fonctionnement de cette constitution économique sur des bases prévues dans le Traité de Rome a fait apparaître la nécessité de surmonter les disparités existantes par la mise en œuvre d’une politique sociale communautaire (Titre 1). Par la suite, les éléments essentiels de cette politique sociale sont reconnus comme des droits sociaux (fondamentaux). Cette reconnaissance est le fait à la fois du juge, et du législateur (Titre 2).


41 SAUTER Wolf, “The economic constitution of the European Union”, Columbia Journal of European Law, volume 4, 1998, p. 46.

42 Ibid, p. 47.

43 HAYEK Friedrich-August, « Competition as a Discovery Procedure », in HAYEK Friedrich-August (eds), New Studies in Fhilosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, 1978, p. 179.

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TITRE 1: LA CONSTITUTION ECONOMIQUE ET SON DEVELOPPEMENT SOCIAL

La Constitution détermine les droits fondamentaux et les devoirs des citoyens, ainsi que le contenu et les limites des pouvoirs44 de l’Etat. Cette notion est également utilisée dans un sens économique pour désigner l’ensemble des normes juridiques qui précisent et ordonnent le cours du processus économique dans un ensemble économique donné. Dans cette perspective, le Traité de Rome de 1957 constitue, sinon la constitution, « la Charte constitutionnelle » de la Communauté45. Cette constitution a des principes structurels, tels que le principe d’intégration, de libre circulation, de non discrimination ou de libre concurrence, qui régissent le processus économique. Le principe structurel de base est le principe d’intégration. Il convient d’étudier d’abord le fonctionnement de cette Constitution économique (Chapitre 1).

Les pères fondateurs des Communautés européennes, probablement pour pouvoir se réunir autour d’un plus grand dénominateur commun, s’étaient limités à la réalisation bien sûr de la paix sur le continent européen, mais aussi d’un espace économique commun où la circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux, serait libre. Or, non seulement le fonctionnement de la Constitution économique sur ces bases n’arrive pas à pallier les disparités existantes, mais il ne peut non plus effacer les distorsions qui sont issues du fonctionnement des lois du marché. Ainsi, pour faire face à ces distorsions, la mise en œuvre d’une politique sociale européenne apparaît comme la conséquence inéluctable du fonctionnement de la Constitution économique (Chapitre 2).


44 PELKMANS Jacques, European Integration: methods and economic analysis, Open University of Nedherlands, Heerlan, 1997, p. 29.

45 CONSTANTINESCO Léontin-Jean, « La Constitution économique de la C.E.E. », RTDE, Vol. 3, 1977, p. 245.

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CHAPITRE 1: LE FONCTIONNEMENT DE LA CONSTITUTION ECONOMIQUE EUROPEENNE

Dans cette perspective, le Traité de Rome est idéalisé comme la Constitution économique de la Communauté : une constitution qui s’est éloignée de son essence suivant les modifications successives (Section 1). Avec l’Acte unique européen, la Constitution économique acquiert une nouvelle dimension : le Marché intérieur. Les modifications introduites dans la Constitution économique de la CEE par l’Acte unique concernent aussi la cohésion économique et sociale qui s’annonce comme un élément important de cette constitution. C’est, en quelque sorte, la prise de conscience du fait que la libéralisation de l’espace économique ne suffit pas en elle-même et qu’il faut prendre des mesures pour faire face aux distorsions induites par le mécanisme du marché (Section 2). Le Traité de Maastricht est un tournant important dans l’histoire de l’intégration européenne, en ce qu’il transforme la Communauté économique européenne en la Communauté européenne, et établit l’Union européenne. Ce faisant, il reformule les principes et les objectifs de la Constitution économique européenne tout en enrichissant les instruments de celle-ci, en introduisant l’Union économique et monétaire (Section 3).

Section 1: Le Traité de Rome en tant que Constitution économique de l’Union européenne

§ 1: Principe constitutionnel de base : la notion d’intégration

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L’intégration européenne est une expérience unique consistant dans l’intégration économique des nations différentes. Elle est unique par ses buts : établir une union sans cesse plus étroite entre les peuples européens. Elle est unique par ses institutions supranationales. Elle est unique enfin par ses réalisations : jamais dans l’histoire de l’humanité, des nations aussi différentes n’ont collaboré entre elles si intensément, n’ont mis en œuvre tant de politiques communes et n’ont rapproché des modes de vie et des situations économiques si différents au départ. Au-delà de la volonté apparente des fondateurs, ce développement ne pouvait se réaliser sans une structure institutionnelle régie par des principes structurels admis.

Afin de mieux percevoir les principes structurels de la Constitution économique européenne, il conviendrait d’identifier les « lois de composition » qui assurent la cohérence interne du système entier46. En effet, d’une part, en termes fonctionnels, le système communautaire est déterminé par un principe fondateur dont les caractéristiques juridiques sont développées par le Prof. Pescatore dans « le Droit de l’intégration »47. D’autre part, en termes substantiels, la Constitution économique communautaire incarne, comme les constitutions étatiques, l’ « officialisation d’une idée de droit »48.

Même si la notion d’intégration ne peut se comprendre que par renvoi aux conséquences qu’elle entraîne49, il convient d’en chercher une définition. En effet, intégrer consiste à réaliser la combinaison des parties en un tout. Les traités de Paris et de Rome organisent toute une série d’actions communes et d’harmonisations qui devaient concourir à une véritable interpénétration des économies des pays membres. Par conséquent, l’objectif est de susciter un phénomène de fusion entre les économies nationales. De là vient probablement une sorte de pouvoir « magique » que prenait dans l’esprit des pères fondateurs des Communautés européennes, le terme d’intégration que le Professeur Alain Buzelay définit comme « la réunion des parties en un tout »50. Aussi, pour considérer un ensemble intégré du point de vu économique, il faut que les relations entre les éléments qui la composent soient stables et reflètent une certaine cohésion.

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Ce sont avant tout des raisons politiques qui sont à l’origine des Communautés européennes. Elles étaient apparues comme le moyen de garantir la paix retrouvée avec l’Allemagne, suite au second conflit mondial. Venaient ensuite les raisons économiques tenant, en particulier, « aux besoins de reconstruction des futurs membres sur la base de l’ouverture et de la coopération »51. On opposait ainsi les résultats irrévocables de l’intégration à la précarité « qui frappe les différents engagements internationaux souscrits dans d’autres formes de coopération »52. Il semblait que l’on trouvât dans les Communautés européennes les aspects essentiels de l’intégration. D’abord, les Communautés européennes étaient créées pour permettre aux Etats européens de s’affirmer de manière plus efficace et autonome à l’échelle mondiale. Puis les Communautés européennes se sont dotées des structures institutionnelles que nécessite le processus de l’intégration. Par ailleurs, l’égalité de traitement des ressortissants de tous les pays membres se traduit par l’interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité ou sur d’autres critères53. Enfin, l’objectif de croissance et de développement solidaire concerne les activités économiques dans l’ensemble de la Communauté et doit engendrer « un relèvement accéléré du niveau de vie »54. Cette solidarité est consolidée, entre autres, par la politique régionale qui a pour objectif la mise en valeur des régions les moins favorisées et la création des institutions de financement qui doivent combler des déficiences de l’investissement privé dans certaines régions.

Toutefois, la notion d’intégration semble pouvoir etre abordée de plusieurs manières55. Ainsi, François Perroux la classe dans « la hiérarchie des mots obscurs et sans beauté, dont les discussions économiques encombrent notre langue »56. L’intégration économique est un processus et un fait à la fois. En tant que processus, «elle englobe les diverses mesures qui abolissent toute discrimination entre unités économiques appartenants à des Etats différents ; en tant que fait, on peut la présenter par l’absence de diverses formes de discriminations entre économies nationales »57. Balassa envisage un processus d’intégration fondé sur la concurrence qui va de l’union douanière à l’union économique en passant par le marché commun.

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Force est de constater que beaucoup d’auteurs confondent la fin et les moyens de l’intégration. Ils sont alors amenés à définir l’idéal de l’intégration internationale en fonction des moyens qu’ils prévoient pour l’atteindre. Ainsi, pour Myrdal, l’intégration économique représente la réalisation de l’égalité des chances : une économie ne sera intégrée que « si toutes les voies sont ouvertes à tous »58. G. Haberler considère que l’intégration se réalisera à son niveau le plus élevé par l’égalisation du prix des facteurs de production.

Quant à l’analyse structuraliste, elle retient trois réseaux de l’intégration : un réseau de pouvoirs, un réseau d’informations et un réseau d’échanges. A travers le processus d’intégration, les unités de production placées dans ces réseaux doivent bénéficier d’une réduction d’incertitudes et d’une augmentation du nombre de connections informelles. On suppose dans cette perspective que « les tensions sociales dommageables y seraient éliminées, qu’il y aurait unanimité sur les objectifs économiques, qu’il y aurait égalité des chances pour tous et internationalisation des objectifs de politiques économiques nationales rationnelles »59. Dans cette optique, le besoin d’une véritable solidarité internationale s’exprimant dans un projet collectif pour établir une cohésion sociale croissante dans un ensemble intégré est souligné. Pour cette approche de l’intégration économique, le concept de solidarité par lequel se définit l’intégration territoriale, contient une idée qui ne renferme pas celui de l’interdépendance60. L’intégration devient alors un phénomène complexe qui met en jeu la totalité de la vie sociale.

Compte tenu des différentes approches de l’intégration économique dont les principales lignes sont exposées ci-dessus, les effets de l’intégration seront variables selon les circonstances historiques et les espaces géographiques de son application. Ainsi l’impact de l’intégration sera plus rapide dans des regroupements de populations relativement homogènes. En revanche, lorsque l’intégration concerne des nations différentes du point de vue de leurs histoires, leurs traditions, leurs langues et leurs lois, ses effets ne pourront être que lents et fragmentaires. C’est bien le cas des pays membres des Communautés européennes où souvent plusieurs siècles de pratiques nationales, d’esprit national et de politiques nationales ont donné naissance à la « nation ». En outre, chaque peuple d’Europe a sa propre façon de concevoir et de sentir la nation et d’imaginer comment elle pourrait être remplacée par d’autres regroupements.

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Ces obstacles sont tels que les rédacteurs du Traité de Rome n’ont pas pu établir un traité idéal définissant une fois pour toutes, en tous domaines, la Constitution et la vie d’une Europe intégrée. En effet, les tentatives de construction de l’Europe au cours des siècles, notamment pendant la décennie qui a précédé la signature du TCEE, ont montré qu’aucun accord ne pouvait être obtenu à propos de l’Europe, pas plus sur sa nature et ses objectifs que sur ses frontières, son contenu ou ses mécanismes61.

Eu égard aux développements précédents, on pourrait prétendre que la notion d’intégration apparaît comme un système de référence incertaine dans la construction des Communautés européennes, de surcroît pour la Constitution économique européenne. En fait, rien de tel, et l’histoire du processus d’intégration européenne nous l’enseigne.

L’histoire du processus d’intégration européenne montre qu’elle s’inscrit dans le schéma définit par Tinbergen, à savoir la création d’une union douanière suivie du marché commun qui précède l’union économique et monétaire. Son objectif ultime est la réalisation d’une « union sans cesse plus étroite entre les peuples de l’Europe ». L’histoire de l’intégration nous enseigne également que cela est possible à condition de créer une solidarité de fait entre les peuples européens, conformément à la méthode fonctionnaliste d’intégration formulée par Robert Schuman62. En effet, le Ministre des Affaires Etrangères français disait que : « L’Europe ne se fera pas d’un coup, ni dans une construction d’ensemble. Elle se fera par des réalisations concrètes, créant d’abord une solidarité de fait ». Par sa déclaration, Robert Schuman proposait la création d’un Marché Commun dans les deux secteurs économiques importants qui avaient été utilisés à des fins militaires. Cinq pays, à savoir l’Allemagne, l’Italie, la Belgique, les Pays-Bas et le Luxembourg ayant répondu favorablement à cet appel, le traité instituant la Communauté Européenne du Charbon et de l’Acier (CECA), fut signé le 18 avril 1951. Avec l’entrée en vigueur du traité CECA le 25 juillet 1952, « l’Europe des Six » a commencé à se construire. Le traité préconisait un certain transfert de souveraineté à une Haute Autorité indépendante exerçant les pouvoirs détenus jusqu’alors par les Etats membres dans ces secteurs et dont les décisions lieraient ces derniers. La coopération des Etats membres dans ces secteurs serait tout à fait différente de celle existant au sein des organisations internationales classiques.

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Le fonctionnement du marché commun de charbon et de l’acier démontrait que l’intégration économique était possible et utile et qu’elle devait s’étendre à l’ensemble des produits. C’est ainsi que les traités instituant la Communauté économique européenne (CEE) et la Communauté Européenne de l’Energie Atomique (CEEA) sont signés le 25 mars 1957 à Rome. Dans notre étude de la Constitution économique des Communautés/Union européenne, c’est le traité CEE que nous prendrons comme référence. Nous verrons également que cette Constitution économique est enrichie et modifiée par l’Acte unique européen et le Traité de Maastricht. Cette considération des traités comme une sorte de constitution économique nous permettra d’éviter des descriptions détaillées. Ce qui facilitera également la concentration sur les buts, les instruments et les objectifs de cette constitution. Afin de mieux comprendre l’évolution du régime d’intégration de la Communauté, les étapes de l’intégration économique seront aussi passées en revue.

§ 2: La Constitution économique et le Traité de Rome

D’une manière générale, la constitution détermine les droits fondamentaux et les devoirs des citoyens, ainsi que le contenu et les limites des pouvoirs63 de l’Etat. Au-delà des droits et des devoirs fondamentaux des agents économiques, une constitution économique peut aussi être considérée comme un cadre contenant des règles et principes pour les fonctions économiques publiques. Si cette définition était appliquée à la notion d’intégration dans son sens négatif, elle n’aurait pas beaucoup d’intérêt, car dans ce cas il ne serait pas question de fonctions économiques conjointes. Or, le TCEE d’abord, puis les traités CE et UE se sont engagés dans une intégration positive extensive, qui s’est approfondie dans le temps. Dans cette perspective, considérer les traités comme une constitution économique est une approche utile pour cerner l’essence économique de l’entreprise. Un avantage supplémentaire serait de mettre en évidence l’ambition intégratrice dans les traités successifs et dans le même schéma d’analyse.

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La Constitution économique se compose alors de trois sortes d’éléments principaux. Les premiers sont les buts ou les objectifs globaux à atteindre. Les seconds sont les instruments qui doivent servir à la réalisation de ces objectifs. Les troisièmes sont les principes qui déterminent le fonctionnement normal des institutions. Ces éléments sont complémentaires et corrélatifs. Cette Constitution économique n’est pas définie directement par les traités, mais elle résulte indirectement des articles de ceux-ci. Ainsi, si l’on prend en considération le traité CEE, les articles de la première partie intitulée « Principes », définissent la structure d’ensemble de la Communauté ; ils exposent les objectifs, précisent les instruments et indiquent les principes qui régissent son activité. Les objectifs et les instruments de réalisation ne forment un ensemble cohérent que si l’on reconnaît la portée de ces articles dans le cadre d’une Constitution économique. En effet, sans ces dispositions préliminaires, les autres dispositions seraient difficilement compréhensibles. La présence de ces dispositions préliminaires du traité est capitale dans la mesure où elles définissent la structure de la Constitution économique de la CEE, en décrivant les objectifs et les instruments.

De là découlent les éléments structurels de la constitution économique. Ainsi, l’article 2 énumère les objectifs globaux, c’est-à-dire les finalités de la CEE. Il indique également les deux principaux instruments de réalisation de ces buts : le Marché commun et le rapprochement des politiques économiques. Alors que le rapprochement des politiques économiques traduit une approche d’intégration par intervention, l’instauration du Marché commun est l’expression d’une approche d’intégration par le marché consistant en la mise en œuvre des règles non-discriminatoires pour la Communauté dans son ensemble64. Ces deux instruments sont à créer en prenant les mesures suivant : à savoir l’élimination des droits de douanes et des restrictions quantitatives, l’établissement d’un tarif douanier commun et d’une politique commerciale commune envers les Etats tiers, l’abolition des obstacles à la libre circulation des personnes, des services et des capitaux, l’instauration des politiques communes dans les domaines de l’agriculture et des transports, l’établissement d’un régime assurant la concurrence, la mise en œuvre des procédures permettant la coordination des politiques économiques des Etats membres, la création d’un Fonds social européen, l’instauration d’une Banque européenne d’investissement et l’association des pays et territoires d’outre-mer. Elles constituent pour la Communauté des objectifs immédiats65. Une fois ces mesures prises, autrement dit, après la mise en place de deux instruments, il faut entreprendre la réalisation des objectifs sectoriels qui sont des objectifs à coloration sociale ou politique66, ainsi que des objectifs à long terme ou les finalités de la CEE. Ces objectifs immédiats, avec le principe de non-discrimination en raison de la nationalité énoncé dans l’article 7 du traité CEE, devenu après modification l’article 12 TCE, devaient garantir le bon fonctionnement des institutions. Le tout est complété par un cadre institutionnel adéquat.

A) Des objectifs globaux ou lointains67
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La promotion d’un développement harmonieux des activités économiques dans la CEE, la poursuite de l’expansion économique continue et équilibrée, une stabilité accrue, un relèvement accéléré du niveau de vie comme conséquence logique de l’expansion et le développement des relations étroites entre les Etats membres, sont énumérés dans l’article 2 du traité comme objectifs économiques globaux de la CEE. Ce dernier objectif est également mentionné dans le préambule du traité qui déclare que les « Etats membres sont déterminés à établir les fondements d’une union, sans cesse plus étroite entre les peuples européens». Ceci permet d’affirmer que la Communauté a, dès le départ, des objectifs qui vont au-delà des considérations exclusivement économiques.

En ce qui concerne le premier objectif, le terme « harmonieux » ne signifie ni unitaire, ni uniforme68. Les différences de développement des économies nationales ou de certains secteurs demeureront. Ce qui semble être visé, c’est un développement sain, commun et parallèle de toutes les économies nationales comme de tous les secteurs. Ce développement harmonieux débute dès la période transitoire. Ce premier objectif peut être considéré aussi comme ayant pour but de promouvoir un développement « social harmonieux »69. Deux éléments semblent soutenir cette interprétation : les dispositions du traité sur la politique sociale et le Fonds social européen. Même si l’interprétation sociale est acceptée, la primauté de cet objectif reste douteuse. En effet, le Fonds social n’était pas doté de ressources importantes au départ, et les dispositions sociales du traité sont faibles au point d’être une simple liste programmatique dépourvue d’instrument spécifique. L’Acte unique européen et le Traité de Maastricht changeront cette situation avec l’introduction de la notion de « cohésion économique et sociale ».

Le second objectif est une expansion économique continue et équilibrée. Il correspond aux attentes de cette époque : le désir d’une croissance économique permanente et élevée. Elle vise non seulement un accroissement de la production, mais aussi une réelle expansion qui nécessite une exploitation optimale des facteurs de production. Cette expansion doit être « continue », non pas instable, mais « équilibrée ». Tous les secteurs de l’économie doivent donc participer à l’expansion. En effet, la Communauté se trouvera pendant plus de quinze ans dans un cycle de croissance réelle élevée, dont une partie peut être attribuée à l’intégration économique. Le fait qu’il n’y ait pas de référence explicite à l’environnement dans le traité prouve que ses rédacteurs n’avaient pas conscience des effets néfastes que pourrait impliquer la croissance équilibrée pour l’environnement.

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Le troisième but fait référence à la stabilité macroéconomique. A cet effet, une section sur la coordination macroéconomique, ainsi que des dispositions sur les taux de change et la balance des paiements sont incluses dans le Traité70. Ainsi, il faut éviter les crises et les ralentissements de la conjoncture économique. Cela suppose l’équilibre des trois composantes : l’accroissement de la production, le plein emploi et la stabilité des prix. De ce fait, ce troisième objectif exprimerait également l’orientation sociale de la Communauté71. Toutefois, pour que cette coordination macroéconomique nécessaire soit effective et suffisante, il aurait fallu prévoir des dispositions pour la conduite des politiques monétaires et fiscales nationales. Le Traité de Rome ne va pas aussi loin et ces carences seront éliminées avec la mise en œuvre de l’Union économique et monétaire.

Le quatrième objectif serait une conséquence logique du deuxième : l’expansion économique équilibrée devait induire un relèvement accéléré du niveau de vie. En effet, l’accroissement de la production et l’expansion économique doivent en premier lieu permettre une augmentation du niveau de vie et une amélioration de la qualité de la vie des citoyens. Cet objectif aussi semble ambigu. Par ailleurs, le traité ne contient pas de dispositions pour la politique concernant la protection des consommateurs qui est un élément important du niveau de vie, et le Conseil n’a jamais accepté une approche dans ce sens jusqu’au Traité de Maastricht.

Le dernier objectif est le développement des relations plus étroites entre les Etats membres. Il traduit le souhait que, grâce aux échanges économiques, des relations se nouent et se développent dans les autres domaines. Cet objectif est également mentionné dans le préambule du traité qui déclare que les Etats membres « sont déterminés à établir les fondements d’une union sans cesse plus étroite entre les peuples européens ». C’est la raison pour laquelle la CEE ne peut pas être considérée comme un rassemblement poursuivant des buts exclusivement économiques ; elle est un moyen et une étape de l’intégration qui tend à dépasser le cadre économique pour se réaliser dans le domaine de la politique étrangère et de sécurité commune72, de la culture et, comme les développements ultérieurs le confirment, dans le domaine de justice et affaires intérieures, notamment par la mise en œuvre d’un espace de liberté, de sécurité et de justice.

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La réalisation de la CEE est considérée comme un moyen et une étape de l’intégration européenne qui tendra à dépasser le cadre économique pour se réaliser sur des fondements établis par la CEE, dans les domaines de la politique étrangère et de sécurité commune, ainsi que dans le domaine de la justice et des affaires intérieures.

Les objectifs globaux de la Constitution économique européenne décrit ci-dessus, ne sont pas toujours précis. Ils présentent parfois certaines obscurités, lacunes, voire incohérences73. Par exemple, en ce qui concerne l’expansion équilibrée, s’agit-il d’un équilibre entre branche d’activité, entre régions ou même d’une expansion dans un climat de stabilité des prix ? Quelle est la différence entre expansion continue et relèvement accéléré du niveau de vie, y compris leurs aspects sociaux ? Par ailleurs, quelle est la signification précise du développement harmonieux des activités au niveau d’ensemble de la Communauté ? S’agit-il des composantes nationales ou régionales, cette notion est-elle différente de l’expansion équilibrée ? Il est possible d’allonger cette liste. Mais il faut être naïf pour croire que les imprécisions du traité résultent uniquement d’une mauvaise connaissance des mécanismes économiques. Les rédactions adoptées sont parfois volontairement vagues. Elles sont aussi souvent le fruit, soit de compromis de nature politique, soit du désir de ne pas vouloir envisager l’avenir74.

En effet, les rédacteurs du Traité reconnaissent qu’ils n’apportent que des réponses « soigneusement ambiguës », car chaque délégation nationale voulait y exprimer sa conception et son interprétation d’un traité difficilement conclu. Ainsi que le précise J.F.Deniau, l’un des rédacteurs du traité, « On peut même dire que tout le traité de Rome est soigneusement ambigu. C’est là son pêché originel. Entre la conception politique d’Adenauer ou de Schuman et celle commerciale des milieux de Hambourg ou de Rotterdam, il ne pouvait y avoir accord que sur une ambiguïté ou un malentendu. Ils ne vont cesser de se développer et la vie du Traité va être largement faite de ces affrontements entre les deux interprétations, nées dès le début des négociations et que les négociateurs n’auront jamais pu tout à fait concilier, encore moins unifier»75.

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Cette ambiguïté générale permet-elle d’affirmer que toutes les mesures prévues par le Traité ont une double portée : une valeur immédiate, technique pour résoudre les problèmes matériels, et une valeur d’intention à plus long terme, moins précise, mais tout aussi importante qui est de concourir au fleurissement d’une « solidarité de fait » qui conduise à son tour à « une union sans cesse plus étroite » ? L’interaction systématique entre les différents domaines du Traité qui a conduit à l’enchaînement des différentes étapes de l’intégration européenne que sont l’Union douanière, le Marché commun, l’Union économique et monétaire et l’Union politique, même si cette dernière n’est pas encore complète, justifie ce raisonnement.

On peut également prétendre sans courir beaucoup de risques que cette rédaction volontairement vague n’est pas nécessairement mauvaise. En effet, des modifications substantielles des traités opérées lors des conférences intergouvernementales ultérieures ont aussi été facilitées par le fait que le traité fondateur ne contenait pas toujours des dispositions précises.

B) Les instruments de la Constitution économique

L’article 2 du traité CEE, devenu, après modification, l’article 2 TCE, prévoit deux instruments de réalisation des objectifs globaux de la Communauté qui sont le Marché commun et le rapprochement des politiques économiques des Etats membres.

1. Le Marché Commun
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Le premier instrument, le Marché commun est l’expression du concept d’intégration économique qui constitue le principe constitutionnel de base. Il est également l’émanation de l’idée de solidarité entre les Etats membres. Le système communautaire est déterminé par cet axiome fondateur qui correspond aux caractères de ce que l’on appelle généralement le droit de l’intégration76. Tout comme la doctrine de la séparation des pouvoirs est à l’origine de l’Etat constitutionnel et démocratique moderne, les nouvelles structures mises en place dans le cadre du droit de l’intégration, tel qu’il s’est matérialisé dans les Communautés européennes, pourraient provoquer des transformations profondes à l’échelle internationale77. En effet, ce droit de l’intégration repose sur une prémisse qui est étrangère au droit international classique : celle de la divisibilité de la souveraineté. Les organisations internationales dans leur généralité reposent sur ce principe de structure : elles fournissent un cadre à la coopération, mais laissent intacte la souveraineté des Etats. Les rapports qui se développent dans de telles structures sont caractérisés par leur faiblesse et leur instabilité. En effet, à tout moment le droit international est susceptible d’être remis en cause par des actions des Etats. La création des Communautés a amené un véritable réaménagement des souverainetés étatiques, considérées indivisibles et intangibles. Or, la notion de souveraineté indivisible ferme les yeux au phénomène de l’intégration. Le deuxième instrument, le rapprochement des politiques économiques, par contre, exprime l’idée d’une simple coopération fondée sur le concept de souveraineté78. Certains auteurs, comme Denys Simon, qualifient ces instruments de réalisation comme des objectifs intermédiaires de la Communauté79. Les rapports entre la Communauté et les Etats membres sont verticaux dans le domaine de l’intégration alors qu’ils sont horizontaux dans le domaine de coopération.

Le Marché commun vise à établir une nouvelle entité économique, prévoyant notamment une modification des anciennes structures des Etats membres et l’élaboration de nouveaux centres de décision. Grâce à la mise en œuvre d’un important appareil doté de pouvoir de décision, il tend à la fusion partielle des économies nationales et la création d’une nouvelle entité économique, tout en limitant l’autonomie des Etats membres dans les secteurs économiques concernés. Le Marché commun n’est pas un concept fixe et il résulte des mesures immédiates que la Communauté doit progressivement prendre durant la période transitoire. Trois groupes de mesures sont distingués parmi les dispositions de l’article 3 TCEE, devenu, après modification, l’article 3 TCE à cet égard : le premier groupe concerne toutes les mesures nécessaires à l’établissement de l’Union douanière qui garantit la libre circulation des marchandises dans la Communauté80; le deuxième groupe de dispositions rassemble toutes les mesures qui réalisent les autres libertés, à savoir la libre circulation des travailleurs, de prestations de service, de l’initiative économique et des capitaux ; le troisième groupe prévoit l’instauration des politiques communes pour l’agriculture, ainsi que pour les transports. A cela s’ajoute la politique commerciale commune qui est la conséquence nécessaire de l’Union douanière81.

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L’article 3 du traité CEE prévoit les éléments nécessaires à la mise en place de ces deux instruments, ainsi que les principes de leur fonctionnement normal. Parmi ces éléments figurent particulièrement la création de l’Union douanière, la libre circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux, ainsi que les politiques communes, le tout formant le Marché commun.

a L’Union douanière comme première étape de l’intégration

L’Union douanière est basée sur le principe de la libre circulation des marchandises. Mais contrairement à une zone de libre échange, la libre circulation concerne non seulement les produits fabriqués chez les partenaires, mais aussi tous les produits, quelle que soit leur origine, qui se trouvent sur les territoires des pays membres. Ainsi les pays membres démantelant les barrières douanières82, éliminent les restrictions quantitatives aux échanges83 et introduisent un tarif douanier commun84.

Après dix réductions tarifaires successives depuis 1959, l’élimination des droits de douane à l’importation entre les pays membres fut réalisée85 le 1er juillet 1968, soit avec un an et demi d’avance sur la date limite prévue par le Traité, c’est-à-dire la fin de la période transitoire. Parallèlement au cheminement vers l’Union douanière, les Six renoncent à leur autonomie douanière et parviennent le 1er juillet 1968 à l’établissement du tarif douanier commun, appliqué par tous les Etats aux importations en provenance des pays tiers. Ces importations doivent être dédouanées une seule fois à l’entrée d’un pays membre et ensuite elles peuvent circuler librement sur le territoire douanier commun. L’existence d’un tarif douanier commun s’est accompagnée, pour les pays membres, de la perte des recettes douanières qui alimentaient le budget de la Communauté, et de la perte de la possibilité de mener une politique douanière indépendante, car celle-ci relève des compétences des institutions européennes.

b La politique commerciale commune
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Afin de gérer le tarif douanier commun, les pays membres doivent développer une86 politique commerciale commune. Pour pouvoir être fondée sur des principes uniformes87 les politiques nationales doivent être suffisamment unifiées. Dans son rapport88 général de 1969, la Commission semble répondre affirmativement à cette préoccupation, malgré les retards accumulés sur les dispositions du Traité, en particulier dans le domaine de l’encouragement aux exportations, de la politique à l’égard des ex-pays de l’Est et des régimes à l’importation, retards qui seront réduits grâce a une multitude d’instruments juridiques. Cette politique commerciale commune tient compte des effets favorables que la suppression des droits de douanes entre les membres peut exercer sur l’accroissement de la force concurrentielle des entreprises dans la Communauté. Après l’expiration de la période transitoire, cette politique est fondée sur des principes uniformes, notamment en ce qui concerne les modifications tarifaires, la conclusion des accords internationaux, l’uniformisation des mesures de libéralisation, la politique d’exportation, ainsi que les mesures de défenses commerciales, dont celles à prendre en cas de dumping et de subventions.89 La mise en œuvre de la politique commerciale commune relève donc de la compétence communautaire. Les institutions européennes établissent et modifient le tarif douanier commun, concluent des accords douaniers et commerciaux, harmonisent les mesures de libéralisation du commerce avec les pays tiers, définissent la politique commune d’exportation et prennent les mesures de défense contre les pratiques de commerce déloyales.

c La nature du Marché Commun
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Le Marché commun ne doit pas être confondu avec l’Union douanière, même si cette dernière en constitue le fondement. En effet, le fait que l’Union douanière ne soit pas le but final, mais une étape intermédiaire dans l’intégration européenne, est expressément stipulé dans les articles du Traité90 relatifs à l’instauration de l’Union douanière. En tant que fondement du Marché commun, l’Union douanière a pour but de garantir la libre circulation des marchandises. Elle couvre le domaine de l’intégration en tant que telle, pour lequel le Traité a établi des centres de décision adéquats. Par conséquent, son instauration relève d’un processus quasi mécanique. Le Marché commun ne se limite pas à la seule instauration de l’Union douanière. Au-delà de cette dernière, le Marché commun vise à garantir la libre circulation des facteurs de production : libre circulation des travailleurs91, libre circulation des services92 et libre circulation des capitaux93. La mobilité des facteurs de production n’est pas absolue, mais sujette à des limitations essentiellement basées sur le principe de non-discrimination basé sur la nationalité. Nous nous pencherons davantage sur ces aspects dans les chapitres ultérieurs de notre travail.

La Politique agricole commune et la Politique commune des transports constituent les deux autres éléments du Marché commun. A la fin de cette étape d’intégration, toutes les entraves à la libre circulation des marchandises sont éliminées et tous les facteurs de productions peuvent circuler sans discrimination fondée sur la nationalité.

2. Le rapprochement des politiques économiques
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Quant au deuxième instrument de la Communauté, le rapprochement des politiques économiques des Etats membres, il respecte les anciennes entités économiques et se réalise par une coordination des politiques dans certains secteurs de l’économie que le traité prévoit. Il s’agit donc d’une méthode de coopération et le Traité ne donne pas une idée précise de la teneur de cet instrument. La coordination et le rapprochement des politiques économiques sont réglés par le Titre II du Traité qui traite également des principes qui doivent assurer le bon fonctionnement du Marché Commun. Cela permet de conclure que le rapprochement des politiques nationales s’applique aussi au fonctionnement du Marché intérieur. Le Traité contient 19 articles relatifs à la coordination des politiques économiques94, de conjoncture95, monétaires et financières96, des taux de change97, sociales98 et régionales99. Cet amalgame doit aussi faire l’objet de critique car la politique commerciale, une conséquence directe de l’union douanière, n’appartient pas au domaine de la coordination mais de l’intégration.

La coordination est définie comme le fait « d’accorder des programmes élaborés indépendamment les uns des autres par des autorités différentes en vue d’un but parfois supérieur mais toujours commun »100. La politique poursuivie par un Etat membre peut avoir des effets perturbateurs pour les économies des autres Etats. La coordination a alors pour but d’éviter de telles perturbations. A ce titre, elle est plus une méthode de coopération entre les Etats indépendants que l’instrument d’une constitution économique, telle que le TCEE. Autrement dit, même si la coordination est admise dans le système communautaire comme un instrument, elle est avant tout un instrument intergouvernemental.

La coordination, l’harmonisation, le rapprochement ou encore l’ajustement des politiques entre les Etats membres dans le cadre communautaire sont déterminés par la réalisation des objectifs communs fixés par le Traité, par la diversité des situations nationales et par la mise en œuvre des mesures nationales visant la réalisation des objectifs communs. Souvent dans ce cadre, les Etats membres considèrent la coordination des politiques comme une « question d’intérêt commun », ce qui ne confère aux instances communautaires que des prérogatives limitées. Ainsi, la répartition des compétences dans la coordination des politiques économiques n’est pas systématique et varie selon les secteurs. Les compétences restent essentiellement nationales dans la coordination des politiques de conjoncture ; les Etats membres procèdent à un échange réciproque d’informations en ce qui concerne le rapprochement des politiques économiques et financières. Les organes communautaires ne se voient impartis que des compétences limitées et ne peuvent recourir qu’à des recommandations ou des avis, et exceptionnellement à des directives dans le domaine de la coordination des politiques des taux de change. Les instances communautaires ont la possibilité d’avoir recours aux instruments juridiques plus efficaces, règlements, directives et décisions pour mettre en place les Comités et régler les procédures dans les domaines de la politique sociale et régionale.

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L’élimination des barrières techniques aux échanges de produits industriels se basait traditionnellement sur l’article 100 TCEE, devenu, après modification, l’article 94 TCE, permettant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives qui ont une incidence sur le fonctionnement du Marché commun101. Pendant de longues années, la Communauté a tenté d’aligner les réglementations nationales sur une norme communautaire. Toutefois, cet alignement n’est pas aussi facile qu’il en a l’air. Car, les réglementions techniques concernent les systèmes de production, c’est à dire des investissements déjà effectués et leur harmonisation, impliquent parfois la nécessité pour les industriels de certains Etats membres de changer leurs systèmes de production en procédant à de nouveaux investissements

Le traité dans son article 189, devenu, après modification, article 249 TCE, a prévu des instruments juridiques différents selon que l’on se situe dans le domaine du Marché commun ou le rapprochement de politiques économiques des Etats membres. Toutes les mesures que les organes « dynamiques »102 doivent prendre dans le cadre du Marché commun pour réaliser l’intégration sont en général prises par voie de règlement, car seuls ceux-ci sont, de par le caractère normatif général et leur application directe, propres à créer un droit uniforme dans tous les Etats membres103. Par contre, les mesures à prendre dans le domaine du rapprochement des politiques économiques des Etats membres devraient être, en règle générale, prises par voie de directives. Effectivement, elles constituent, de par leur caractère étatique, le type d’acte le plus approprié à la coopération.

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En guise de conclusion de ce paragraphe, on peut déduire ce qui suit : alors que le premier élément, à savoir le Marché commun, est l’expression du concept d’intégration économique par le marché impliquant une idée de solidarité et des rapports verticaux entre la Communauté et les Etats membres, le rapprochement des politiques économiques exprime par contre l’idée de simple coopération, basée au moins implicitement sur le concept de souveraineté. Les relations entre la Communauté et les Etats membres sont du type intergouvernemental et horizontal. Le Marché commun visant à instaurer une nouvelle entité économique, conduit à une modification des anciennes structures économiques et prévoit la création de nouveaux centres de décisions avec le transfert de compétences adéquates, car l’instauration de ce Marché commun nécessite des mesures qui limitent l’autonomie des Etats membres dans les secteurs économiques concernées. Quant au rapprochement des politiques économiques, cet instrument est l’expression de l’intégration par intervention qui respecte les anciennes structures des économies et se réalise par la coordination des politiques dans les secteurs concernées.

C) Les principes structurels régissant le fonctionnement de la Constitution économique

Dans l’esprit du traité, le Marché commun n’est ni une entreprise statique, ni une fin en soi, mais un moyen destiné à servir la réalisation des objectifs finaux. C’est la raison pour laquelle les principes fondamentaux qui orientent le fonctionnement normal du Marché commun sont importants pour la Communauté. Le principe structurel de base est le principe d’intégration dont nous venons de tracer les contours ci-dessus. Il y a toutefois d’autres principes qui contribuent à la structuration de la Constitution économique des Communautés européennes.

Les principes constituent « la valeur ascendante » de la vie juridique contemporaine104. Selon J. Bouvier, l’existence de principes est inhérente à la notion même du droit : « par le terme principe, on entend des vérités ou des propositions tellement claires, qu’elles ne peuvent être prouvées, ni contredites, sauf par des propositions plus claires. (…) Un principe de droit existe avant qu’il ne soit exprimé dans la forme d’une règle ; le juge n’établit pas les principes du droit, il les reconnaît »105. Le terme « principe » correspond à une notion générique comprenant des catégories différentes de règles. Ainsi à coté des principes normatifs, il existe des principes d’interprétation : des méthodes et des techniques juridiques qui guident le juge dans l’accomplissement de sa mission. Si, dans ce dernier cas, le terme « principe » ne semble pas justifié, puisqu’il ne s’agit pas d’une règle de droit en tant que telle, elle révèle l’importance que revêtent ces techniques dans le processus d’élaboration et d’application du droit. Le juge emprunte alors l’une ou l’autre des méthodes à sa disposition, en fonction du caractère plus ou moins élaboré du système juridique dont il fait partie106.

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Les principes (généraux) du droit à caractère normatif peuvent être distingués, suivant la classification proposée par Joe Verhoeven, en fonction de leur origine, en principe axiomatique, structurelle et commune107. Les principes axiomatiques sont inhérents à la notion même d’ordre juridique, et du fait de leurs caractères fondamentaux, le juge n’éprouve pas la nécessité de les rattacher à une origine particulière.

Les principes structurels se rattachent à un ordre juridique particulier dont ils traduisent les préoccupations et les objectifs. Ils se déduisent de la nature, des caractéristiques et de l’économie de chaque système. A ce titre, ces principes, comme par exemple ceux de la solidarité et de concurrence régissant la construction communautaire, permettent au juge d’assurer le bon fonctionnement de l’ordre juridique dont il relève.

Enfin, les principes communs s’appliquent au sein des organisations regroupant plusieurs systèmes nationaux, comme l’ordre juridique international ou les Communautés/Union européenne. Dans le cadre de notre travail, ce sont les principes structurels qui seront revus.

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Ainsi, la signification des principes. qui doivent régir le fonctionnement du Marché commun, ressort des articles 3f108, i109 et j110, devenus, après modification, les articles 3 g111, i112, et j TCE, ainsi que des articles 4 et 7 du traité CEE, devenus, après modification, les articles 7 et 12 TCE. On peut ainsi distinguer le principe de légalité, d’égalité, de loyauté communautaire, de liberté économique, de non-discrimination, de concurrence, ainsi que le principe social et le principe de solidarité. La plupart de ces principes, comme par exemple la concurrence ou l’interdiction de toute discrimination, se rapportent directement au fonctionnement du Marché commun dont ils régissent le fonctionnement normal. Pourtant, ces principes peuvent aussi se référer à toute la Communauté, soit directement par l’intermédiaire du Marché commun, soit indirectement. Ce sont alors des principes constitutionnels qui déterminent l’activité de la Communauté dans son ensemble et qui caractérisent sa Constitution économique113. Ils sont également d’une importance capitale pour l’interprétation des traités. Ainsi, la CJCE a souvent recours à ces principes pour mieux saisir la signification des autres articles du Traité.

1. Le Principe de légalité

Le principe de légalité, pour la CEE est inscrit dans sa Constitution économique, à savoir dans l’article 4 (2), devenu, après modification, l’article 7 TCE qui stipule que « chaque institution agit dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le présent traité ». Le contrôle de légalité permet l’annulation de tout acte adopté en violation de ce principe.

2. Le principe d’égalité
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Il est indéniable que le principe d’égalité constitue un principe général qui occupe une place primordiale dans le système communautaire. Ce principe d’égalité s’adresse à tous les destinataires du droit communautaire : Etats membres, organes communautaires, particuliers en tant que ressortissants communautaires, aucun de ceux-ci ne pouvant demander un traitement privilégié par rapport aux autres. Si des exceptions à ce principe sont admises pour quelques cas particuliers, ceux-ci doivent être prévus par le Traité. Tout traitement privilégié au profit d’un particulier ou d’une entreprise, qui n’est pas justifié par le Traité, constitue une violation de ce principe. Ainsi, l’article 119 du Traité, devenu, après modification, l’article 141 relevant de la politique sociale, invite les Etats membres à assurer « l’application du principe d’égalité des rémunérations » entre les hommes et les femmes. La notion d’égalité de traitement est également sous-jacente à l’article 95, devenu, après modification, l’article 90 TCE qui interdit aux Etats membres de frapper les produits des autres Etats membres d’impositions intérieures supérieures à celles qui frappent les produits nationaux similaires. La place primordiale du principe d’égalité (de traitement) ressort également de l’ensemble de la jurisprudence communautaire qui a souligné à plusieurs reprises sa signification. En effet, la Cour affirme pour la première fois que « le principe général d’égalité, dont l’interdiction de discrimination en raison de la nationalité n’est qu’une expression spécifique, est un des principes fondamentaux du droit communautaire »114. Elle considère une quinzaine d’années plus tard que « l’interdiction de discrimination énoncée à l’article 40, paragraphe 3, alinéa 2, devenu, après modification, l’article 34, paragraphe 2, alinéa 3 TCE, n’est que l’expression spécifique du principe général d’égalité qui appartient aux principes fondamentaux du droit communautaire »115. La jurisprudence ultérieure de la Cour a souvent repris et développé cette conception en la matière. Même si ses arrêts rendus à propos de l’article 40 (3) (2), devenu, après modification, l’article 34 (3) (2) sont plus nombreux116, la Cour n’a pas manqué de réitérer cette affirmation dans le cas des dispositions relevant de domaines autres que le PAC, telles que l’article 119117, article 141 TCE, des règlements concernant la sécurité sociale des travailleurs migrants118 ou encore des dispositions du statut des fonctionnaires119. En outre, dans l’arrêt Krohn la Cour estime que le système imposant des contingents pour les importations de manioc en provenance de Thaïlande créait « une situation (…) contraire au principe d’égalité de traitement entre opérateurs économiques placés dans des situations comparables »120.

Le fait que la Cour préfère souvent relever le principe sous-jacent de l’égalité et ne se contente pas d’appliquer les règles, démontre qu’elle entend lui attribuer une valeur et une fonction supérieure dans l’ordre juridique communautaire. Si ces arrêts montrent que l’égalité constitue un principe structurel de l’ordre juridique communautaire que la Cour consacre en dehors même de tout fondement direct dans le Traité de Rome, il ne faut pas perdre de vue que les matières en question rentrent dans un cadre précis où le principe d’égalité est de rigueur.

3. Le principe de non-discrimination
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Le principe de non-discrimination, inscrit dans l’article 7 du TCEE, devenu, après modification, l’article 12 TCE, interdit « toute discrimination exercée en raison de la nationalité ». La non-discrimination dans la forme d’égalité de traitement avec les nationaux demeure le principe fondamental qui régit la libre circulation des travailleurs, leur non-discrimination dans le domaine social, le droit d’établissement, la libre circulation des services, etc. Ce principe ne déploie d’effet que dans le cadre du système communautaire, mais la Cour lui attribue un contenu large afin d’éviter que les Etats membres ne le détournent en instaurant des discriminations indirectes. Au terme de l’article 7, c’est l’ordre juridique communautaire qui conditionne l’étendue de ce principe. Par conséquent, le principe de non-discrimination ne s’impose que dans le cadre des relations intracommunautaires : « il n’existe pas dans le Traité de principe général obligeant la Communauté, dans ses relations externes, à consentir, à tous égards, un traitement égal aux pays tiers et les opérateurs économiques ne sont en tout cas pas fondés à invoquer l’existence d’un tel principe général »121 ; en outre, ne constituent pas de discriminations, les différences de traitements qui ne sont que la « conséquence automatique des différents traitements accordés aux pays tiers avec lesquels les opérateurs ont noué des relations commerciales »122.

Le respect de ce principe, dans l’ordre juridique communautaire, ne s’impose pas, en principe, aux Etats membres lorsqu’ils agissent dans les matières se situant en dehors du champ d’application matérielle de ce droit, et relevant de ce fait « de l’appréciation du législateur national »123. En d’autres termes, « le principe de non-discrimination consacré par l’article 7 ne peut être appliqué à des situations purement internes à un Etat membre qui ne présentent aucun lien de rattachement à l’une quelconque des situations envisagées par le droit communautaire »124, car cette disposition « n’impose pas à ceux-ci de traiter leurs propres ressortissants de façon égale »125.

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S’il ressort de la jurisprudence de la Cour que celle-ci a l’intention d’entraver le moins possible l’action des institutions dans les matières où elles disposent d’un large pouvoir d’appréciation et ne désire pas imposer le respect de ce principe aux Etats membres lorsqu’ils exercent des compétences nationales se situant en dehors du champ d’application matériel du droit communautaire, il n’en reste pas moins que dans le cas où elle juge ce principe applicable, elle lui attribue un contenu large. Elle cherche ainsi à repérer non seulement les mesures qui sont en contradiction directe avec l’interdiction expresse prévue dans l’article 7 et les dispositions spécifiques du traité en ce sens qu’elles fondent la différence de traitement sur la nationalité ou sur le sexe126. La Cour cherche également à repérer les interdictions plus difficilement détectables qui conduisent en réalité au même résultat et qui peuvent être qualifiées de « discriminations indirectes »127.

La Cour a explicité, pour la première fois dans l’arrêt Sotgiù du 12 février 1974, cette position en affirmant que l’ensemble des règles du Traité relatives à l’égalité du traitement « prohibent non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par l’application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat »128. Cet arrêt est très significatif en tant qu’il élargit la notion de discrimination afin d’éviter que les institutions communautaires ou le législateur national ne contournent impunément le principe d’égalité de traitement en employant des critères en apparence irréprochables, mais discriminatoires en réalité.

4. Le principe de libre concurrence

Un autre principe fondamental pour le fonctionnement du Marché commun est la libre concurrence. L’article 3 f du TCEE, devenu, après modification, l’article 39 TCE, mentionne le principe de concurrence qui ne doit « pas être faussée dans le Marché commun ». En effet, la libre circulation des marchandises ne peut être assurée qu’en décloisonnant les marchés nationaux pour les unifier dans le cadre d’un marché unique, en éliminant tous les obstacles à la concurrence. On comptait ainsi sur une concurrence aussi large que possible pour assurer la fluidité du marché et la mise en contact de tous les utilisateurs, quelle que soit leur nationalité, avec toutes les entreprises de la Communauté. La concurrence effective est donc au centre du système établi par le Traité de Rome. Elle assure les comportements compétitifs des entreprises et permet de protéger les intérêts des consommateurs en leur permettant de se procurer les biens et services aux meilleures conditions. Elle favorise l’efficience économique en créant un climat propice à l’innovation et au progrès technique.

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Toutefois, le modèle concurrentiel établi par le Traité pourrait comporter certains risques. Il est clair que les effets de la suppression des barrières douanières seront compromis si les ententes entre entreprises permettent de fausser, de restreindre, voire d’abolir la concurrence à l’intérieur d’un marché élargi. En effet, certains entrepreneurs pourraient réagir négativement à la pression concurrentielle créée par le Marché commun. Ainsi, pour remédier à l’intensification de la concurrence, ils pourraient renforcer les ententes nationales existantes ou établir de nouvelles ententes à l’échelle européenne. D’autres producteurs, ayant une position dominante sur un marché spécifique, pourraient tenter de la transformer en monopole en absorbant leurs concurrents, en procédant à des ententes129 ou à des concentrations130. Certains Etats membres pourraient prendre des mesures discriminatoires131 en faveur des entreprises nationales. Pour pallier ces risques et établir les règles d’une concurrence consciemment praticable à l’échelle communautaire, les Traités de Paris et de Rome ont posé les principes de l’interdiction des accords et pratiques concertés qui avaient pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. L’exploitation abusive de position dominante a été également interdite. Toute une politique de concurrence est développée à cet effet.

5. Le principe de libre exercice des activités économiques
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Le principe de libre exercice des activités économiques découle du fait que le Marché commun se fonde sur l’économie de marché, ce qui explique d’ailleurs la place primordiale accordée au principe de libre concurrence. En outre, l’entrée en vigueur du TCEE ne modifie pas le régime de propriété dans les Etats membres. Même si le traité ne le précise pas explicitement l’article 222, devenu, après modification, l’article 295 TCE, il respecte « le régime de la propriété privé dans les Etats membres ». Cette formulation laisse entendre qu’il se veut indifférent aux régimes nationaux de propriété, autrement dit le Traité ne protège pas expressément le droit de propriété. Si le Traité semblait ainsi prôner un statut de neutralité en matière de droit de propriété132, il trouve tardivement son expression dans l’ordre juridique communautaire avec l’introduction de la notion de droits fondamentaux. En effet, selon un leitmotiv jurisprudentiel bien connu, « les droits fondamentaux font partie intégrante du droit communautaire dont la Cour assure le respect »133.

C’est en 1979, lors de l’examen de l’affaire Hauer134 que la Cour a été confrontée à la question de savoir si la garantie accordée au droit de propriété par le Premier Protocole additionnel de la Convention européenne et les systèmes juridiques nationaux devait être intégrée dans l’ordre juridique communautaire. L’avocat général F. Capotorti estimait dans ses conclusions que « la règle exprimée dans l’article 222 du Traité, devenu, après modification, l’article 295 TCE, ne permettait pas de penser que la propriété privée était dans le droit communautaire plus nettement sauvegardée ou au contraire conçue d’une manière plus restrictive qu’au sein des droits nationaux…en vérité, cet article confirmait que le Traité n’avait pas voulu imposer aux Etats membres ou introduire dans l’ordre juridique communautaire aucune conception ou réglementation de la propriété »135. Les points de références permettant de résoudre le problème étaient constitués par les principes contenus dans les droits internes des Etats membres et les dispositions pertinentes du premier Protocole additionnel de la CEDH.

C’est ce raisonnement que la Cour résume en les termes suivants : « Le droit de propriété est garanti dans l’ordre juridique communautaire conformément aux conceptions communes aux Constitutions des Etats membres, reflétées également par le premier Protocole joint à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme »136. Si le droit de propriété est ainsi intégré dans l’ordre juridique communautaire et, si à ce titre, il bénéfice d’une protection communautaire effective, il faut tenir compte cependant du fait « qu’il est légitime de réserver aux droits fondamentaux l’application de certaines limites justifiées par les objectifs d’intérêt général poursuivis par la Communauté, dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à la substance de ces droits »137. En d’autres termes, la protection accordée par la jurisprudence communautaire au droit de propriété ne saurait être absolue.

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Dès l’arrêt Hauer, la Cour a pu considérer que l’interdiction des plantations nouvelles de vigne constituait une simple limitation du droit de propriété. En réalité, au niveau communautaire les atteintes portées à l’usage des biens, s’analysent également en une atteinte portée « au libre exercice des activités économiques »138. Ce principe a été dégagé par la Cour dans l’arrêt Nold s’agissant de la perte de la qualité de négociant en gros de première main.

6. Le Principe social

Même si le caractère avant tout économique des traités fondateurs est souvent mis en avant, force est de constater que le TCEE contient des dispositions dans le domaine social. Dès lors, il est permis de dire que la Constitution économique de la Communauté n’a pas négligé le social, même si les engagements de départ dans ce domaine sont plutôt timides. Ainsi, le principe social ou le principe de justice sociale139 qui n’est pas inscrit dans le traité dans ces termes, est d’abord assuré dans le TCEE par le principe de non-discrimination appliqué dans le domaine de libre circulation des travailleurs communautaires. Nous verrons ultérieurement que l’application de ce principe s’est constamment élargie par le fait que l’abolition des discriminations couvre progressivement toute discrimination dans le domaine du salaire, de l’accès à l’emploi, des conditions de travail, de la sécurité sociale etc., visant le travailleur communautaire, ainsi que sa famille. Ceci provient du fait que le fonctionnement du Marché commun ne peut pas et ne doit pas ignorer ses éventuels effets négatifs dans le domaine social. Ces effets négatifs doivent être évités, supprimés ou corrigés. C’est dans cette optique que le TCEE dans son article 3i, devenu, après modification, l’article 3 j TCE, a prévu « la création du Fonds social européen, en vue d’améliorer les possibilités d’emploi des travailleurs et de contribuer au relèvement de leur niveau de vie ».

La Cour de justice fait une nette allusion au principe de justice sociale dans l’affaire Defrenne :

« …Celle-ci (la Communauté) ne se limitant pas à une mission économique, mais devant assurer en même temps, par une action commune, le progrès social et poursuivre l’amélioration constante des conditions de vie et l’emploi des peuples européens, ainsi qu’il est souligné dans les traités »140.

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Si l’objectif de justice social n’est pas inscrit explicitement dans l’article 3 du TCEE, devenu, après modification, l’article 3 TCE, la présence dans le même traité de dispositions spécifiques, en particulier les articles 118, devenu, après modification, l’article 140 TCE, 118 A, devenu, après modification, l’article 137 TCE et 119, devenu, après modification, l’article 141 TCE, montre que la Communauté a reçu mission de poursuivre sa réalisation. En outre, ce principe a été introduit dans le Préambule de l’Acte Unique qui y fait expressément référence. C’est ainsi que les Etats membres se déclarent « décidés à promouvoir (…) l’égalité et la justice sociale »141, et « déterminés à améliorer la situation économique et sociale par l’approfondissement des politiques communes et par la poursuite des objectifs nouveaux, et à assurer un meilleur fonctionnement des Communautés, en permettant aux institutions d’exercer leurs pouvoirs dans les conditions les plus conformes à l’intérêt communautaire »142.

Ces principes qui orientent le fonctionnement du Marché commun sont des principes constitutionnels qui déterminent toute l’activité de la Communauté et qui la caractérisent, ainsi que sa Constitution économique. L’importance que leur attribue la Cour de justice sous la dénomination de « disposition juridique fondamentale »143, de « principe fondamental »144, de « règle essentielle »145, voire de « fondement de la Communauté »146, illustre bien cette structuration.

En effet, la constitution économique des Communautés, telle que définie dans le TCEE, peut se résumer en termes de trois axes économiques : libéralisation, normalisation et développement. La libéralisation d’échanges des biens et services, ainsi que la libre circulation des personnes, créent un nouveau marché unifié dans lequel les conditions de compétition doivent être normalisées, le tout devant s’impliquer dans un vaste mouvement d’expansion économique et de développement147.

7. Le principe de solidarité
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Ce principe joue un rôle prédominant dans le cadre de la Constitution économique européenne. Selon L-J. Constantinesco, la Communauté en est tributaire dans la mesure où tout le Marché commun et l’Union douanière sont l’expression même de ce principe et que les principes déjà mentionnés d’égalité et de non-discrimination ne sont que des parties intégrantes du principe de solidarité148. Par ailleurs, la notion de «préférence communautaire », mise en évidence dès 1968 par la jurisprudence dans l’arrêt Beux exprime la même idée de solidarité.

D’après l’article 5 du Traité, devenu, après modification, l’article 10 TCE, les Etats membres doivent prendre toutes les mesures générales ou particulières afin d’assurer l’exécution des obligations qui leur incombent en vertu du Traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté et de faciliter l’accomplissement de ces missions par Communauté. Ils doivent, par ailleurs, s’abstenir de prendre des mesures susceptibles de compromettre la réalisation des buts du Traité.

Dans le but d’éviter les inégalités et les déséquilibres entre les Etats membres dans l’application du droit communautaire, la Cour a eu souvent recours aux notions de solidarité et de coopération sans se fonder expressément sur l’article 5, devenu, après modification l’article 10 TCE. Dans un arrêt de 1973, elle a évoqué les « devoirs de solidarité acceptés par les Etats membres du fait de leur adhésion à la Communauté » »149. Cette solidarité, qui est au cœur de la Constitution économique européenne, exclut en outre la notion de réciprocité qui est de rigueur en droit international. Si l’arrêt précité ne mentionne pas explicitement l’article 5 du Traité, nouvel article 10, le contenu de la solidarité qui y est défini correspond aux obligations imposées par cette disposition. Cette notion apparaît comme un principe structurel propre à l’ordre juridique communautaire, dont cet article ne constitue qu’une expression.

Par ailleurs, la Cour a donné à cet article des dimensions plus larges touchant à tous les domaines d’action communautaire. Ainsi, elle soulignait dans un arrêt de 1969 que dans les domaines caractérisés par une interdépendance économique l’exercice de la souveraineté des Etats membres doit se concilier avec « la solidarité qui est à la base (…) de l’ensemble du système communautaire conformément à l’engagement stipulé par l’article 5 du Traité »150.

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Le fait que la solidarité constitue effectivement un principe général structurel de la Constitution économique européenne est surtout démontré dans la jurisprudence qui s’est basée sur ce principe afin de modifier le champ d’application de l’article 5, article 10 TCE. En effet, la Cour a estimé que lorsqu’un Etat membre rencontre des difficultés imprévisibles rendant l’exécution de ses obligations impossible, il doit les soumettre à la Commission, et qu’en vertu de l’article 5, qui leur impose « des devoirs réciproques de coopération loyale, la Commission et les Etats membres doivent collaborer de bonne foi en vue de surmonter ces difficultés dans le plein respect des dispositions du traité »151.

Cette référence aux devoirs réciproques signifie que la solidarité et la coopération ne sont pas des notions à sens unique, mais qu’elles impliquent l’engagement tant des Etats membres que des institutions communautaires. Il ressort de la jurisprudence que le principe énoncé dans l’article 5 du Traité, devenu, après modification, l’article 10 TCE, n’a pas pour unique destinataire les Etats, mais aussi les institutions communautaires. Le fait que la Cour ait inclus les instances communautaires dans le champ d’application de l’article 5, nouvel article 10, alors que la lettre de celui-ci ne s’adresse qu’aux Etats membres, traduit la reconnaissance du principe structurel qui est à sa base et qui joue un rôle primordial pour l’accomplissement de « l’ordre juridique nouveau »152 établit par les traités.

D) La structure institutionnelle créée par la Constitution économique

Comparée aux organisations internationales classiques où le « policy making » est concentré dans les mains d’organes composés de représentants des Etats, c’est-à-dire des représentants des intérêts nationaux, le droit de l’intégration tel qu’il est matérialisé dans les Communautés européennes présente une originalité. En effet, les Traités de Paris et de Rome constituent la première tentative, sur une échelle plus large et systématique, d’introduire dans la structuration d’un ensemble interétatique de nouveaux principes de représentativité153. La structure communautaire comporte en effet, en dehors du Conseil qui s’apparente encore aux organes internationaux représentatifs d’Etats, trois institutions qui donnent chacune des valeurs et forces distinctes: la Commission comme gardien de l’intérêt commun, le Parlement comme expression des forces populaires, la Cour de Justice enfin comme garante des valeurs juridiques. Même s’il y a des précédents, le plus important étant celui de la constitution tripartite de l’Organisation Internationale du travail, on peut affirmer que les traités instituant les Communautés sont les premières tentatives de créer de véritables pôles structurels de la représentation des Etats.

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Le Conseil est formé par les représentants des Etats membres154. Cette institution se situe, du point de vue de la légitimité, dans le cadre traditionnel des rapports interétatiques. Mais déjà dans le chef de cet organe, les conceptions internationalistes sont à certains égards dépassées pour faire place à l’intérêt commun.

L’assemblée, formée aux termes de l’article 137 du TCEE, devenu, après modification, l’article 189 TCE, « de représentants des peuples des Etats réunis dans la Communauté », est composée, selon l’article 138, devenu, après modification, l’article 190 TCE, de délégués que les parlements sont appelés à designer en leur sein ». Sans doute, l’expression n’est-elle pas neutre. Elle permet d’exclure la formation de circonscriptions électorales transfrontalières, de même que la participation des ressortissants extracommunautaires aux élections européennes. Elle bloque enfin l’idée d’une représentation d’entités intra-étatiques.155 Il convient de remarquer que le Traité se réfère ici à un principe, celui de la représentation populaire, qui est dans l’Etat démocratique le titre fondamental de la légitimité. Toutefois, tant que ne sera pas organisé un système d’élections directes, ce titre de légitimité restera incomplet.

Par une résolution du 30 mars 1962, l’assemblée décide de porter le nom de « Parlement européen ». L’expression eut à cette époque une portée politique malgré la fragilité « constitutionnelle » de cette mutation non prévue par les Traités. Il a fallu attendre l’Acte unique européen de 1986 pour voir cette appellation officialisée dans les traités. Elu au suffrage universel depuis 1979156, le Parlement européen présente aujourd’hui un visage original par rapport à la grande majorité des assemblées des organisations internationales.

Il est plus malaisé de préciser la position de la Commission sur la base des textes institutionnels du Traité. Ses membres reçoivent leur investiture par une décision collective des Etats membres, mais une fois investis, ils sont indépendants pendant la durée de leur mandat. Ce sont les modalités de cette investiture et cette indépendance qui caractérisent la Commission. En face d’un Conseil très profondément imprégné par la qualité de ses membres, la Commission est le représentant et le défenseur de l’intérêt commun. « C’est dans la reconnaissance de cet intérêt que réside la raison d’être et le titre légitime de cette institution »157.

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Pour ce qui est de la Cour de justice, le choix de l’investiture de ses membres est opérée également par décision collective des Etats membres. Une fois nommés, ses membres aussi sont indépendants durant leur mandat. Elle a la mission d’assurer le respect du droit et c’est là son titre de légitimité. Tout comme pour la Commission, celle ci se définit par référence à un système de valeurs. Sa compétence est obligatoire et exclusive. Sa mission juridictionnelle est définie comme étant d’assurer le « respect du droit », sans référence aucune à la nature des règles juridiques applicables. En outre, le principe corrélatif selon lequel tous les litiges qui relèvent de l’interprétation et de l’application du droit communautaire sont justiciables, implique la prohibition du non liquet, avec comme corollaire le principe selon lequel le juge communautaire est toujours obligé de statuer sous peine de commettre un déni de justice158. Il s’en suit que la juridiction communautaire dispose d’une grande liberté dans le choix de ses méthodes d’interprétation et de l’identification des sources du droit applicables, et d’une liberté entière dans la construction des solutions judiciaires.

Une importante conséquence de cette liberté laissée au juge communautaire, est le rôle joué dans la pratique par ce qu’on appelle les méthodes constructives d’interprétations159, à savoir la méthode systémique qui s’inspire de la structure communautaire et de son système juridique, ainsi que la méthode téléologique inspirée par les objectifs de la Communauté. La méthode systémique s’appuie sur les différents éléments du système que fournit le droit communautaire : l’esprit général des textes, la structure institutionnelle établie, la délimitation des pouvoirs et l’idée directrice des traités fondateurs. Par exemple dans l’arrêt du 5 février 1963160, dans l’affaire Van Gend-Loos où il est principalement question de l’effet direct du droit communautaire, la Cour s’inspire principalement des objectifs de la Communauté, de la structure institutionnelle et du système général du Traité. La même approche est appliquée dans le cas de l’arrêt du 15 juillet 1964, Costa c. ENEL161, pour démontrer la primauté du droit communautaire sur le droit interne.

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La méthode d’interprétation téléologique est intimement liée aux objectifs de la Communauté. Cette méthode s’est avérée particulièrement féconde dans la résolution des questions de nature économique, commerciale ou fiscale. Il s’agit ici des notions, telles que l’Union douanière, l’égalité de traitement et la non-discrimination, la libre circulation, la solidarité mutuelle, etc, qui ont fourni les thèmes d’un grand nombre d’arrêts portant sur les problèmes soulevés par la mise en œuvre du Marché commun sur lequel nous reviendrons dans les sections suivantes.

Grâce à ces méthodes d’interprétation, la jurisprudence de la Cour est devenue un important facteur d’évolution du droit communautaire en direction des objectifs que nous avons déjà étudiés. Il convient de remarquer que cette action créatrice n’a été possible que grâce à une constellation de plusieurs facteurs162 : une définition large des missions de la Cour de justice, en particulier sa mission de « gardienne du droit », une organisation de voies de recours diversifiée et l’existence d’un droit matériel qui permet l’application des méthodes d’interprétation constructives.

Le Traité sur l’Union européenne, en particulier sa version modifiée après Amsterdam, a élargi les compétences de la Cour de justice. La Cour de justice, et depuis le Traité de Nice, la Cour de justice et le Tribunal de première instance, « dans le cadre de leurs compétences respectives », sont investis de la mission d’assurer « le respect du droit dans l’interprétation et l’application du présent traité ». Cette disposition est riche de signification : d’une part, elle établit le fondement textuel de la nature « de Communauté de droit » qui caractérise l’ordre juridique des Communautés/Union européenne, d’autre part, elle reconnaît à la Cour de Justice une mission extrêmement large qui est d’assurer le respect par les institutions, les Etats membres et leurs ressortissants, de la « charte constitutionnelle de base »163 que constituent les traités.

Section 2: Les modifications introduites dans la Constitution économique par l’Acte Unique Européen

L’Acte unique européen (AUE), signé les 17 et 28 février 1986 et entré en vigueur le 1er juillet 1987, se présente comme une collection d’amendements et d’additions au Traité CEE. Si nous l’analysons du point de vue de la Constitution économique telle qu’étudiée dans la section précédente, nous constatons que les objectifs économiques, la structure du Marché commun, les quatre politiques communes attachées à l’instrument d’approximation des politiques économiques, les principes fondateurs de cette Constitution économique, ainsi que la structure institutionnelle de base ne sont pas modifiés. Toutefois la Constitution économique est renforcée dans sa structure et dans son fonctionnement.

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Sur le plan institutionnel, l’AUE apporte des changements considérables dans le fonctionnement des institutions communautaires. Dans cette perspective, il consacre, en marge des traités communautaires, l’existence du Conseil européen, généralise le système de délégation de pouvoirs par le Conseil à la Commission, crée une procédure de coopération avec le Parlement européen et établit le système de vote à la majorité qualifiée164. Ces avancées institutionnelles méritent d’être soulignées, car elles sont à l’origine d’une dynamique sociale qui est induite inévitablement par la Constitution économique européenne165, même si l’Europe sociale souffre d’un cadre institutionnel communautaire adéquat actuellement166.

En ce qui concerne la Constitution économique proprement dite, l’AUE donne une impulsion nouvelle et décisive en vue de l’achèvement du Marché intérieur qui consiste en la réalisation des libertés de circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux, en procédant à une réécriture de certaines parties du Traité. En vue de soutenir cette impulsion, l’AUE introduit cinq nouvelles additions dans le Traité : (i) le système de vote à la majorité qualifiée au Conseil concernant les matières relatives à l’achèvement du Marché intérieur, (ii) une définition explicite et sans ambiguïté du Marché intérieur, (iii) le principe de la reconnaissance mutuelle comme un principe régulateur, (iv) l’harmonisation des politiques de santé et de sécurité dans le milieu de travail et (v) la cohésion économique et sociale.

§ 1: La nouvelle dimension de l’intégration par le marché : le Marché intérieur

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Sans doute l’objectif de l’achèvement du Marché intérieur était aussi celui du TCEE, mais l’AUE en facilite les conditions de réalisation, notamment en créant une base juridique nouvelle, article 100 A, devenu, après modification, l’article 95 TCE, tout en prévoyant l’engagement d’une échéance. Il ne s’agit pas d’une nouvelle période de transition, mais d’une échéance pour que soient adoptées les mesures législatives communautaires nécessaires à l’élimination des derniers obstacles aux libertés de circulation, qui découlent de la disparité des législations nationales dans de nombreux domaines, de manière à réaliser le marché intérieur le 1er janvier 1993. La base juridique que prévoit l’article 100 A, nouvel article 95, est effectivement adoptée pour l’introduction du vote à la majorité qualifiée. Cette nouvelle méthode concerne également, tout au long du Traité les services, la libre circulation des capitaux et l’extension de la politique commune des transports, de manière à couvrir la politique maritime et aérienne.

Il convient de remarquer que le Traité instituant la Communauté européenne ignore le concept du « marché unique». Il se réfère généralement au stade du Marché commun et à son but final, le Marché intérieur qui, selon l’article 8 A de l’Acte unique, devenu, après modification, l’article 14 TCE, « comporte un espace sans frontière intérieure dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité ». C’est l’aboutissement naturel du Marché commun en franchissant certains obstacles techniques. En effet, selon la Cour de Justice, le Marché commun est une étape de l’intégration qui « vise l’élimination de toutes les entraves aux échanges intracommunautaires, en vue de la fusion des marchés nationaux dans un marché unique réalisant les conditions aussi proches que celle d’un véritable marché intérieur »167.

Les entraves techniques aux échanges proviennent des réglementations nationales qui imposent aux produits d’obéir à certains critères ou de correspondre à certaines normes spécifiques ou techniques. Celles-ci sont nécessaires pour différentes raisons. Le problème provenait non pas de leur existence, mais de la disparité qui existait d’un pays à l’autre. L’élimination des entraves techniques aux échanges se basait traditionnellement sur l’article 100 du Traité CEE, devenu, après modification, l’article 94 TCE, permettant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives qui ont une incidence sur le fonctionnement du Marché commun. Pendant de longues années, la Communauté a tenté d’aligner les réglementations nationales sur la norme communautaire convenue par le Conseil. Dans cette perspective, environ 250 directives d’harmonisation des législations ont été adoptées168. Cependant, alors que l’adoption de nouvelles dispositions réglait certains problèmes d’harmonisation de législation, les Etats membres adoptaient de nouvelles réglementations nationales et créaient d’autres entraves techniques aux échanges. C’est la raison pour laquelle la Commission a procédé à une nouvelle approche du problème, en se basant sur la jurisprudence de la Cour de justice.

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En effet, dans son célèbre arrêt du 20 février 1979 dans l’affaire « Cassis de Dijon »169, la Cour de Justice donnait une définition très large des obstacles à la liberté des échanges qui sont interdits par l’article 30, devenu, après modification, l’article 28 TCE, et suivants du traité CEE. Elle précisait dans ce contexte que tout produit légalement fabriqué dans un pays membre doit en principe être admis sur le marché de tout autre Etat membre. Autrement dit, peu importe qu’il n’y ait pas de discrimination directe ou indirecte, la réglementation nationale, quoique indistinctement applicable, doit être écartée dès lors qu’elle représente un obstacle aux échanges170. Cet arrêt, qui a donné lieu à une abondante littérature a marqué une étape décisive dans l’évolution de la jurisprudence relative à la prohibition des restrictions quantitatives et des mesures d’effet équivalent. Il écarte la thèse suivant laquelle l’application des articles 30 à 34 TCEE, devenus, après modification, les articles 28 et 29 TCE171, supposait au préalable l’harmonisation des législations nationales172. Le principe de la reconnaissance mutuelle fonde cette jurisprudence : les Etats doivent reconnaître comme équivalents les techniques, normes, contrôles, prescriptions de toutes sortes exigées par les autres Etats membres. Selon un autre arrêt de la Cour qui limite et précise la portée de l’arrêt Cassis de Dijon, les réglementations nationales ne doivent pas être discriminatoires quant aux opérateurs économiques auxquels elles s’appliquent et quant à leurs effets sur la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance des autres Etats membres173. Autrement dit, un pays ne doit pas créer des obstacles à l’entrée dans son territoire des produits concurrents d’un autre Etat membre, uniquement parce qu’ils sont légèrement différents des produits nationaux.

§ 2: Un nouveau moyen rapprochement des politiques économiques : le principe de la reconnaissance mutuelle

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En ce qui concerne les règles et normes existantes, une nouvelle approche en matière d’harmonisation technique et normalisation a été adoptée en 1985174. La clé de la nouvelle approche en matière d’harmonisation technique est la normalisation, autrement dit l’établissement des normes qui fixent la spécification de la production industrielle. Les normes sont adoptées par des organismes reconnus par le pouvoir public, notamment le Comité européen de normalisation (CEN), le Comité européen de normalisation électrotechnique (CENELEC) et l’Institut européen de normalisation des télécommunications (ETSI). Ces organismes européens veillent à ce que les normes qu’ils adoptent résultent du consensus de toutes les parties intéressées : producteurs, consommateurs, administrations etc.

Pour pouvoir exercer leurs effets escomptés, les normes européennes doivent être certifiées. En d’autres termes, il ne suffit pas qu’un produit soit conforme à une norme européenne pour qu’il puisse accéder aux marchés ; il faut encore que cette conformité soit reconnue par les organismes nationaux de ressort. La reconnaissance mutuelle des certificats de conformité aux règles et aux normes est donc essentielle à la libre circulation des marchandises. Ainsi, une résolution du Conseil fixe les principes directeurs de la politique européenne en matière de reconnaissance mutuelle175. Tout en assurant la libre circulation des marchandises et de produits de toutes sortes, évitant ainsi le recours à l’harmonisation par des mesures législatives spéciales, ce principe garantit le maintien des diversités nationales et contribue à l’élargissement de l’éventail des produits offerts.

§ 3: La recherche et le développement technologique

Notre but n’étant pas de nous livrer à une étude approfondie de la politique communautaire dans le domaine de la recherche et du développement, nous nous contenterons d’indiquer dans quel cadre et selon quels motifs cette politique trouve une place dans la Constitution économique européenne.

Les articles 130 F-Q du Traité CEE modifiés par l’AUE, devenus, après modification, les articles 163–173 TCE176, sont consacrés à la recherche et au développement. En effet, ces matières sont une nouvelle politique de la Communauté puisque l’article 130 F annonce que cette dernière a pour objectif de renforcer les bases scientifiques et technologiques de l’industrie européenne et de favoriser le développement de sa compétitivité internationale. Dans la réalisation de ces objectifs, il est spécialement tenu compte de la relation entre l’effort commun entrepris en matière de recherche et développement technologique, l’établissement du Marché intérieur et la mise en œuvre des politiques communes, notamment en matière de concurrence et d’échanges.

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Dans la poursuite de ces objectifs, la Communauté mène les actions prioritaires suivantes qui complètent les actions entreprises dans les Etats membres177 : (i) mise en œuvre de programmes de recherche, de développement technologique et de démonstration en promouvant la coopération avec les entreprises, les centre de recherches et les universités ; (ii) promotion de la coopération en matière de recherche, de développement technologique et de démonstration communautaires avec les pays tiers et les organisations internationales ; (iii) diffusion et valorisation des résultats des activités de recherche, de développement technologique et de démonstrations communautaire ; stimulation de la formation et de la mobilité des recherches de la Communauté.

Les raisons qui peuvent expliquer la matérialisation de cette politique sont les suivantes: à l’aube du 21ème siècle, l’Europe connaissait et connaît une transformation profonde de son économie. Les structures industrielles traditionnelles subissaient des transformations rapides. Les industries traditionnelles comme le textile étaient délocalisées dans des pays à bas niveau de salaires. La compétitivité de l’Europe dépendait de sa capacité d’adaptation dans cette période rapide de transformation scientifique. Afin de réussir dans un environnement international de recherche et de développement scientifique concurrentiel, il était essentiel que la Communauté essaye de tirer les bénéfices des économies d’échelles et que les pays membres coordonnent leurs activités dans ce domaine. De tels paramètres militaient en faveur d’une approche communautaire des politiques de recherches. En effet, du fait du coût élevé de la recherche, une politique européenne s’imposait pour définir les objectifs économiques, sociaux, politiques, voire même militaires de la recherche. Sur ces considérations, une multitude de projets est lancée à l’échelle communautaire. Le dernier en date est le 6ème Programme qui est également ouvert aux pays candidats.

§ 4: La cohésion économique et sociale

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L’AUE modifie aussi le Chapitre « politique sociale » et en inscrit un nouveau : celui de la « cohésion économique et sociale ». L’article 130 du Traité, devenu, après modification, l’article 158 TCE, précise qu’afin de promouvoir un développement harmonieux de l’ensemble de la Communauté, celle-ci développe et poursuit son action tendant au renforcement de sa cohésion économique et sociale, visant notamment la réduction de l’écart entre les niveaux de développement des différentes régions et le retard des régions les moins développées, y compris les zones rurales. Même si toutes les politiques de la Communauté peuvent contribuer au renforcement de la cohésion économique et sociale, le rôle essentiel est à jouer par les Fonds structurels. On élargit ainsi la base juridique d’une politique initiée par le TCEE et par l’établissement en 1975 d’un Fonds régional de développement. Dans la terminologie communautaire, on entend par « Fonds structurel » le Fonds européen de développement régional (FEDER), le Fonds social européen (FSE), le Fonds européen d’orientation et de garantie agricole (FEOGA), et l’instrument financier d’orientation de la pêche (IFOP).

Le but poursuivi par l’instrumentalisation de la cohésion économique et sociale est de réduire les différences régionales dans le domaine de développement économique178. Comme le souligne le Président du Parlement européen, l’expression « cohésion économique et sociale » « est particulièrement heureuse dans la mesure où elle sous-entend l’idée que la dimension sociale de la Communauté est tout aussi nécessaire que son développement économique »179. L’objectif est de promouvoir un développement harmonieux dans l’ensemble de la Communauté en évitant un éventuel « dumping social ». Ce chapitre montre aussi, la corrélation entre la politique sociale, la politique économique et la politique régionale. Ainsi, dans son action de renforcement de la cohésion économique et sociale, la Communauté cherche à promouvoir un développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques, un niveau d’emploi élevé, l’égalité entre les hommes et les femmes et un niveau élevé de protection et d’amélioration de l’environnement. Afin de rendre les régions plus attractives sur le plan économique et social et de favoriser la création d’emplois durables, la Communauté soutient aussi le développement culturel, la qualité de l’environnement naturel et le développement du tourisme.

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Pour la réussite du Marché intérieur, la Communauté a dû procéder à des réformes des fonds structurels. Ces réformes ont pour but de favoriser des actions intégrées entre une politique sociale et une politique régionale. Ainsi, le Fonds social, institué en vertu de l’article 123 du TCEE, devenu, après modification, l’article 146 TCE, est reformé en 1971, 1977, 1978 et 1983, pour répondre aux nouveaux besoins. Les Fonds existants dans les domaines social (FSE), agricole (FEOGA) et régional (FEDER) sont à nouveau reformés en 1988 pour pouvoir mettre en œuvre des actions intégrées dans le cadre de la réalisation des objectifs affichés par l’Acte unique. Cette reforme est articulée autour des principes suivants qui sont élaborés en tenant compte de carences des politiques mises en œuvre durant les périodes précédentes : concentration des interventions, partenariat, meilleure gestion des fonds, simplification, suivi et flexibilité.

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Dans un souci d’efficacité, y compris au niveau budgétaire, les objectifs des politiques structurelles de la Communauté seront dans un premier temps concentrés et limités à cinq180. Focalisés sur les régions en retard de développement181, les régions en reconversions industrielles182, la lutte contre le chômage, la lutte contre le chômage des jeunes et le développement des zones rurales, ces objectifs visent essentiellement à corriger les distorsions existantes et celles créées par le fonctionnement du marché183.

Pour assurer l’efficacité de la Constitution économique, quatre principes sont adoptés en 1998 : partenariat, concentration, programmation et additionnalité184. Le principe de partenariat qui porte sur la répartition, le financement, le suivi et l’évaluation des actions, se fait entre la Commission, l’Etat membre et les autorités locales. Le principe suivant correspond à une meilleure gestion des Fonds et à un accroissement de leur montant financier. Ainsi entre 1987 et 1993, les fonds passent de 7 à 14 milliards d’Ecus en termes réels. Il convient de signaler qu’une nouvelle réforme des Fonds structurels interviendra en 1993, après la mise en œuvre du Traité sur l’Union européenne. Nous reviendrons sur ces développements dans la section suivante.

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L’AUE approfondit la dichotomie entre « l’intégration par régulation et l’intégration par compétition »185 et renforce les éléments hors marché du TCEE186. Selon certaines critiques néolibérales, la nouvelle approche introduite par le Traité est contradictoire en soi : dans cette perspective, même si l’article 100 B TCEE187 introduit de manière préférentielle la méthode de reconnaissance mutuelle, les principes des pouvoirs énumérés dans l’article 100 A, devenu, après modification, l’article 95 TCE, concernant l’harmonisation des différentes politiques, ne limite pas clairement l’étendue de l’harmonisation des législations dans l’optique de la réalisation du marché intérieur. Ainsi que le montrent les développements précédents, le principe de reconnaissance mutuelle était surtout conçu pour surmonter les carences dans les procédures d’harmonisations communautaires en établissant un cadre réglementaire qui respecte les diversités et un processus de compétition réglementaire (regulatory competion). On avait espéré que ces deux processus conduisent à un régime légal plus efficace. Même l’introduction du vote à la majorité qualifiée était considérée comme un moyen d’assurer la réalisation d’un agenda plutôt néolibéral188. Toutefois, force est de constater que le programme prévu pour la mise en œuvre du Marché intérieur n’a pas été à la hauteur des attentes : dans la mise en œuvre du principe de la reconnaissance mutuelle, on a rencontré des difficultés. Même dans les domaines où cette mise en œuvre a été la plus réussie, on a dû adopter un cadre plus réglementaire à l’échelle communautaire et nationale189.

Section 3: La Constitution économique et le Traité sur l’Union européenne

De la réalisation d’une union douanière on est passé à l’établissement d’un marché commun, puis à l’achèvement du marché intérieur au 1er janvier 1993, avec l’entrée en vigueur du Traité sur l’Union européenne. Connu aussi sous le nom de « traité de Maastricht », le Traité sur l’Union a été négocié seulement trois années après la mise en œuvre de l’Acte unique européen. Il a été signé au mois de décembre 1991 et est entré vigueur le 1er novembre 1993, après une période tumultueuse de ratification marquée par les cas danois, britannique et allemand. Le Traité de Maastricht, comparé à l’acte unique, est une avancée considérable pour l’Union dans le domaine de l’approfondissement. En effet, alors que l’Acte unique poursuivait le but de faire aboutir le Marché commun à sa conclusion logique, le Traité de Maastricht signifie un grand départ du TCEE. Cela est vrai pour les aspects tant politiques qu’économiques que pour la structure économique du Traité. Ce n’est pas pour autant que l’on pourrait annoncer la fin de la Constitution économique190.

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En effet, les buts économiques dans le Traité sont reformulés et élargis. Ainsi, le deuxième instrument de la Constitution économique, le rapprochement des politiques économiques, est remplacé par les politiques communes191. Un troisième instrument général, à savoir l’Union économique et monétaire (UEM) comportant à terme une monnaie unique, est ajouté avec une base légale appropriée. Certains principes sont aussi introduits. Avec la réalisation de la monnaie commune, l’EURO, une nouvelle étape est franchie

Avec le Traité de Maastricht, la Constitution économique de la Communauté se voit donc attribuer de nouveaux objectifs qu’il convient d’atteindre selon un calendrier comportant des étapes et des échéances déterminées. Elle vise toujours à encadrer le processus d’intégration des marchés nationaux et fixe à cet effet des objectifs. Avec TUE d’une part et les modifications que celle-ci apporte au TCEE qui devient TCE, nous assistons, en quelque sorte à une « actualisation » des objectifs assignés à la Communauté ou à l’Union. Les objectifs actualisés, avec une coloration plutôt socio-économique, sont énumérés dans les articles 1 à 3 TCE et B TUE, devenu, après modification, l’article 2 TUE. Cette actualisation remet à jour à son tour le contenu de la Constitution de la Communauté ou de l’Union.

§ 1: La reformulation des objectifs économiques et des principes dans le cadre de la Constitution économique européenne

L’objectif de l’établissement d’un Marché commun et d’une Union économique et monétaire entre les Etats membres, formulé par l’article 2 du TCE, joue en règle générale un rôle prédominant dans les analyses doctrinales de la Constitution économique de la Communauté, celle-ci se rapportant au processus d’intégration économique voulu par les traités fondateurs. Ce processus, qui n’est pas achevé, comprend une série d’étapes inscrites en tant qu’objectifs dans les articles préliminaires des traités. A chacune de ces étapes correspond ainsi un degré supplémentaire d’intégration économique (A)192. Le TCE enrichit la Constitution économique également au niveau des principes. Le plus significatif pour notre travail est le principe de subsidiarité (B).

A) Les nouveaux objectifs de la Constitution économique européenne

L’article 2 du TCE qui fixe la « mission » de la Communauté, présente sans doute une importance primordiale pour sa constitution économique. En effet, cet article dispose que :

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« La Communauté a pour mission, par l’établissement d’un marché commun, d’une union économique et monétaire, et par la mise en œuvre des politiques ou des actions communes visées aux articles 3 et 3A193, de promouvoir un développement harmonieux et équilibré des activités économiques dans l’ensemble de la Communauté, une croissance durable et non inflationniste respectant l’environnement, un haut degré de convergence des performances économiques, un niveau d’emploi et de protection sociale élevé, le relèvement de la qualité de vie, la cohésion économique et sociale et la solidarité entre les Etats membres».

La rédaction de cet article traduit, lorsqu’on le compare à son contenu de 1957, les profondes mutations de l’environnement économique dans lequel se trouve l’entreprise d’intégration européenne194. En même temps, les termes de cette disposition contiennent les nouveaux objectifs de cette intégration. Ainsi, l’objectif de l’union économique et monétaire est affirmé à coté de celui du Marché commun. Il prend le relais du rapprochement des politiques économiques des Etats membres. « Il s’agit incontestablement de la plus importante novation apportée par le traité sur l’Union au système communautaire, mais aussi de celle qui risque de se révéler la plus contraignante pour les économies des Etats membres et tout particulièrement pour leurs politiques sociales.»195.

1. Le développement harmonieux et équilibré des activités économiques

On y lit que le développement économique doit être « équilibré (…) dans l’ensemble de la Communauté ». Le traité considère donc que le développement équilibré des activités économiques est celui qui n’aboutit pas à des déséquilibres sociaux et territoriaux. En ce sens, cet adjectif annoncerait les objectifs liés à un niveau d’emploi et de protection sociale élevé, comme celui de la cohérence économique et sociale.

2. Le niveau d’emploi et de protection sociale élevé

« Le niveau d’emploi et de protection sociale élevé » apparaît comme un objectif nouveau. Le traité, en ne séparant pas ces deux objectifs, indique la nécessite de leur poursuite simultanée et met l’accent sur les politiques de régulation du marché. « Le relèvement du niveau et de qualité de vie » et « la cohésion économique et sociale et la solidarité entre les Etats membres sont les autres objectifs qui sont inscrits à l’article 2 par le TUE ».

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Cet article n’est pas la seule disposition consacrant les finalités économiques de l’intégration européenne. Mis à part les préambules des Traités de Paris, Rome et de Maastricht, l’article B, devenu, après modification, l’article 2 TUE, précise les objectifs des trois « piliers » de l’Union européenne. L’alinéa 1 de cette disposition porte sur le domaine économique :

« L’Union se donne pour objectif :
de promouvoir un progrès économique et social équilibré et durable, notamment par la création d’un espace sans frontières intérieures, par le renforcement de la cohésion économique et sociale et par l’établissement d’une Union économique et monétaire comprenant à terme, une monnaie unique, conformément aux dispositifs du présent traité… »

Cet article énumère également d’autres objectifs pour l’Union, à savoir « d’affirmer son identité sur la scène internationale (..) », « de renfoncer la protection des droits et des intérêts des ressortissants des Etats membres par l’instauration d’une citoyenneté européenne », « de développer une coopération étroite dans le domaine de la justice et des affaires intérieures », « de maintenir intégralement l’acquis communautaire et de le développer (..). ».

3. Le progrès économique et social équilibré

On voit que le premier objectif affecté à l’Union européenne consiste dans la promotion d’un « progrès économique et social équilibré». Il faut souligner que dans cette formule tous les mots ont été longuement pesés196. C’est ainsi que la liaison immédiate du progrès social au progrès économique correspond à la volonté d’affirmer le caractère non exclusivement économique de la construction européenne, beaucoup plus clairement que ne le fait le Préambule ou l’article 2 originaire du Traité de Rome. Le rappel de l’obligation de promouvoir le progrès social, explicité en tant que premier objectif de l’Union, est loin d’être indifférent, comme les difficultés du consensus sur la dimension sociale du marché intérieur et l’opting out consenti au Royaume-Uni dans ce domaine le prouvent. On souligne également que ce progrès économique et social doit être « équilibré », ce qui correspond à une référence explicite au principe de cohésion économique et sociale. De même, la notion de progrès « durable » renvoie à l’idée d’une croissance non inflationniste.

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La terminologie adoptée par les traités nous indique les éléments de cette Constitution économique. En effet, l’article B, devenu, après modification, l’article 2 du Traité sur l’Union, définit les « objectifs » de l’Union, l’article 2 TCE détermine la « mission » de la Communauté et les articles 3 et 3A, devenu, après modification, l’article 4 TCE, énumèrent les actions que les institutions et les Etats membres doivent entreprendre en vue de réaliser les objectifs énoncés à l’article 2. Ainsi, selon l’article 3, l’action de la Communauté concerne l’élimination, puis l’interdiction des droits de douanes et les restrictions quantitatives à l’entrée et à la sortie des marchandises, la politique commerciale commune, le marché intérieur qui est caractérisé par l’abolition entre Etats membres des obstacles à l’exercice des quatre libertés, des mesures relatives à la libre circulation des personnes, la politique commune dans le domaine des transports, le rapprochement des législations nationales dans la mesure nécessaire au fonctionnement du Marché commun, la politique dans le domaine social comprenant un Fonds social européen, le renforcement de la cohésion économique et sociale, etc. Nous savons que le Traité d’Amsterdam a communautarisé en partie le Titre VI concernant la coopération dans le domaine de justice et affaires intérieures, et a introduit « la promotion d’une coordination entre les politiques de l’emploi des Etats membres en vue de renforcer leur efficacité par l’élaboration d’une stratégie coordonnée pour l’emploi » parmi les actions de la Communauté.

4. Une approche plus dynamique de la cohésion économique et sociale

Nous voyons que l’objectif de la cohésion économique et sociale est une fois de plus mis en avant par le Traité sur l’Union. Nous estimons nécessaire de nous attarder sur ce point, car depuis le Traité sur l’Union, la cohésion économique et sociale constitue un des piliers de la Communauté européenne197. Cette prise de conscience de l’ampleur du phénomène, à la suite de l’adhésion de la Grèce, du Portugal, et de l’Espagne, avait mis en œuvre le Fonds de cohésion le 17 mai 1994. Le Fonds a pour objectif de renforcer la solidarité communautaire, en contribuant financièrement à la réalisation des projets dans le domaine de l’environnement ou celui des réseaux transeuropéens. Les bénéficiaires ne sont pas des régions, mais des pays à part entière : ceux dont le PNB par habitant est inférieur à 90 % de la moyenne communautaire. Ainsi, à côté de la Grèce, l’Espagne et la Portugal, l’Irlande bénéficie de ce Fonds198.

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Cette instrumentalisation s’est accompagnée en parallèle des réformes des Fonds structurels, en vue de soutenir les objectifs assignés à l’Union. En effet, les Fonds structurels que nous avons introduits dans les sections précédentes ont été réformés en 1993 et en 1999. La réforme de 1999 reprend globalement les perspectives dégagées en 1993, tout en renforçant les quatre principes que sont la concentration, le partenariat, la programmation et l’additionnalité. La réforme de la politique structurelle, qui constitue à nos yeux la première démonstration du caractère dynamique de la Constitution économique européenne, a été réalisée dans le cadre de l’Agenda 2000199, afin d’améliorer l’efficacité des instruments structurels et de préparer le futur élargissement. Tout en affirmant la cohésion économique et sociale, il ne propose pas d’augmentation considérable de la part du budget européen allouée aux fonds structurels. Ainsi, il est proposé que celle-ci soit plafonnée à 0,46 % du PIB200.

Selon les perspectives financières de l’Union relatives à la période 2000–2006, 31 milliards d’Euros en moyenne annuelle étaient prévus dans le cadre des actions structurelles201. En dépit de cet accroissement, qui a été permis avec le budget européen qui représente 1,27 % du PIB communautaire, l’objectif cohésion de la Constitution économique n’est pas pour autant considérablement honoré. Aussi contradictoire que cela puisse paraître, certaines des modifications introduites dans la Constitution économique par le Traité de Maastricht, comme le policy-mix européen202, constituent de véritables obstacles203 au fonctionnement efficace de celle-ci.

La mise en œuvre de cette politique structurelle doit avoir lieu dans le strict respect de l’acquis communautaire. Dans cette perspective, la Commission doit veiller à ce que les actions financées par les fonds et les autres instruments financiers soient conformes aux dispositions du Traité et des actes arrêtés en vertu de celles-ci, ainsi qu’aux politiques communes. A cet effet, quatre thèmes font l’objet d’une attention particulière204 : l’égalité des chances entre les hommes et les femmes, les règles communautaires relatives aux marchés publics, la politique de concurrence et l’environnement.

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La proposition par la Commission européenne de réformer les règlements communautaires relatifs aux Fonds structurels constitue à nos yeux un autre élément significatif du caractère dynamique de la Constitution économique européenne qui peut être observé dans le cadre de la cohésion économique et sociale. Dans le cadre de cette réforme, les objectifs de la cohésion économique et sociale sont réduits205 de cinq à trois206, et l’un des quatre principes gouvernant le gestion de ces fonds, la concentration, est privilégié. Le Conseil européen de Berlin du 1999 approuve l’Agenda social, ainsi que la proposition de réforme de la Commission concernant les règlements relatifs aux Fonds structurels. Dans le cadre de cette réforme, le total des dépenses des fonds structurels sera réduit de 29,4 milliards d’euros en 2000 à 26,7 milliards d’euros en 2006. En outre, la politique régionale de l’UE sera plus concentrée, plus simplifiée et plus décentralisée.

Toutefois, la politique de cohésion économique et sociale dans le cadre de la Constitution économique connaît, après les élargissements de 2004 et de 2007, un changement de nature : elle s’applique à un ensemble beaucoup plus hétérogène, la plupart des nouveaux adhérents ayant des niveaux de développement inférieurs à ceux de l’Union européenne à 15. L’agenda budgétaire étant revu à la baisse207 pour la période 2007–2013, malgré les négociations de préadhésion, on peut avoir de sérieux doutes en ce qui concerne le développement adéquat de la constitution économique208. En effet, ces élargissements augmentent le PIB de l’Union européenne de 6 % environ pour un accroissement de la population de 24 %209. Cela fait passer de 73 à 154 millions d’habitants, soit près du tiers de la population totale de l’UE, la population éligible aux interventions des Fonds structurels. C’est la raison pour laquelle, une nouvelle dynamique de la politique de cohésion économique et sociale semble nécessaire. Cela impliquerait en particulier un accroissement sensible des crédits de cohésion.

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B) L’enrichissement des principes de la Constitution économique européenne avec le Traité sur l’Union européenne : le principe de subsidiarité

Le Traité de Maastricht ajoute deux groupes de principes à ceux contenus dans le Traité de Rome. Le nouvel article 3 A (3) inséré dans le Traité CE, devenu, après modification, l’article 4 TCE, précise que « Cette action des Etats membres de la Communauté implique le respect des principes directeurs suivants : prix stables, finances publiques et conditions monétaires saines et balance des paiements stable ». Selon l’article 3 A (1), « l’action des Etats membres et de la Communauté sera conduite conformément au respect du principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre ». Cette disposition est reprise dans l’article 3 A (2) qui, comme les précédents, est constitutionnel par nature210. Il convient de remarquer que ces principes étaient inexistants dans le TCEE, toutefois nous les avions étudiés comme des principes sous-jacents au Traité de Rome.

Ainsi, avec l’introduction des principes d’économie ouverte et de concurrence libre dans le traité, l’Union européenne semble avoir fait un saut qualitatif en avant, qui romp avec les pratiques interventionnistes des années 50. Les conséquences à long terme de ces principes seraient donc considérables. Les deux autres principes fondateurs inscrits dans le traité sont la « subsidiarité » et l’« acquis communautaire ». Le plus important de ces principes, la subsidiarité, est mentionné à plusieurs endroits dans le traité.

1. Les fondements du principe de subsidiarité

Le Préambule du TUE exprime la volonté des auteurs que les décisions soient « prises le plus près possible des citoyens, conformément au principe de subsidiarité »211. L’article 2 des Dispositions communes du TUE dispose que les « objectifs de l’Union soient atteints dans le respect du principe de subsidiarité… »212. Enfin, l’article 5 TCE, ancien article 3 B, contient dans son paragraphe 2 l’expression la plus accomplie de ce principe : « dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la Communauté n’intervient conformément au principe de subsidiarité que si et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par le Etats membres et peuvent donc en raison de ces dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire ».

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Ce principe est apparu pour la première fois explicitement dans un texte communautaire dans le projet de Traité instituant l’Union européenne en 1984, dont le Préambule indiquait : « l’union n’agit que pour mener les tâches qui peuvent être entreprises en commun de manière plus efficace que les Etats membres œuvrent séparément ». Le Rapport Giscard d’Estaing213 sur ce principe définit, à coté de la subsidiarité dite verticale qui concerne la distinction des pouvoirs de la Communauté des Etats et des régions, la subsidiarité dite horizontale qui distingue ce qui relève des pouvoirs publics et ce qui dépend de la société civile.

Dans ce rapport, la question du critère d’application du principe de subsidiarité est également soulevée. C’est en fonction du critère d’efficacité des tâches que la répartition des compétences doit être fixée. Par conséquent il y a lieu d’établir une double distinction. La première concerne le critère de définition de l’efficacité des tâches : « selon une première approche, les Etats ne transfèrent au niveau supérieur que les tâches qui seront mieux réalisées au niveau communautaire, alors que selon la deuxième approche, on ne transfert au niveau communautaire que les tâches dont les dimensions dépassent les frontières nationales. Quant à la deuxième distinction, elle porte sur la nature de la répartition des compétences : « il faut observer que le principe de subsidiarité peut apparaître sous deux angles différents : au niveau de la définition des compétences et dans l’exercice des compétences ».

Le rapport Padoa-Schioppa214 a présenté l’essai de clarification le plus cohérent du principe de subsidiarité215. Ainsi, ce principe découle des principes économiques du gouvernement à plusieurs niveaux : « le critère essentiel pour déterminer le niveau de gouvernement le plus efficace pour une fonction donnée est l’incidence des coûts et avantages de l’action envisagée. Le niveau du gouvernement le plus approprié pour un bien public donné est, en principe, celui qui englobe la plus grande partie de ces coûts et avantages. Dès lors, le niveau de gouvernement adéquat est le niveau le plus bas auquel la fonction en cause peut être efficacement exercée. C’est ce qu’on appelle le principe de subsidiarité »216.

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En matière de politique sociale, le Rapport Padoa-Schioppa considère que le principe de subsidiarité n’a pas été respecté dans le passé, et que cela est dû à une grande intervention communautaire. En effet, le Rapport précise que, « dans le passé, les efforts accomplis par la Communauté pour légiférer dans certains de ces domaines n’ont, de l’avis du Groupe, pas été particulièrement fructueux, ni même nécessaires sur le plan fonctionnel »217. Par conséquent, il faut à l’avenir réaliser une plus grande sélectivité dans les responsabilités de la Communauté. Dans le domaine de la politique sociale et de la réglementation du marché de l’emploi, « le rôle attendu de la Communauté, au moins pour l’harmonisation des législations pourrait être réduit »218.

2. La portée du principe de subsidiarité

Telle qu’exprimée dans le Préambule du TUE, la subsidiarité apparaît comme un principe politique qui préside à la répartition constitutionnelle des compétences et vise à concilier deux objectifs : la poursuite de l’intégration et la proximité219. Si l’on écarte la charge politique incluse, pour se concentrer sur la portée juridique de cette notion, on est conduit à préciser qu’il s’agit moins d’un principe de distribution de compétences que d’un principe visant à en réguler solennellement l’exercice220. En outre, sur la base de l’article 5 TCE, il faut insister tout d’abord sur le fait que le principe de subsidiarité n’a aucune incidence sur les compétences exclusives de la Communauté et ne peut être invoqué que dans le cas des compétences partagées. Il n’a pas pour objet de modifier les règles d’attribution des compétences, puisqu’il vise la situation où, dans un domaine déterminé, la Communauté s’est vue attribuer une compétence et a pour objet de dissocier compétences et pouvoir. Alors qu’auparavant la Communauté pouvait faire usage de tous les pouvoirs pour exercer une compétence, elle ne peut plus désormais exercer les pouvoirs liés à sa compétence que si le principe de subsidiarité le permet.

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C’est sur cette base qu’a été adopté l’Accord inter-institutionnel entre le Parlement, le Conseil et la Commission sur les procédures pour la mise en œuvre de ce principe221. Il implique la justification du respect du principe de subsidiarité dans les propositions de la Commission et les amendements formulés par le Parlement et le Conseil, des actions envisagées222. Quant au Protocole sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité annexé au Traité d’Amsterdam, il « constitutionnalise » et « codifie »223 l’ensemble des textes précédemment adoptés en vue de la mise en œuvre du principe de subsidiarité. En effet, ledit Protocole stipule dans son point 3 : « le principe de subsidiarité ne remet pas en question les compétences conférées à la Communauté européenne par le traité, telles qu’interprétées par la Cour de justice. Les critères énoncés à l’article 5, deuxième alinéa, du traité concernent les domaines dans lesquels la Communauté ne possède pas de compétence exclusive ». Le principe de subsidiarité donne une orientation pour la manière dont ces compétences doivent être exercées au niveau communautaire.

3. Le contrôle du principe de subsidiarité

Il appartient aux institutions tout d’abord de vérifier si l’action qu’elles envisagent est conforme au principe de subsidiarité. A cet égard, selon les termes du Protocole, une responsabilité particulière revient à la Commission qui doit motiver la pertinence de chacune de ses propositions au regard du principe de subsidiarité et fournir, si nécessaire, des explications dans l’exposé des motifs en s’appuyant sur des indicateurs qualitatifs et, chaque fois que c’est possible, quantitatifs. Quant au Conseil et au Parlement, ils doivent procéder à un examen de la conformité de ces propositions avec les dispositions de l’article 5 TCE.

La question de justiciabilité de ce principe avait fait objet de discussions depuis le Traité de Maastricht, mais les avis étaient partagés, du moins jusqu’à ce que la Convention européenne de 2004 ait commencé ses travaux. En effet, durant ces travaux, la question de contrôle du principe de subsidiarité par la Cour de Justice et par les Parlements nationaux a été longuement débattue. Un large consensus s’est dégagé dans les débats pléniers sur l’établissement d’un mécanisme de control ex ante par les Parlements nationaux, et ex post par la Cour de justice. Le rapport224, préparé par le Groupe de travail pour étudier les modalités de mise en œuvre de ce principe, est également parvenu à des conclusions similaires et, a proposé l’inclusion des dispositions comprenant ces mécanismes de contrôle dans le Traité constitutionnel qui est le fruit des travaux de la Convention sur l’avenir de l’Europe.

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Cette proposition ayant trouvé une traduction efficace dans le Traité qui est adopté par la Conférence intergouvernementale réunie après les travaux de la Convention, que non seulement la justiciabilité du principe a été adoptée, mais plus encore, l’Union a fait un pas en avant en vue de réduire le « déficit démocratique » dont elle est tant critiquée. En plus de cette protection offerte par les textes du droit primaire, le principe de subsidiarité bénéficie d’un contrôle juridictionnel qui incombe naturellement, pour ce qui concerne l’article 5 TCE, à la Cour de justice en tant que garante des traités, et au Tribunal de première instance en ce qui concerne ses compétences225. Aucune procédure spécifique n’ayant été mise en place, sa violation peut être invoquée par toute voie de droit permettant de contester la légalité des actes communautaires. Le bien-fondé du recours à ce principe peut être examiné dans le cadre d’un recours en carence et l’exception d’illégalité. Mais l’examen du contrôle juridictionnel du principe de subsidiarité s’effectuera mieux dans le cadre du recours en annulation et du recours préjudiciel. Le recours en annulation ne parait concevable que sur recours formé par un Etat ou un particulier. Toutefois il semble plus probable que la Cour de justice sera amenée à se prononcer sur le respect du principe de subsidiarité à la suite d’un renvoi préjudiciel226.

Saisi à plusieurs reprises de moyens relatifs au respect par un acte communautaire du principe de subsidiarité, le Tribunal de première instance ne semble pas avoir tranché sur la question en suspens. En effet, dans l’arrêt Tremblay il n’a pas repris l’argumentation de la Commission qui invoquait le principe de subsidiarité pour justifier l’absence de suite donnée à une plainte227. Dans sa jurisprudence SPO E.A., le Tribunal a seulement précisé qu le principe de subsidiarité ne devait pas se voir conférer de portée rétroactive et ne constituait pas, avant l’entrée en vigueur du Traité de Maastricht, un principe général de droit au regard duquel devait être contrôlée la légalité des actes communautaires228. Deux arrêts récents du Tribunal confirment cette jurisprudence. Ainsi, dans les arrêts GlaxoSmithKline229 et Chafiq Ayadi230 le Tribunal a conclu qu’il n’existe pas d’infraction au principe de subsidiarité.

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La Cour de justice a également eu l’occasion de faire application du principe de subsidiarité. En effet, dans un arrêt du 12 novembre 1996, Royaume-Uni c/Conseil231, où il s’agissait d’apprécier la validité de la directive 93/104/CE du Conseil ayant pour object de fixer les prescriptions minimales en matière d’aménagement du temps de travail, la Cour a affirmé que le principe de subsidiarité était susceptible d’un contrôle juridictionnel, tout en laissant apparaître les limites de ce contrôle.232 En effet, la Cour s’est contentée de relever que l’harmonisation des dispositions nationales concernant la durée du temps de travail ne pouvait être réalisée qu’à travers une action au niveau communautaire. Parmi les apports de la jurisprudence communautaire, on peut mentionner le fait que le principe de subsidiarité ne puisse pas s’appliquer rétroactivement233. En outre, malgré les diverses dispositions du Traité dans lesquelles on peut voir les prémices du principe de subsidiarité, le juge communautaire a également estimé qu’il ne constituait pas « avant l’entrée en vigueur du Traité sur l’Union européenne, un principe général de droit au regard duquel devait être coordonné la légalité des actes communautaires »234. Par ailleurs, il ne peut être invoqué en vue de justifier une violation du droit communautaire que ce soit par des associations privés235 ou par les Etats membres236.

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L’invocation du principe de subsidiarité n’a jusqu’à présent jamais conduit la Cour de justice à annuler une décision adoptée par une institution européenne. Les caractéristiques du contrôle exercé par le juge communautaire pourraient expliquer cette situation237. Ainsi que le Professeur Mouton le précise, « la mise en œuvre du principe de subsidiarité suppose généralement une appréciation politique, économique et sociale d’une situation souvent complexe. »238. Comme résultat de cette connotation politique et subjective, le contrôle juridictionnel en la matière ne pourrait être, en tout état de cause, qu’un contrôle minimum. En cela, le contrôle de subsidiarité s’apparente à l’examen du principe de proportionnalité qui est pris en compte par la Cour comme élément d’interprétation pour la délimitation des compétences permettant aux institutions d’imposer des obligations aux particuliers239. Cependant dans un arrêt du 10 décembre 2002, la Cour de justice s’est livrée à un contrôle minutieux de l’appréciation portée par les institutions européennes sur le principe de subsidiarité240, ce qui pourrait laisser envisager un changement de tendance dans le contrôle exercé par le juge communautaire.

§ 2: Les instruments de la Constitution économique d’après le Traité sur l’Union européenne : du Marché commun à l’Union économique et monétaire

Les instruments destinés à servir les objectifs lointains ou globaux de la Communauté se subdivisent en moyens constituant en même temps des objectifs intermédiaires et en actions et politiques plus précises241. Après les modifications apportées par le traité sur l’Union européenne, on peut énumérer, avec l’Union économique et monétaire trois instruments de la Constitution économique communautaire, alors qu’il n’y en avait que deux (le Marché commun et le rapprochement des politiques économiques) dans la Constitution économique de la CEE.

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On peut distinguer quatre étapes de l’intégration économique européenne : l’Union douanière, le Marché commun, le Marché intérieur et l’Union économique et monétaire. Nous avions déjà tracé les lignes directrices de l’Union douanière et du Marché commun. Quant à la notion de marché intérieur, elle indique un degré supplémentaire de l’intégration économique. Introduite dans les traités avec l’Acte unique européen, elle se définit dès lors comme « un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services, et des capitaux est assurée. ». Nous avions également vu que le Marché intérieur, aux termes de l’article 3 C TCE, est « caractérisé par l’abolition, entre les Etats membres, des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux ». Le Marché intérieur implique donc davantage d’homogénéité par rapport au Marché commun. Il implique l’élimination progressive des frontières physiques, techniques et fiscales, ainsi qu’une harmonisation plus élevée des législations nationales. Il implique également la réalisation d’un régime basé sur le principe de libre concurrence, ainsi que la création d’un espace dans lequel tous les acteurs économiques bénéficient des conditions égales, ce qui suppose un certain rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres, lorsqu’elles ont une incidence directe sur le fonctionnement du Marché intérieur242.

Si, jusqu’à l’entrée en vigueur du Traité sur l’Union européenne, on voyait dans l’établissement du Marché commun et le Marché intérieur l’élément central de la Constitution européenne, s’y ajoute désormais l’objectif, ou moyen de mise en œuvre, d’union économique et monétaire entre les Etats membres. La réalisation de l’Union économique et monétaire constitue l’entreprise la plus ambitieuse du Traité de Maastricht243. Avant d’en examiner le contenu, il convient de s’attarder sur les raisons de son instauration.

A) Les raisons de l’Union économique et monétaire.

Nous avions vu que le Marché commun a éliminé les barrières douanières et techniques aux échanges entre les pays de la Communauté, mais il n’est pas en mesure d’empêcher les variations monétaires qui peuvent créer des barrières tout aussi nuisibles que les barrières douanières. Par exemple, la dévaluation de la monnaie d’un pays membre équivaut dans ses effets à l’imposition des tarifs douaniers à tous les produits importés et à la subvention des exportations de ce pays, avec l’avantage concurrentiel qu’elle procure, et vice versa. De plus la possibilité de changement en hausse et en baisse de la valeur de certaines monnaies communautaires signifie un risque de change en cas de vente à crédit à un partenaire de la Communauté, ce qui limite l’utilisation de cette pratique dans le commerce intra-communautaire. Les fluctuations monétaires peuvent aussi pénaliser les investisseurs qui ont financé des investissements à l’étranger. Le risque de change restreint alors l’interpénétration des marchés financiers.

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Ainsi, au stade du Marché commun, les variations de taux de change deviennent de plus en plus gênantes pour tous les partenaires. En effet, pour créer les conditions d’un Marché unique, les partenaires adoptent un grand nombre de politiques communes et communautaires et perdent une grande partie de leur marge de manœuvre dans le domaine économique. Si le Marché unique ressemblait à un Marché intérieur classique, cela ne serait pas gênant, car les pays membres pourraient compenser la perte de l’autonomie par un accroissement des disciplines collectives aux plans économiques et monétaires. Pour que le Marché unique devienne un vrai Marché intérieur, il doit être complété par une monnaie unique.

Du point de vue économique, le Marché intérieur accroît l’interdépendance entre les économies qui composent la Communauté. La réalisation des objectifs économiques d’un Etat membre dépend largement des conditions économiques dans les autres pays. Ainsi, une conjoncture favorable ou défavorable dans un pays membre aura inévitablement des effets sur les économies des autres. Cette interpénétration des économies nationales dans le cadre communautaire entraîne aussi l’affaiblissement de l’autonomie des politiques conjoncturelles. Si cette perte d’autonomie n’est pas contrebalancée par l’instauration de politiques communautaires, la maîtrise de l’ensemble de l’économie de l’Union deviendra de plus en plus difficile.

Compte tenu des développements précédents, si l’on veut que les conditions économiques dans un Marché commun ressemblent à celles d’un Marché intérieur, il faut éliminer les variations des taux de change, adopter des politiques monétaires communes et établir une coordination étroite entre les politiques économiques. C’est la raison pour laquelle, en vue de l’achèvement du Marché unique, les Etats membres ont décidé à Maastricht de s’engager dans la voie de l’Union économique et monétaire. Il s’agit, dans cette perspective, d’instaurer une coordination centralisée244 excluant le maintien de politiques nationales autonomes. Cette coordination est liée au fait que la Banque centrale européenne a pour objectif principal le maintien de la stabilité des prix dans la zone euro.

B) Le contenu de l’Union économique et monétaire
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Par l’établissement d’une Union économique et monétaire, les Etats membres doivent rendre leurs monnaies intégralement et irrévocablement convertibles à des taux fixes ou mieux encore adopter une monnaie commune. L’Union européenne a opté pour la deuxième solution qui a des avantages supplémentaires : la monnaie unique permettra une véritable comparaison des prix dans le Marché intérieur, elle deviendra l’une des principales monnaies d’échange et de réserve dans le monde, et elle permettra aux Européens de régler dans leur propre monnaie leurs importations.

L’article 3 A du TCE, devenu, après modification, l’article 4, précise les actions que doivent mener les Etats membres pour réaliser les objectifs énumérés dans l’article 2 du même traité. Ainsi l’article 3 A stipule que :

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Comme c’était le cas de la Constitution économique de la CEE, celle de l’Union et de la Communauté prévoit également des dispositions stipulant « l’instauration d’une politique économique fondée sur l’étroite coordination des politiques économiques des Etats membres ». En effet, la structure duale de la Communauté, qui est basée à la fois sur des méthodes d’intégration et de coopération, le rend nécessaire. De même, le nouvel article 3 A (2), devenu, après modification, l’article 4 (2) TCE, affirme que l’objectif principal de l’établissement d’une monnaie, d’une politique monétaire et d’une politique de change unique est « de maintenir la stabilité des prix, et sans préjudice de cet objectif, les politiques économiques générales de la Communauté ». Selon l’article 3 A (3), devenu, après modification, l’article 4 (3) TCE, « cette action des Etats membres et de la Communauté implique le respect des principes directeurs suivants : prix stables, finances publiques et conditions monétaires saines et la balance des paiements stable ». Autrement dit, les Etats membres n’ont pas voulu laisser la réalisation de l’intégration monétaire aux marchés. Comme conséquence de cette volonté, les compétences de la Communauté ont été fortement étendues en matière monétaire, où il conviendrait de parler d’une unification plutôt que d’une simple intégration245.

Les modifications introduites par le TUE dans les objectifs de la Constitution économique de l’Union appellent trois remarques. D’abord, les changements apportés à l’article 2 TUE reflètent le fait que l’Union est désormais pourvue des règles détaillées pour la coordination intergouvernementale des politiques économiques et pour la poursuite d’une politique monétaire et de taux de change unique. Deuxièmement, en établissant une structure institutionnelle incluant la Banque centrale européenne et un calendrier de trois phases pour l’accomplissement de UEM, le TUE fournit un modèle général permettant le passage des politiques intergouvernementales à des politiques supranationales. Troisièmement, la juxtaposition du marché commun/marché unique, de l’UEM et des politiques définies dans les articles 3 et 3 A TCE, devenus, après modification, les articles 3 et 4 TCE, tendent à suggérer qu’il n’y ait pas de relation hiérarchique entre ces trois instruments.

C) La réalisation de l’Union économique et monétaire

Cette réalisation couvre les phases de l’UEM, ainsi que les conditions de participation.

1. Les étapes de l’Union économique et monétaire

Si la réalisation de l’UEM doit être envisagée comme un processus unique246, on doit distinguer trois étapes.

La première étape a commencé le 1er juillet 1990. Elle a eu pour objet de permettre au Conseil d’évaluer les progrès réalisés en matière de convergence économique et monétaire et aux Etats membres d’adopter les mesures appropriées pour se conformer à certaines interdictions prévues par le Traité : interdiction d’établir des restrictions aux mouvements des capitaux, interdiction pour les banques centrales d’accorder des découverts aux autorités et entreprises publiques, interdiction de maintenir à leur profit un accès privilégié aux institutions financières247.

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Conformément à l’article 118 du TCE, devenu, après modification, l’article 140 TCE, la composition du panier de l’Ecu a été gelée au 1er novembre 1993, date de l’entrée en vigueur du Traité de Maastricht, en se fondant sur la composition du panier définie le 21 septembre 1989 à l’occasion de l’entrée dans le panier de l’Escudo et de la Peseta. Le Conseil européen des 15–16 novembre 1995 a décidé que le nom de la monnaie unique sera l’Euro.

Le passage à la deuxième étape a eu lieu le 1er janvier 1994. Cette étape, qui n’était soumise à aucune condition248, devait permettre aux Etats membres de faire des progrès significatifs dans la convergence de leurs politiques économiques et monétaires, de préparer la monnaie unique et la mise en place du Système européen de banques centrales (SEBC). Toutefois, au cours de cette étape, le Traité sur l’Union européenne engageait chaque Etat membre à effacer les déficits publics excessifs et entamer un processus conduisant à l’indépendance de sa banque centrale. Un règlement du Conseil précise certaines définitions visées par la procédure concernant le « déficit excessif »249, y compris celle de la dette publique, et fixe les règles selon lesquelles les Etats membres communiquent les données à la Commission.

La troisième, étape qui marque le début de l’Union monétaire et le passage à la monnaie unique, est soumise à la réalisation d’un degré élevé de convergence durable, mesuré250 par un certain nombre de critères objectifs définis dans le Traité. La politique monétaire est unifiée et et confiée au SEBC. Mis en place le 1er janvier 1998, sept mois avant l’avènement de la monnaie unique, le SEBC ne semble pas avoir acquis une crédibilité comparable à celle de Bundesbank251.

2. Les conditions de participation à l’Union monétaire
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Aux termes de l’article 109 du Traité CE, « chaque Etat membre veille à la compatibilité de sa législation nationale, y compris les statuts de sa banque centrale nationale, avec le présent traité et le statut du SEBC, et au plus tard à la date de la mise en place du SEBC». Par ailleurs, l’article 121 du Traité stipule que la Commission et l’Institut monétaire européen doivent faire des rapports sur les progrès réalisés par les Etats membres dans l’accomplissement de leurs obligations pour la réalisation de l’UEM et que ces rapports examinent notamment si la législation nationale des Etats membres, y compris les statuts de la banque centrale nationale, est compatible avec les dispositions du Traité et avec les statuts du SEBC. C’est le non-respect délibéré de ce principe qui a permis à la Suède de ne pas participer à la monnaie unique.

En plus des conditions évoquées, il faut un degré élevé de convergence durable concernant les quatre critères économiques suivants :

Taux d’inflation : ne pas dépasser de plus de 1,5 % les taux des trois pays membres présentant les meilleurs résultats en matière de stabilité des prix,

Stabilité des taux de change : respect de marges normales de fluctuations par les mécanismes de changes, sans tensions graves, ni d’évaluation, pendant une période de deux ans,

Taux d’intérêt à long terme : ne pas dépasser de plus de deux points de pourcentage les taux de trois membres présentant les meilleurs résultats en matière d’inflation,

Finances publiques : absence d’un déficit public excessif.

Si les trois premiers critères ont été définis de manière précise et purement mathématique, celui relatif au déficit public, le plus controversé et le plus délicat à atteindre, a été libellé de manière telle qu’il laisse une certaine marge de manœuvre dans l’appréciation de son respect par les Etats membres. Deux valeurs de références ont été fixées en ce qui concerne le rapport entre le déficit public annuel, d’une part, la dette publique accumulée d’autre part, et le produit intérieur brut, respectivement 3 % et 60 %. Mais ces chiffres n’ont pas une valeur absolue, l’essentiel étant que les rapports soient en diminution substantielle et constante, de manière à atteindre un niveau proche des valeurs de référence.

Le 1er mai 1998, le Conseil réuni au niveau de chefs d’Etats ou de gouvernement a décidé à l’unanimité que onze Etats membres, à savoir La Belgique, L’Allemagne, l’Espagne, la France, l’Irlande, l’Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas, l’Autriche, le Portugal et la Finlande, remplissaient les conditions nécessaires pour l’adoption de la monnaie unique au 1er janvier 1999. La Grèce les a rejoints le 1er janvier 2001. Par ailleurs, selon la proposition de la Commission du 16 mars 2006, la Slovénie fait partie de la zone euro depuis le 1er janvier 2007252. Il s’agit du premier élargissement de la zone depuis 2001.

3. Le rôle central du Marché unique
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La conséquence première de l’introduction de l’Euro est d’assurer une plus grande transparence du système des prix avec un accroissement significatif de l’ensemble de l’information pour les consommateurs. Par la suite, les conséquences immédiates sont observées dans les marchés de capitaux. Définis comme des marchés libéralisés, ces marchés ont été brusquement encadrés dans une monnaie unique253. Les opportunités financières à la fois en termes de demande et d’offre de fonds, seront désormais saisies à un niveau plus étendu du fait que le marché sera accessible à un plus grand nombre d’opérateurs et à un coût inférieur dû à l’absence du coût de taux de change et du risque de change. La transparence des prix accroîtra la concurrence entre les entreprises. Cette concurrence accrue implique des prix de production inférieurs. Un autre élément à ne pas négliger est la pression de la concurrence qui s’exercera sur le marché du travail avec pour conséquence un accroissement de la flexibilité et de la compétitivité.

Les arguments évoqués ci-dessus soulignent le rôle central du Marché unique dans le processus de l’établissement de l’UEM. Le Marché unique se présente en fait dans le « U » du sigle UEM254. Celui-ci est à la fois un instrument de la régulation et un facteur de croissance, d’emploi et de stabilité. En effet, une série d’études effectuées par des institutions met en avant le Marché unique comme un facteur de croissance et d’emploi255, après avoir analysé les effets et le degré de mise en œuvre du Programme de Marché unique qui désigne l’ensemble des directives lancées par le Conseil pour réaliser celui-ci. Le Plan d’action du Marché intérieur adopté par le Conseil en 1997 a identifié la voie à suivre, la méthode qui consiste en la surveillance permanente de la mise en œuvre du Programme du Marché unique et le Plan d’action du Marché unique, qui est fixée par le Single Market Scoreboard de 1996.

Le Marché unique est aussi un facteur de stabilité. Cela met en avant la viabilité à long terme de l’Union économique et monétaire. En effet, la centralisation de la politique monétaire canalisera plus de tensions sur le comportement des marchés et les perturbations sur ceux-ci se reporteront à leur tour sur la viabilité de la monnaie unique. Le Single Market Scoreboard précité a suggéré également que les structures industrielles évoluent dans une direction plus homogène. Cette plus grande homogénéité des industries et des marchés européens implique à son tour que les économies européennes aient une plus grande chance de réagir en parallèle aux perturbations économiques.

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D) La discipline budgétaire dans le cadre de l’UEM

Dès la troisième étape de l’UEM, les politiques budgétaires des Etats membres de l’Union sont régis par trois règles : tout découvert ou tout autre déficit accordé par la Banque centrale européenne ou des banques centrales nationales aux autorités publiques sont interdits256 ; tout accès privilégié des autorités publiques aux institutions financières est interdit257 ; ni la Communauté, ni les Etats membres ne répondent des engagements des autorités, organismes ou entreprises publiques d’un Etat membre258.

Le Pacte de stabilité et de croissance259, dont l’instauration a été décidée lors du Sommet européen des 16 et 17 juin 1997, contribue à cet arsenal préventif à travers deux règlements260. En établissant ce Pacte, les Etats membres se sont engagés : à respecter un objectif budgétaire à moyen terme « proche de l’équilibre ou excédentaire » conformément à leur programme de stabilité et de convergence , à corriger les déficits excessifs le plus rapidement possible, à publier de leur propre initiative les recommandations qui leurs sont adressées conformément à l’article 104 TCE et à ne pas demander le bénéfice d’un exemption de la procédure du déficit excessif que s’ils faisaient face à une récession grave, caractérisée par une diminution du PNB en terme réel d’au moins 0,75 %.

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Le Règlement relatif au renforcement de la surveillance des positions budgétaires, ainsi que sur la surveillance de la coordination des politiques économiques, oblige les Etats membres à présenter des programmes de stabilité indiquant leurs objectifs à moyen terme en vue de parvenir à une position budgétaire proche de l’équilibre ou excédentaire. Il prévoit également la mise en place d’un système d’alerte rapide afin de surveiller les évolutions budgétaires et de détecter les dérapages par rapport aux plans d’ajustement retenus. C’est la coordination forte mais décentralisée261. Il en est ainsi de la politique budgétaire subordonnée au pacte de stabilité et de croissance. Quant au deuxième règlement, il vise à accélérer et clarifier la mise en œuvre de la procédure concernant les déficits excessifs. Il fournit les détails concernant la mise en œuvre des dispositions de l’article 104 du traité CE, au cours de la troisième étape de l’UEM, notamment les sanctions imposées aux Etats membres qui n’auront pas pris les mesures appropriées pour endiguer les déficits excessifs.

Le second Règlement concerne aussi l’introduction de l’Euro et prévoit les conditions de remplacement des monnaies nationales participant à l’Euro à partir du 1er janvier 1999. Conformément au calendrier établi dans ce Règlement, la Banque centrale européenne et les Banques centrales nationales ont mis en circulation les billets libellés en Euro à partir du 1er janvier 2002 et, à partir de cette date, aussi bien les billets que les pièces en Euro ont cours légal.

Au terme des développements ci-dessus, on peut affirmer que le Pacte de stabilité apparaît avant tout comme un mécanisme précisant les conditions dans lesquelles un pays est soumis ou non à la procédure des déficits excessifs. En effet, ce Pacte définit une orientation de moyen terme claire de la politique budgétaire : l’objectif est d’obtenir des finances publiques durablement saines, ce qui implique une situation de référence proche de l’équilibre, voire excédentaire. De ce point de vue, l’orientation à moyen terme de la politique budgétaire permet d’accroître les marges de manœuvres des Etats membres en cas de retournement conjoncturel. Un pays peut d’autant plus répondre à un retournement conjoncturel que sa situation budgétaire initiale est proche de l’équilibre ou excédentaire.

Surtout, avec la mise en circulation de la monnaie unique, l’UEM devient chaque jour une réalité plus tangible. Indubitablement l’UEM marque un changement fondamental et positif dans l’histoire de l’intégration européenne, mais elle soulève aussi des questions, notamment concernant sa pertinence sur le plan technique et ses effets dans le domaine social262.

E) Les questions soulevées par l’UEM à la réforme du Pacte de stabilité
1. Les questions soulevées par l’UEM
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La logique sous-jacente à l’Union monétaire et surtout au Pacte de stabilité et de croissance met en avant la thèse de transmission de la politique budgétaire par les taux d’intérêt, l’effet inflationniste de la gestion de crise de liquidités et la nécessaire discipline des déficits publics. Selon Jean-Pierre Allégret cette approche est contestable263.

En effet, il serait possible de contester l’externalité négative de la politique budgétaire en Union monétaire de deux manières principales : en premier lieu, cette thèse reposerait sur une condition restrictive importante, à savoir l’incapacité des marchés de dettes à discriminer les émetteurs de titres de la dette publique. Même s’il était possible de vérifier cette hypothèse dans les marchés émergents, il serait difficile de supposer dans les pays européens les investisseurs agissant de la même manière. En deuxième lieu, Allégret se réfère à la thèse selon laquelle les marchés de dettes publiques sont globalisés et conclut qu’ils obéissent à une logique d’arbitrage à l’échelle mondiale. Cet argument rendrait peu vraisemblable l’idée selon laquelle un pays pourrait influencer les taux d’intérêt à long terme de l’ensemble des autres pays.

Le Pacte de stabilité et de croissance semble se justifier si on considère les effets inflationnistes d’une dette publique excessive, d’une part, la contagion à l’ensemble des marchés des perturbations affectant un marché, d’autre part264. Si tel était le cas comment expliquer alors le fait que les périodes d’intenses interventions des autorités monétaires – crises boursières de 1929 et 1987 – n’ont pas entraîné de tensions inflationnistes ? Elles se seraient, au contraire, accompagnées de tensions déflationnistes dans la mesure où les autorités monétaires ont retiré les liquidités injectées une fois la crise de liquidité passée. Par analogie, ces résultats permettent de penser que les éventuels effets des transmissions négatives entre pays européens seraient limités.

Une autre idée sur laquelle est fondé le Pacte de stabilité et de croissance est qu’il est nécessaire de discipliner les politiques. Toutefois, il n’est pas totalement certain que cette croissance de la dette publique soit liée à un biais politique en faveur des dépenses publiques. Ce qui permet à Allégret de conclure que les arguments sous-jacents au Pacte de stabilité et de croissance paraissent d’une portée limitée, à l’exception de la question fondamentale des marges de manœuvre de la politique budgétaire.

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Si les règles contenues dans le Pacte de stabilité sont facilement critiquables, cela provient également du fait que celles-ci sont quelque peu arbitraires265. Toutefois elles font beaucoup moins l’objet de critiques que les critères de convergences budgétaires applicables pour entrer dans l’UEM. On aurait pu donner plus de poids au concept de soutenabilité des finances publiques, mais il ne semble pas opérationnel. Le Pacte de stabilité laisse une assez grande marge de manœuvre aux stabilisateurs budgétaires, à condition que les participants à l’UEM prennent au sérieux leur engagement d’atteindre l’équilibre budgétaire à moyen terme. Un autre point fort du Pacte de stabilité semble être la transparence des procédures et des sanctions.

Nous nous pencherons sur les implications sociales de l’UEM dans le chapitre suivant de notre travail. Il convient à présent de souligner que la dimension sociale de l’UEM n’a guère été abordée au niveau communautaire, bien que dans de nombreux Etats membres la phase transitoire ait intensifié le débat sur les conséquences de l’Union économique et monétaire en matière de politique sociale266. En particulier, ceux qui ont une attitude sceptique à l’égard de l’UEM prétendent que l’UEM aura un impact négatif sur les systèmes de protection sociale nationaux et leur financement. Seul parmi les institutions européennes, le Parlement européen a exprimé, à de nombreuses reprises, des avis sur l’aspect social de l’UEM267 et a parrainé des recherches dans ce domaine268.

2. La réforme du Pacte de stabilité comme nécessité d’ajustement de la Constitution économique
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Carcan indispensable ou glissière de sécurité, le Pacte de stabilité a, depuis sa création, suscité des nombreuses controverses. La détérioration des finances publiques en 2002 et 2003 a contribué à le placer au cœur des débats et a accrédité, pour la première fois, l’idée d’une mise en cause de son volet sanction269. Pourtant, né de trois constats simples – le budget européen est faible pour servir de vecteur à une politique économique européenne, le bien-fondé d’une saine gestion des finances publiques, le risque moral que comporte le partage d’une même monnaie unique pour les Etats de la zone euro – le Pacte de stabilité est le seul contrepoids indispensable à l’absence d’un pouvoir budgétaire fort au sein de l’UE. Toutefois, l’expérience a montré qu’en se callant sur les stabilisateurs économiques, le PSC limite les marges de manœuvres des gouvernements270. Ainsi, les règles de coordination coercitives prévues devraient être appliquées sur toute la longueur d’un cycle économique et non dans les seules situations de non respect des normes ; l’application automatique de règles de coordination conduirait, dans l’hypothèse de croissance durable, à un non sens ; les sanctions prévues par le Pacte en cas de non-respect des normes ne sont pas applicables. Ces constats conduisirent certains observateurs à établir que l’orthodoxie du Pacte s’avérait être une voie particulièrement étroite et, qu’en conséquence, il semblait inévitable de s’orienter vers des voies alternatives de la flexibilité271.

Cette prévision était largement confirmée par l’évolution budgétaire, dans la plupart des Etats membres dans la zone euro, de ces dernières années : en 2004, plus de la moitié des Etats dans la zone Euro ne respectaient pas les normes fixées par le pacte272. Les deux principaux Etats de la zone, l’Allemagne et la France, se trouvaient pour la troisième année consécutive en dehors des limites fixées par le pacte. En outre, la mise en œuvre des procédures prévues en cas de non respect des normes par la Commission européenne se trouvait bloquée par le Conseil Ecofin, qui refusait d’adopter les recommandations présentées dans le cadre d’une procédure de déficit excessif engagé contre la France et l’Allemagne et décidait de « tenir en suspens pour le moment » la procédure engagée. La Cour de justice, saisie de la Commission européenne, dans son arrêt du 13 janvier 2004, constate que lorsque la Commission recommande au Conseil d’adopter des décisions telles que celles en l’espèce et que la majorité requise n’est pas atteinte au Conseil, il n’existe aucune décision. En conséquence, la Cour constate que la non adoption par le Conseil des décisions recommandées par la Commission ne constitue pas un acte attaquable par un recours en annulation et déclare irrecevable le recours de la Commission.

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C’est ainsi que certains assouplissements sont apportés au mois de mars 2005 dont l’objectif est d’atténuer la rigueur des chiffres concernant les déficits annuels et la dette publique273. Désormais, une croissance économique négative ou anémique (sans qu’une précision chiffrée soit déterminée) suffira à justifier un déficit excessif exceptionnel et temporaire restant proche de la valeur de référence qui est de 3 % du PIB. Pour les Etats ayant une dette publique qui dépasse 60 % du PIB, le Conseil se limitera à formuler de recommandations. En outre, les délais de la procédure de déficit excessif sont allongés274.

3. La Constitutionnalisation de la politique économique et monétaire

Le Traité constitutionnel reprend et simplifie les dispositions pertinentes des traités européens en ce qui concerne les politiques économique275 et monétaire276. Ainsi, « Les Etats membres conduisent leurs politiques économiques pour contribuer à la réalisation des objectifs de l’Union… »277. Ils considèrent en outre « leurs politiques économiques comme une question d’intérêt commun et les coordonnent au sein du Conseil… »278. Les dispositions du TCE relatives au Pacte de stabilité sont reprises par l’article III-184.

Sont également constitutionnalisées les dispositions du TCE concernant la politique monétaire. Ainsi, l’objectif principal du Système des banques centrales européennes est défini comme étant le maintien de la stabilité des prix279. La Banque centrale européenne est consultée sur tout acte de l’Union proposé dans les domaines relevant de ses attributions280. Elle est la seule habilitée à autoriser l’émission de billets de banque en euros dans l’Union, les pièces pouvant être émises par les Etats membres, sous réserve de l’approbation par la Banque centrale européenne281.

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Une disposition institutionnelle replace la raison d’être de l’entreprise, une fois de plus, dans la perspective du Marché intérieur : « En vue de promouvoir la coordination des politiques des Etats membres dans toute la mesure nécessaire au fonctionnement du marché intérieur, il est institué un comité économique et financier »282.

Il est difficile d’affirmer que les modifications introduites par le Traité constitutionnel innovent dans le fonctionnement de la Constitution économique européenne. Toutefois, cette dernière bénéficie, comme toute autre disposition du TCE, de la simplification et de la lisibilité, dont le principal mérite appartient au TECE. En effet, les innovations introduites par ce dernier seront reprises par le Traité de Lisbonne, signé le 13 décembre 2007.

Conclusion du chapitre 1

En guise de conclusion de ce chapitre consacré à l’étude de la Constitution économique européenne, nous sommes en mesure d’affirmer qu’une constitution économique est constituée avant tout des principes structurels qui gouvernent le développement économique de l’entité de référence. L’application de celle-ci au Traité de Rome a montré qu’en termes d’objectifs, le TCEE a poursuivi le but de développement économique dans le cadre institué par le Traité. Les deux instruments de cette entreprise sont le Marché commun et le rapprochement des politiques économiques. En dépit des difficultés, 25 ans après la signature du Traité de Rome, on a pu réaliser le Marché commun. Mais le but essentiel se présente comme étant la complète réalisation du Marché intérieur.

L’Acte unique européen, sans changer la structure économique du Traité, a ajouté cinq éléments importants dans cette Constitution économique : le vote à la majorité qualifiée dans les matières relatives au Marché intérieur, une définition plus claire de la notion de Marché intérieur, la reconnaissance mutuelle comme un principe régulateur, le rapprochement des politiques relatives à la santé et à la sécurité dans le milieu de travail, et la cohésion économique et sociale.

Le Traité de Maastricht est caractérisé par une révision des buts économiques, l’addition d’un troisième instrument qui est l’Union économique et monétaire et l’introduction de nouveaux principes, en particulier le principe de subsidiarité. L’UEM s’inscrit profondément dans l’esprit d’une Constitution monétaire, basée sur la stabilité des prix et la centralisation des politiques monétaires. En outre, le Traité de Maastricht est explicite sur la nature économique de cette Constitution économique : les principes qu’il introduit comprennent le principe d’une « économie ouverte avec la libre concurrence » et des éléments pour mettre en œuvre de saines politiques macroéconomiques de stabilisation.

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Quant aux assouplissements introduits dans le Pacte de stabilité et de croissance, ils peuvent être considérés comme nécessaires pour rendre la Constitution économique européenne plus dynamique. Toutefois, il convient de remarquer que l’établissement d’une politique économique européenne suppose une double coordination : entre les Etats de la zone Euro, pour assurer une politique budgétaire coordonnée et entre l’Eurogroupe et la BCE pour coordonner la politique budgétaire et la politique monétaire. En admettant que la reforme introduite dans la Constitution économique par les assouplissements apportés au PSC puisse conduire à une meilleure coordination des politiques budgétaires, le policy-mix européen, deuxième niveau de coordination, reste toujours aussi incertain, puisque le Conseil des gouverneurs de la BCE s’est ouvertement déclaré « sérieusement préoccupé » par la réforme du pacte283.

Il convient en outre de constater que l’Eurogroupe constitue l’un des éléments importants de la structure institutionnelle dans le cadre de la Constitution économique. Réunissant dans un cadre informel les ministres des finances des pays membres participant à la zone Euro, il n’en contribue pas moins à la coordination efficace entre des politiques monétaires entre les pays membres de l’UE participant à ce groupe et ceux qui n’y prennent pas part. C’est dans cette perspective que les réunions des ministres des finances de ce groupe ont généralement lieu juste avant la réunion des ministres ECOFIN. Ces réunions auraient une nature constitutionnelle, si le projet du Traité constitutionnel etait approuvé : « Les modalités des réunions entre ministres des Etats membres dont la monnaie est l’Euro sont fixées par le protocole sur l’Eurogroupe »284.

Toutefois, les améliorations apportées dans la Constitution économique dans les domaines institutionnels, de la cohésion économique et sociale et budgétaire, ne parviennent pas à surmonter les distorsions. C’est la raison pour laquelle la politique sociale européenne apparaît comme un aboutissement inéluctable de la Constitution économique, en vue de corriger celles-ci.


46 SIMON Denys, Le Système juridique communautaire, PUF, 2001, p. 83.

47 PESCATORE Pierre, Le Droit de l’intégration, Genève, IHEI, Leiden Sijthoff, 1972.

48 ROUSSEAU Dominique, « Une ressurection : la notion de constitution », RDP, 1990, p. 5.

49 MANIN Philippe, Les Communautés européennes, l’Union européenne : droit institutionnel, Paris, Pedone, 1993, p. 241.

50 BUZELAY Alain, Intégration et désintégration européennes, Economica, 1996, p. 5.

51 Ibid, p. 5.

52 BOURRINET Jacques, « L’explication économique de la genèse des Communautés européennes », in LASOK Dominik et SOLDATOS Panayotis (dir), Les Communautés européennes en fonctionnement, Bruxelles, Bruylant, 1981, p. 75.

53 Article 7 du TCEE, article abrogé par le TCE.

54 Article 2 du TCEE, devenu, après modification, article 2 TCE.

55 BOURRINET Jacques, op. cit., p. 76.

56 PERROUX François, Europe sans rivage, Paris, PUF, 1954, p. 419.

57 BELASSA Bela, “Toward a Theory of Economic Integration”, in WIONCZEK Miguel (eds), Latin American Integration: Experiences and Prospects, New York, Praeger, 1966, p. 26.

58 MYRDAL Gunnar, Une économie internationale, Paris, PUF, 1966, p. 13.

59 ERBES Robert, Intégration économique internationale, Paris, PUF, 1966, p. 10.

60 MARCHAL André, Intégration territoriale, Paris, PUF, 1966, p. 22.

61 BOURRINET Jacques, op.cit., p. 79.

62 La Déclaration historique du 9 mai 1950.

63 PELKMANS Jacques, European Integration: methods and economic analysis, Open University of Nedherlands, Heerlan, 1997, p. 29.

64 STREIT Manfreid E and MUSSLER Werner, «The Economic Constitution of the European Community: From « Rome » to « Maastricht » », European Law Journal, vol. I, n°1, March 1995, p. 13

65 Article 3 du TCEE, devenu, après modification, l’article 2 TCE.

66 SIMON Denys, Système juridique communautaire, PUF, 2001, p. 84.

67 Professeur Denys Simon parle des fins dernières.

68 COSTANTINESCO Léontin-Jean, « La Constitution économique de la CEE », RTDE, 1977, vol. 13, p. 253.

69 PELKMANS Jacques, op. cit., p. 31.

70 Articles 103, 107–109 du TCEE, devenus, après modification, les articles 99 et 108–111 TCE .

71 COSTANTINESCO Léontin-Jean, op. cit, p. 254.

72 COSTANTINESCO Léontin-Jean, op. cit.

73 Institut d’études juridiques européennes Fernand Dehousse, La Constitution économique européenne, Liège, IEJE, 1971, p. 158.

74 Idem, p. 159.

75 DENIAU Jean-Francois, l’Europe interdite, Paris, PUF, 1977, p. 67.

76 PESCATORE Pierre, Le droit de l’intégration, Genève, IHEI, Leiden Sijthoff, 1972, p. 7.

77 Ibid, p. 14.

78 COSTANTINESCO Léontin-Jean, op.cit., p. 259.

79 SIMON Denys, Le système juridique communautaire, PUF, Paris, 2001, p. 86.

80 TCEE, article 3a-b. Toutefois, dans l’article 3 TCE le terme « élimination est remplacé par le terme « interdiction »… des droits de douanes. L’article 3-b est maintenu sans modification dans le TCE.

81 TCEE, articles 3 d-e, devenus, après modification, les articles 3 d-e.

82 Articles 3 a, 12–18 TCEE, devenus, après modification, les articles 3 a et 25. Les articles 13–18 TCEE sont abrogés.

83 Articles 3 a, 30–37 TCEE, devenus, après modification, les articles 3 a et 28–31 TCE. Articles 31–33 sont abrogés.

84 Articles 3 b, 18–29 TCEE, devenu, après modification, l’article 3 b TCE. Articles 18–29 TCEE sont abrogés.

85 Totalement pour les produits industriels, mais partiellement pour les produits agricoles.

86 Articles 3 b, 110–116 TCEE, devenus, après modification, les articles 3 b et 131–134 TCE. Articles 111, 114 et 116 TCEE sont abrogés.

87 Article 113 TCEE, devenu, après modification, l’article 133 TCE

88 POELMANS Jacqueline, « Elaboration des clauses économiques d’un nouveau traité d’intégration européenne », in La Constitution économique européenne, op. cit., p. 110.

89 Article 113 (1), devenu, après modification, article 133 (1).

90 Articles 3 a, b ; 9 ; 12–28 du TCEE, devenus, après modification, les articles 3 a, b ; 23 et 25 TCE. Articles 13–28 TCEE sont abrogés.

91 Articles 30, 48–51 du TCEE, devenus, après modification, les articles 28 et 39–41 TCE.

92 Articles 30, 59–66 du TCEE, devenus, après modification, les articles 30 et 28–55 TCE. Article 62 TCEE est abrogé.

93 Articles 30, 67–73 du TCEE, devenus, après modification, article 28 TCE. Articles 67–73 TCEE sont abrogés.

94 Articles 3 g, 6(1) et 105 (1) TCEE, devenus, après modification, les articles 3 g, 98 et 99 (3) TCE.

95 Articles 6 (2) et 103 TCCE, devenus, après modification, les articles 98, 99 et 100 TCE.

96 Articles 3 g, 6 (2) et 105(2) TCEE, devenus, après modification, les articles 3 g, 98 et 99 TCE.

97 Article 107 TCEE, devenu, après modification, l’article 4 TCE.

98 Articles 3 i et 117–127 TCEE, devenus, après modification, les articles 3 et 136–150 TCE.

99 Principalement les articles 2 et 3 j TCEE, devenus, après modification, les articles 2 et 9 TCE.

100 SCHNEIDER E., « Planung, Programmierung und Koordinierung in der EWG », cité par, COSTANTINESCO Léontin-Jean, « La Constitution économique de la CEE », RTDE, 1977, vol. 13, p. 268.

101 MOUSSIS Nicolas, Guide des politiques de l’Europe, Mols/Pédone, 2001, p. 66.

102 La Commission et le Conseil sont ainsi désignés, étant donné que leur mission est de réaliser le Marché commun et d’en assurer le bon fonctionnement.

103 SIMON Denys, Le système juridique communautaire, PUF, Paris, 2001, p. 318

104 PAPADOPOULOU Rébecca-Emmanuéla, Principes généraux du droit et du droit communautaire, Sakkoulas/Bruylant, Athènes/Bruxelles, 1996, p. 6.

105 J. Bouvier’s Law Dictionary and Concise Encyclopedia, cité par Rébecca-Emmanuéla Papadopoulu, op. cit.

106 MONACO R., « Les principes d’interprétations suivis par La Cour de justice des Communautés européennes », in Mélanges Rolin, Paris, Pédone, 1964, p. 217.

107 VERHOEVEN Joe, Droit International Public, Première partie, U.C.L., éd., D.U.C., 1992, p. 95

108 « établissant un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché commun, »

109 « la création d’un Fonds social européen, en vue d’améliorer les possibilités d’emploi des travailleurs et de contribuer au relèvement de leur niveau de vie ».

110 « instauration d’une Banque européenne d’investissement… ».

111 « une politique dans le domaine social comprenant un Fonds social européen. »

112 « la promotion d’une coordination entre les politiques de l’emploi des Etats membres en vue de renforcer leur efficacité par l’élaboration d’une stratégie coordonnée pour l’emploi, »

113 COSTANTINESCO Léontin-Jean, op. cit., p. 274.

114 CJCE, arrêt du 8 octobre 1980, aff. 810/79, Überschar c. Bundesversicherungsanstalt für Angestelte, Rec., 1980, p. 2747.

115 CJCE, arrêt du 19 octobre 1977, aff. jointes 117/76 et 16/77, Ruckdeschel et Hansa-Lagerhaus c. Hauptzollamt Hamburg-St-Annen, Diamalt c. Hauptzollant Itzehoe, Rec., p. 1753

116 Par exemple, arrêt du 15 juillet 1982, aff.245/81, Edeka Zentrale c. RFA, Rec., 1982, p. 2746 ; arrêt du 12 avril 1984, aff.281/82, Unifex c. Commission et Conseil, Rec., 1984, p. 1970 ; arrêt du 14 juillet 1994, aff. C-351/92 Graff c. Hauptzollant Köln-Rheinau, Rec., 1994,I, p. 3374.

117 « L’élimination des discriminations fondées sur le sexe fait partie des droits fondamentaux » qui « comptent parmi les principes généraux du droit communautaire dont la Cour assure le respect», arrêt du 15 juin 1978, aff. 149/77, Defrenne c. SABENA, Rec., 1978., 1365.

118 CJCE, arrêt du 8 octobre 1980, aff. 810/79, op. cit.

119 CJCE, arrêt du 6 octobre 1982, aff. 9/81, Williams c. Cour de Comptes, Rec., 1982, p. 3301.

120 CJCE, arrêt du 12 décembre 1985, aff. 165/84, Krohn c. BALM, Rec., 1985, p. 4015.

121 CJCE, arrêt du 22 janvier 1976, aff. 55/75, Balkan Import-Export c. Haupzollamt Berlin-Packof, Rec., 1976., p. 19.

122 CJCE, arrêt du 28 octobre 1982, aff. 52/81, Faust c. Commission, Rec., 1982, p. 3745.

123 CJCE, arrêt du 11 juillet 1895, aff. Jointes 60 et 61/84 Cinéthèque e.a. c. Fédération nationale des cinémas français, Rec., 1985, p. 2618.

124 CJCE, arrêt du 29 mars 1979, aff. 175/78, La Reine c. Saunders, Rec., 1979, p. 1129.

125 CJCE, arrêt du 13 novembre 1990, aff. C-370/88, Procurator fiscal c. Marshall, Rec., 1990, I, p. 4087.

126 LENAERTS Koen, « L’égalité de traitement en droit communautaire. Un principe unique aux apparences multiples », C.D.E, 1991, p. 3

127 Ibid, p. 12.

128 CJCE, arrêt du 12 février 1974, Sotgiu, aff. 152/73, Rec., 1974, p. 154.

129 Article 85 TCEE, devenu, après modification, l’article 81 TCE.

130 Article 86 TCEE, devenu, après modification, l’article 82 TCE.

131 Article 92 TCEE, devenu, après modification, l’article 87 TCE.

132 ALBERTON Ghislaine, « Le droit de propriété dans la jurisprudence communautaire », in SUDRE Frédéric et LABAYLE Henri (dir), Réalité et perspectives du droit communautaire et des droits fondamentaux, Bruylant, 2000, p. 342.

133 CJCE, arrêt du 17 décembre 1970, aff. 11–70, International Handelsgesellschaft, Rec., 1970., p. 1125, p. 4.

134 CJCE, arrêt du 13 décembre 1979, aff. 44/79, Lisolette Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, Rec., 1979, p. 3727.

135 CJCE, Hauer, précité, point.37.

136 CJCE, Hauer, précité, point 17.

137 CJCE, arrêt du 14 mai 1974, aff. 4–73 Nold, Rec., 1974, p. 491

138 Ghislaine Alberton, op.cit., p. 367.

139 JACQUE Jean-Paul, « La Constitution de la Communauté européenne », RUDH, 1995, p411.

140 CJCE, arrêt, du 8 avril 1976, aff.43/75, Defrenne c. SABENA, Rec., p. 455.

141 Acte unique européen, Préambule, troisième considérant.

142 Acte unique européen, Préambule, sixième considérant.

143 CJCE, arrêt du 21 juin 1974, Reyners, 2/74, Rec., p. 631.

144 CJCE, arrêt du 13 juillet 1966, Hgenbeek, 4/66, Rec., p. 617.

145 CJCE, arrêt du 14 décembre 1962, Commission c. Belgique et Luxembourg, 2 et 3/62, Rec., p. 813, 827.

146 CJCE, arrêt du 8 avril 1976, Defrenne c. SBENA, Rec., p. 455.

147 LINDBERG Leon N., The Political Dynamics of European Economic integration, Oxford University Press, 1963, p. 16.

148 Précité, p. 277.

149 CJCE, arrêt du 7 février 1973, aff. 39/72, Commission c. Italie, Rec., 1973, p. 101.

150 CJCE, arrêt du 10 décembre 1969, aff. Jointes 6 et 11/69, Commission c. France, Rec., 1969, p. 253.

151 CJCE, arrêt du 15 janvier 1986, aff. 52/84, Commission c. Belgique, Rec., 1986, p. 100.

152 CJCE, arrêt du 16 février 1976, aff. 52/75, Commission c. Italie, Rec., 1976, p. 285.

153 PESCATORE Pierre, Le Droit de l’intégration, IUHEI, Genève, 1972, p. 14.

154 Article 146 TCEE, devenu, après modification, l’article 203 TCE.

155 HARDY de BAULIEU (le) Louis, l’Union européenne, Presses universitaires de Namur, 1998, p. 86.

156 Article 189 TCE ; article 108 TCEEA, Voir aussi l’Acte portant élection des représentants au Parlement européen au suffrage universel direct, adopté par le Conseil le 20 septembre 1976, JOCE, L 278, modifié par la Décision du Conseil du 1er février 1993, JOCE, L 33 du 9 février 1993.

157 PESCATORE Pierre, le Droit de l’intégration, op. cit., p. 18.

158 CJCE, arrêt du 12 juillet 1957, aff. 7/56 et 3 à 7/57, Algera, Rec., 1957, p. 81.

159 Ibid, p. 79.

160 Aff. 26/62, Rec., 1963, IX, p. 22.

161 Aff. 6/64, Rec., 1964, X, p. 1158.

162 PESCATORE Pierre, op. cit., p. 82.

163 CJCE, arrêt du 23 avril 1986, aff. 294/83, « Les Verts » c. le parlement, Rec., 1986, p. 1339.

164 VAN RAEPENBUSCH Sean, Droit institutionnel de l’Union et des Communautés européennes, Bruxelles, 1998, p. 61.

165 CHAPON Séverine, « L’Europe sociale : Quelle réalité aujourd’hui ? », RMCUE, n°477, avril 2004, pp. 253–263, ici p. 253.

166 Ibid, p. 254.

167 CJCE, arrêt du 5 mai 1982, aff. 15/81, Rec., 1982, 9. 1409.

168 MOUSSIS Nicholas, Guide des politiques de l’Europe, MOLS/PEDONE, 2001, p. 66.

169 CJCE; arrêt du 20 février 1979, aff. 120/78, Rec., 1979, p. 649.

170 BOULOUIS Jean, CHEVALIER Roger-Michel, FASQUELLE Daniel, BLANQUET Marc, Les Grands arrêts de la jurisprudence communautaire, Tome 2, Dalloz, 2002, p. 38.

171 Articles 31, 32 et 33 TCEE sont abrogés.

172 Ibid, p. 36

173 CJCE, arrêt du 24 novembre 1993, aff. Jointes C-267/91 et C-268/9, Keck et Mithouard, Rec., 1993, p. 6097.

174 JOCE, C 136, 4 juin 1985.

175 JOCE, C 10, 16 janvier 1990.

176 L’article 130-Q TCEE est abrogé.

177 Article 130 G, Acte unique européen.

178 STREIT Manfred E and MUSSLER Werner, The Economic Constitution of the European Communitiy: From “Rome” to “Maastricht”, op. cit., p. 20.

179 La mise en œuvre des droits sociaux fondamentaux, les priorités pour 1991–1992, Office des publications de CE, 1991, p. 9.

180 Les objectifs des Fonds structurel sont:
Objectif 1 : promouvoir le développement et l’ajustement des régions en retard de développement. Une région est considérée comme en retard de développement lorsque son PIB par habitant est inférieur ou proche de 75 % de la moyenne communautaire. Ces régions cumulent plusieurs handicaps, à savoir des infrastructures insuffisantes, des structures industrielles faibles, une agriculture dominée par des structures dépassées et un niveau de chômage élevé, notamment parmi les jeunes et les travailleurs peu qualifiés. Des actions menées dans le cadre de cet objectif sont fondamentales pour la mise en œuvre d’une politique sociale européenne qui suppose une réduction des écarts entre les régions.
Objectif 2 : reconversion des régions, régions frontalières ou parties de régions gravement affectées par le déclin industriel. Il vise notamment les zones en mutation socio-économique dans les secteurs de l’industrie et de services: il a pour but de permettre la reconversion des régions, régions frontalières ou parties de régions affectées par le déclin industriel. Selon le règlement portant dispositions générales sur le Fonds structurel, la population de ces régions représente environ 18 % de la population communautaire.
Objectif 3 : lutter contre le chômage de longue durée et plus particulièrement les chômeurs de plus de 25 ans, ainsi que les personnes qui sont au chômage depuis plus 12 ans. Objectif 4 : faciliter l’insertion professionnelle des jeunes ; il a pour but de faciliter l’insertion professionnelle des jeunes de moins de 25 ans à la recherche d’un emploi. Objectif 5 : il comprend deux volets s’inscrivant dans la reforme de la PAC. Il s’inscrit dans la perspective de la réforme de la politique agricole commune. Les critères pour déterminer de telles zones sont les suivants : un taux élevé de la part de l’emploi agricole dans l’emploi total, le bas niveau de revenues agricoles et le bas niveau de développement socio-économique. Cet objectif est d’autant plus important que les zones rurales de la Communauté couvrent environ 80 % de son territoire.
Objectif 5 a : adapter les structures de production, de transformation et de commercialisation dans l’agriculture et la sylviculture
Objectif 5 b : promouvoir le développement des zones rurales.

181 SINTES Gilles, la Politique sociale de l’Union européenne, Presses inter- universitaires européennes, 1996, p. 177.

182 JOCE, L 194, 27 juillet 1999.

183 SINTES Gilles, op. cit., p. 177.

184 MITCHELL James and McLEAVY Paul, “Promoting Solidarity and Cohesion”, in CRAM Laura, DINAN Desmond and NUGENT Neil (eds), Developments in the European Union, Macmillan Press Ltd, 1999, pp. 174–192, ici p. 183.

185 GERBER David J., “Constitutionalizing the Economy : German Neo-liberalism”, Competition Law and the “New” Europe, Journal of Comparative Law, 1994, p. 42.

186 SAUTER Wolf, The economic constitution of the European Union, op. Cit., p. 52.

187 Article abrogé par le TCE.

188 JEORGES Christian, “European Economic Law, the Nation-State and The Maastricht Treaty”, in DEHOUSSE Renaud (ed), Europe After Maastricht: Un ever closer Union?, p. 42.

189 REICH Norbert, “Comption Between Legal Orders : A New Paradigm of EC Law”, CML Rev, 1992, p. 861.

190 JEORGES Christian, “What is left of the European Economic Constitution? A melancholic eulogy”, E. L. Rev., 2005 (30), pp. 461–489, ici p. 474.

191 PELKMANS Jacques, European Integration ; methods arnd economic analysis, op. cit., p. 41.

192 SIMON Denys, le Système juridique communautaire, PUF, Paris, 2001, p. 30.

193 Devenu, après modification, l’article 4 TCE.

194 CONSTANTINESCO Vlad, « Commentaire de l’article 2 », in CONSTANTINESCO Vlad, JACQUE Jean-Paul, KOVAR Robert, SIMON Denys (ed), Traité instituant la CEE, Commentaire article par article, Paris, Economica, 1992, p. 92 ss.

195 Ibid., p. 94.

196 SIMON Denys, « Commentaire de l’article B », in CONSTANTINESCO Vlad, JACQUE Jean-Paul, KOVAR Robert, SIMON Denys (ed), Traité instituant la CEE, Commentaire article par article, Paris, Economica, 1992, p. 63 ss.

197 DONY Marianne, Le Droit de la Communauté et de l’Union européenne, Editions de l’Université de Bruxelles, 2001, p. 258.

198 Depuis les derniers élargissements qui sont intervenus au mois de mai 2004 et au mois de janvier 2007, l’appel à ces fonds doit s’accroître considérablement.

199 L’agenda 2000 a été adopté le 16 juillet 1997.

200 MITCHEL James and McALEAVEY Paul, Promoting Solidarity and Cohesion, op. cit., p. 186.

201 CHAPON Séverine, « l’Europe Sociale: Quelle réalité aujourd’hui? », RMCUE, n°477, avril 2004, pp. 253–263, ici p. 260.

202 Politique monétaires centralisé et politiques budgétaires nationales coordonnées.

203 CHAPON Séverine, « l’Europe Sociale: Quelle réalité aujourd’hui? », RMCUE, n°477, avril 2004, pp. 253–263, ici p. 260.

204 CHAPON Séverine, « l’Europe Sociale: Quelle réalité aujourd’hui? », op. Cit., p. 262.

205 MITCHEL James and McALEAVEY Paul, Promoting Solidarity and Cohesion, op. cit., p. 187.

206 – Nouveau Objectif 1 (Ancien Objectif 1 et 6) : Les régions en retard de développement.
– Nouveau Objectif 2 (Ancien Objectif 2 et 5 b) : Régions affectées par la reconversion économiques et sociale.
– Nouveau Objectif 3 (Ancien Objectif 2 et 3) : Le développement des ressources humaines.

207 Budget est ramené à 1 % du PIB communautaire.

208 EUZEBY Chantal, « La stratégie européenne pour l’emploi : Un improbable succès », RMCUE, n° 495, février 2006, pp. 73–81, ici p. 76.

209 BOURRINET Jacques, « Problèmes de la politique de cohésion économique et sociale dans une Union europénne à 27 membres », RMCUE, n°507, avril 2007, pp. 223–232, ici p. 226.

210 PELKMANS Jacques, European Integration …, op. cit., p. 42.

211 11ème considérant.

212 6ème alinéa.

213 Parlement européen, Commission institutionnelle, « Le principe de subsidiarité », rapporteur M. Valery Giscard d’Estaing, 5 avril 1990, PE 139.293.

214 Efficacité, stabilité et équité. Une stratégie pour l’évolution du système économique de la Communauté européenne, Rapport d’un groupe d’études nommé par la Commission et présidé par T. PADOA-SCHIOPPA, avril 1987.

215 VOGEL-POLSKY Eliane et VOGEL Jean, L’Europe sociale 1993 : Illusion, alibi ou réalité ?, Editions de l’Université de Bruxelles, 1991, p. 36.

216 PADAO SCHIOPPA Antonio, op. cit, p. 23.

217 Ibid, p. 124.

218 Ibid, p. 14.

219 DONY Marianne, Droit de la Communauté et de l’Union européenne, op. cit., p. 101.

220 SIMON Denys, Le système juridique communautaire, op. cit., 151.

221 Bulletin de CE 10/93pt. 2.2.2 ; Code de l’UE, p. 511.

222 Cf. Rapport annuel de la Commission «Mieux légiférer », 1999, COM (99) 562.

223 Ces expressions sont empruntées au Prof. Vlad Constantinesco, « Les Clauses de « coopération renforcée », le Protocole sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité », RTDE, 1997, p. 751.

224 Voir la page internet ; http://www.european-convention.eu.int, sous la rubrique « Groupes de travail »

225 PHILIP Christian, « Subsidiarité (principe de-) », in BARAV Ami et PHILIP Christian (dir), Dictionnaire juridique de l’Union européenne, 2001, p. 1–15, ici p. 12.

226 Ibid, p. 13.

227 TPI, arrêt du 24 janvier 1995, Tremblay, aff. T-5/93, Rec., p. 185.

228 TPI, arrêt du 21 février 1995, PSO E :A., aff. T-29/92, Rec., p. II-289.

229 TPI, arrêt du 27 septembre 2006, aff. T-168/01.

230 TPI, arrêt du 12 juillet 2006, aff. T-253/02.

231 CJCE, arrêt du 12 novembre 1996, Royaume-Uni c/Conseil, aff. C-84/94, Rec., p. I-5755.

232 MOUTON Jean-Denis et SOULARD Christophe, la Cour de justice des Communautés européennes, PUF, 1998, p. 90.

233 GUILLOUD Laetitia, « Le principe de subsidiarité en droit communautaire et en droit constitutionnel », LPA, 19 avril 2007, n°79, p. 53.

234 TPI, arrêt du 21 février 1995, Vereniging van Samenwerkende Prijsegelende Organisaties in de Bouwnijverheid et a. c/Commission des Communautés européennes, aff. T 29/92, Rec., p. 289 et s., point 331.

235 CJCE, arrêt du 15 décembre 1995, Bosman, aff. C-415/93, Rec., p. 4921.

236 CJCE, arrêt du 10 septembre 1996, Commission c Belgique, aff. 11/95, Rec., p. 4115 et s.

237 GUILLOUD Laetitia, « Le principe de subsidiarité en droit communautaire et en droit constitutionnel », op. cit., p. 60.

238 Ibid, p. 91. La Belgique ne voulait pas invoquer le principe de subsidiarité pour se soustraire à l’obligation de transposer une directive.

239 PHILIP Christian, « Subsidiarité (principe de-) », in BARAV Ami et PHILIP Christian (dir), Dictionnaire juridique de l’Union européenne, op.cit., p. 13.

240 CJCE, arrêt du 10 décembre 2002, The Queen et Secretary of Stae for Health, aff. 491/01, Rec., p. I-11453.

241 GERKRATCH Jörg, L’émergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, op. cit., p312.

242 Ibid, p. 315.

243 DEHOUSSE Franklin, « Commentaire de l’article 3A », in CONSTANTINESCO Vlad, JACQUE Jean-Paul, KOVAR Robert, SIMON Denys (éd), Traité instituant la CEE, Commentaire article par article, Paris, Economica, 1992, p. 101 ss.

244 BUZELAY Alain, « De la coordination des politiques économiques nationales au sein de l’Union européenne », RMCUE, n°467, avril 2003, pp. 235–241, ici p. 236.

245 DEHOUSSE Franklin, « Commentaire de l’article 3A », op. cit., p. 103.

246 MOUSSIS Nicolas, op. cit., p. 94.

247 Cf. Directive du Conseil, portant sur la libéralisation complète des capitaux, JOCE, L 78, 24 juillet 1990

248 DONY Marianne, op. cit., p. 201.

249 JOCE, L 332, 31 décembre 1993.

250 Article 121 du TCE.

251 BUZELAY Alain, « De la crédibilité de la Banque centrale européenne », RMCUE, n°489, juin 2005, pp. 370–375.

252 ANGEL Benjamin, « Zone euro : L’elargissement en marche », RMCUE, n°500, juilletaout 2006, pp. 452–456.

253 CANDANI Angelo, « l’Union monétaire et le Marché unique », in POCHET Philippe et VANHERKE Bart (eds), Les Enjeux sociaux de l’UEM, Observatoire social européen, Presses universitaire européen, 1999, p. 123.

254 CANDANI Angelo, op. Cit., p. 125

255 CEE (1996a), Commission Staff Working Paper, The 1996 Single Market Review, SEC (96) 19962378 du 16 décembre 1996.

256 Article 101 du TCE.

257 Article 102 du TCE.

258 Article 103 du TCE.

259 Résolutions du Conseil européen relatives au Pacte de stabilité et de croissance, JOCE, C 236 du 21 août 1997, p. 12.

260 Règlement (CE) n°1466/97 du Conseil du 7 juillet 1997 relatif au renforcement de la surveillance des positions budgétaires ainsi que la surveillance et la coordination des politiques économiques, JOCE, L 209 du 2 août 1997, p. 1 ; et le Règlement (CE) n°1467/97 du Conseil du 7 juillet 1997 visant à accélérer et à clarifier la mise en œuvre de la procédure concernant les déficits excessifs ; JOCE, L 209 du 2 août 1997. p. 6

261 BUZELAY Alain, « De la coordination des politiques économiques nationales au sein de l’Union européenne », RMCUE, n°467, avril 2003, pp. 235–241.

262 GALAN (de) Magda, « Introduction », in POCHET Philippe et VANHERKE Bart (eds), Les Enjeux sociaux de l’UEM, Observatoire social européen, Presses universitaire européen, 1999, p. 9.

263 ALLEGRET Jean-Pierre, « Quelle pouvoir de stabilisation à l’échelle de l’UEM : le Pacte de stabilité et de croissance et-il viable ? », in ECHINARD Yann (dir), La Zone Euro et les enjeux de la politique budgétaire, Presses Universitaires de Grenoble. 1999, p. 37.

264 ALLEGRET Jean-Pierre, op. cit., p. 44.

265 THYGESCEN Niels, « Pacte de stabilité, soutenabilité de la dette et Euro », in ECHINARD Yann (dir), La Zone Euro et les enjeux de la politique budgétaire, op. cit., p. 45.

266 PAKASLAHTI Johannes, « l’UEM et la protection sociale dans l’Union européenne », in POCHET Philippe et VANHERKE Bart (eds), Les Enjeux sociaux de l’UEM, Observatoire social européen, Presses universitaire européen, 1999, p. 54.

267 PE (1995), Avis du Comité Affaires sociales et Emploi, PE 211.363 du 23 février 1995

268 PE (1997), Rapport du 3 septembre 1997 sur les critères de convergence pour l’Union économique et monétaire et le financement de sécurité sociale dans les Etats membres de l’Union européenne, A4-0255/97.

269 ANGEL Benjamin, « Le Pacte de stabilité est-il mort ? », RMCUE, n°476, mars 2004, pp. 145–150.

270 DEVOLUY Michel, « Pacte de stabilité et de croissance », Europe-Editions du Juris-Classeur, Novembre 2002, pp. 3–7.

271 BOURRINET Jacques, « Reconnaissance et méconnaissance d’un principe. La nécessaire reforme du pacte de stabilité et de croissance. », RAE-LEA, 2005/1, pp. 97–104.

272 Limitation du déficit budgétaire à 3 % du PIB et limitation de l’endettement public à 60 % du PIB.

273 Voir les les propositions de la Commission europeenne le 3 septembre 2004, Document COM (2004) 581 final.

274 Chaque Etat disposera de six mois et non de quatre comme prévu dans les règlements initiaux du PSC pour proposer les mesures correctrices dès qu’un déficit excessif aura été identifié par la Commission et le Conseil. Ensuite, le délai pour mettre un terme à un déficit excessif pourra être porté de deux à trois mois. Par ailleurs, les délais fixés initialement pourront être prolongés en cas de développement économique défavorable ayant des effets majeurs sur la situation budgétaire.

275 Articles III-178 à III-184 TECE.

276 Articles III-185 à III-191 TECE.

277 Article III-178, TECE.

278 Article III-179.1, TECE.

279 Article III-185.1, TECE.

280 Ibid, paragraphe 2.

281 Article III-186.

282 Article III-192. TECE.

283 Déclaration de Jürgen Stark au journal le Monde, 7 mars 2005.

284 Article III-195, TECE.

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CHAPITRE 2: LA POLITIQUE SOCIALE COMME PROLONGEMENT INELUCTABLE DE LA CONSTITUTION ECONOMIQUE EUROPEENNE

Nous avons essayé dans le chapitre précédant de brosser une fresque de ce qu’est la Constitution économique de l’Union européenne. Or, en dépit des affirmations timides contenues dans le Traité de Rome, l’UE n’est pas une entité qui ne poursuit que des buts purement économiques. Elle poursuit une démarche résolue, volontaıre ou peut-être nécessitée par les circonstances économiques, en vue de l’instauration progressive d’une politique sociale. Cette dynamique est bien réelle ; le tout est de savoir qu’elle est la nature du lien entre l’économie et le social. La question qui se pose à l’échelon communautaire, en ce qui concerne la politique sociale provient du fait que le Marché intérieur n’a d’homogénéité que par référence au concept économique, laissant subsister dans le domaine social la souveraineté nationale de l’Etat en vertu du principe de subsidiarité. Par conséquent nous sommes en présence d’un marché où coexistent autant d’approches sociales que d’Etats membres. Cette situation implique nécessairement une crainte de ce qu’on appelle « dumping social »285, pratique qui consiste à vendre un produit à prix bas sur les marchés extérieurs plutôt que sur le marché intérieur286. Ce concept est un élément de l’analyse qui fait du social l’un des fondements de la réussite du Marché intérieur. D’une manière générale, on utilise ce concept pour qualifier la politique sociale et économique des pays où le prix de la main-d’œuvre permet l’obtention de prix de revient plus bas. Dans de tels cas, il est inévitable qu’il y aurait des répercussions sur le fonctionnement du marché. Ainsi, selon le Parlement européen, « sans mesures sociales adéquates, le Marché intérieur entraînera le risque de dumping social, et ceci à cause d’une concurrence par sous-enchères »287.

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Selon le Professeur Alain Buzelay le dumping social engendre quatre effets déstabilisateurs288. Il aura d’abord pour effet de fausser la compétitivité et par conséquent la concurrence au sein d’un marché économique unique et d’entraîner un alignement par le bas des règles sociales et de protection sociale au sein de l’Union européenne. Puis le dumping social incite aux délocalisations. Ensuite le dumping social favorise le développement d’un marchandage salarial, « proposant la venue, dans des pays à niveau de salaires et acquis sociaux élevés, d’un prix de main-d’œuvre bénéficiant d’un niveau moindre dans pays d’origine ». Les trois effets précédents liés au dumping social convergent sur la surenchère à la baisse des acquis sociaux. Ainsi, la Commission européenne, utilise le terme de dumping social en 1988 en précisant que l’existence des règles différentes en matière sociale constitue un risque potentiel de délocalisation des entreprises vers les pays de l’Union européenne offrant plus d’avantages sociaux et fiscaux, ce processus pouvant en même temps se traduire par le détournement des investissements289. Aussi, les mesures concernant les politiques sociales ne devant pas dépendre uniquement d’une action au niveau national, certains instruments au niveau communautaire étaient également nécessaires pour diminuer directement ou indirectement l’influence des politiques économiques nationales290. Par conséquent, pour que l’accentuation de la concurrence et la réalisation des normes de convergences ne se fassent pas au détriment des acquis sociaux dans certains pays membres dans le cadre de la Constitution économique, il faut envisager la création d’un espace social ou une politique sociale européenne défini par un minimum de règles communes291.

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Pour mieux cerner les raisons de la mise en œuvre d’une politique sociale communautaire comme développement inéluctable de la Constitution économique, il convient de considérer celle-ci avec du recul et la remettre dans son contexte historique. En effet, le fait que les Etats membres, surtout pendant les années 70, aient mené leurs propres politique industrielle et que les politiques en matière de protection de la santé, du travail et de l’environnement aient continué selon des rythmes divergents, a contribué considérablement à la création de barrières techniques aux échanges. Cette situation n’était pas prévue par le Traité de Rome. Une telle divergence entre les politiques économiques est aussi révélatrice des écarts de développement entre les différentes régions de la Communauté. La présence de fortes disparités sociales entre pays, traduit un processus de désintégration lié à des pratiques de dumping social. En effet, la Communauté d’aujourd’hui, avec les élargissements successifs, est devenue plus hétérogène292. Dans cette perspective, la politique sociale européenne devait naître d’un consensus permettant la progression des acquis sociaux de chaque Etat membre en fonction de leur productivité, de leurs performances économiques. Cela revient à ériger l’économie comme fondement du social, l’orientation qui qualifie les Communautés européennes jusqu’à l’Acte unique de 1986 (Section 1).

L’amorce d’une véritable action sociale communautaire suit la création de la cohésion économique et sociale, spécifique à l’Acte unique. Cette action communautaire, est une action de redistribution. Avec le Traité de Maastricht, l’objectif social de la communauté s’élargit à l’atténuation des disparités spatiales à celle des disparités entre normes sociales. Cette affirmation plus prononcée de la politique sociale européenne supposait également la possibilité d’organiser un système général de négociations collectives et plus généralement l’existence d’un dialogue social entre les travailleurs et les employeurs293. L’ancrage de la politique sociale européenne au travers des modifications successives des traités fondateurs jusqu’au traité modificatif, en passant par le Traité constitutionnel, sera aussi le fait d’un renforcement relatif des compétences communautaires en matière sociale, avec une reconsidération de l’emploi (Section 2).

Section 1: L’économie comme fondement du social : la dimension sociale du Marché Commun

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Les mesures sociales prévues dans le Traité de Rome ont pour origine des objectifs économiques. Le social dans le Traité CEE est dépendant du concept économique du marché. L’esprit libéral du traité est certainement l’une des principales raisons de dépendance du social à l’économie dans le marché commun. L’ambiguïté contenue dans certains articles du traité n’a pas facilité l’apparition dès l’origine d’une véritable politique sociale, indépendamment de l’analyse économique. En effet, le Traité de Rome est plutôt un compromis, fondé sur un minimum, qui consiste à créer à terme une interdépendance des économies européennes pour englober la République Fédérale d’Allemagne dans une structure intégrée. De ce traité d’inspiration libérale, découle l’étroitesse des bases juridiques en matière sociale. C’est la raison pour laquelle le progrès social dans le Traité de Rome est conçu comme une résultante du progrès économique. L’intitulé même du Traité -Communauté économique européenne – confirme la primauté de l’économie comme moyen de réaliser « une union sans cesse plus étroite entre les peuples ».

Brewster et Teague294 situent les origines de la subordination de la politique sociale au cours de la période précédant le Traité de Rome. Un groupe de travail de haut niveau de l’organisation internationale du travail (OIT) avait été constitué pour examiner si la future organisation économique avait besoin de sa propre dimension sociale. Le Groupe de travail a conclu en général qu’une politique sociale active et interventionniste n’était pas une partie essentielle d’un nouvel arrangement économique en Europe. Parallèlement aux recommandations du groupe d’experts de l’OIT, le Traité de Rome a adopté une approche minimaliste en ce qui concerne la politique sociale295. Ce constat est partagé par d’autres auteurs. Ainsi, Hepple note que le Traité de Rome ne donne aucune reconnaissance à une politique sociale négociée296. La Constitution économique de l’Union européenne doit partir sur des bases aussi modestes dans le domaine social.

§ 1: La politique sociale dans le Traité de Rome

La place de la politique sociale dans le contexte du Traité de Rome ne peut pas être dissociée des objectifs du traité que nous avons étudiés longuement dans le chapitre premier. En effet, depuis le Traité de Rome les objectifs généraux de la Communauté n’ont pas changé. L’article 2 du traité initial, devenu, après modification, l’article 2 TCE, donnait à celle-ci, pour mission, à coté des autres missions générales, de promouvoir « un relèvement du niveau de vie ».

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Pour instaurer les conditions favorables à l’épanouissement du Marché commun, puis du Marché intérieur comme un espace sans frontières intérieures, la politique sociale de la Communauté devait nécessairement définir les conditions d’accès à l’emploi et celles relatives à l’accès dans les Etats membres qui sont le corollaire des premières. Cela revient à éliminer les entraves à la libre circulation des travailleurs et promouvoir l’amélioration des conditions de travail à l’échelle communautaire. La liberté de circulation des travailleurs communautaires implique d’une part que tout ressortissant d’un Etat membre ait le droit d’accès à un emploi sur le territoire d’un autre Etat membre et qu’il y ait le droit d’y exercer son activité professionnelle dans les mêmes conditions que des ressortissants de l’Etat membre de l’accueil (B). D’autre part, le ressortissant d’un Etat membre jouit aussi d’un droit de libre déplacement sur le territoire des autres Etats membres et d’un droit de séjour dans l’Etat membre où il exerce son activité (C). Avant d’aborder ces aspects de la politique sociale communautaire, il convient de nous pencher sur les origines des compétences sociales dans le traité (A).

A) Les compétences sociales dans le Traité de Rome
1. La politique sociale sur la base des compétences générales.

Avant de commenter les articles les plus pertinents pour notre propos une remarque s’impose : selon le Traité de Rome, l’égalisation et l’amélioration des conditions de vie et de travail sont en quelque sorte une conséquence automatique de la constitution et du fonctionnement du marché. Cette considération, ajoutée à la conviction que la politique sociale touche directement à des éléments fondamentaux de la vie des Etats membres et de la souveraineté nationale, explique la faiblesse des dispositions du Traité de Rome dans le domaine social297. Ainsi, les objectifs sociaux affirmés dans le préambule font de « l’amélioration des conditions de vie et de travail de la main d’œuvre » et de « leur légalisation dans le progrès, une finalité ». Le titre III de la troisième partie du traité, consacré à la politique sociale, apparaissant comme un catalogue de mesures pouvant permettre la réalisation de la libre circulation des travailleurs.

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Toutefois, le premier bilan à drésser concernant les possibilités d’action de la Communauté a pu longtemps être négative. Aucune attribution générale de compétences n’avait été donnée aux autorités communautaires. En effet, l’article 118 du traité CEE, devenu, après modification, l’article 140 TCE, dans sa rédaction du traité de Rome, se contente de confier à la Commission une mission tendant à promouvoir la coopération entre les Etats membres dans le domaine social. Aucune « base juridique » couvrant entièrement et spécifiquement le champ ne permettait le développement d’une politique sociale communautaire de force contraignante. Mais des attributions spécifiques de compétences ont permis de réaliser des objectifs sociaux déterminés. Par ailleurs, l’absence d’attribution spéciale de compétences a pu être suppléée par le recours à des pouvoirs d’actions prévus par le traité à des fins générales ou indéterminées. Ces données ont été considérablement améliorées par le traité d’Amsterdam qui, faisant suite à l’accord sur la politique sociale, détermine désormais avec précision, à l’article 137, dans quels domaines la Communauté est appelée à agir par voie de directives, donc par voie d’actes « qui lient », et fixe les règles d’exercices de compétences qui lui sont ainsi reconnues dans le domaine social.

L’article 117 du traité, devenu, après modification, l’article 136 TCE, affirme que « les Etats membres conviennent de la nécessité de promouvoir l’amélioration des conditions de vie et de travail de la main d’œuvre permettant leur égalisation dans le progrès ». Ils estiment qu’une telle évolution résultera tant du fonctionnement du marché commun, qui favorisera l’harmonisation des systèmes sociaux, que des procédures prévues par le présent traité et du rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives. Cet article constitue une application des principes généraux du Traité de Rome, tels qu’énumérés par les dispositions liminaires, et notamment l’article 2. L’harmonisation à laquelle se référait l’article 117, devenu, après modification, l’article 136 TCE, requérait l’unanimité du Conseil298. Cette référence a constitué une sorte de verrou juridique auquel se sont heurtés les responsables en charge des secteurs des politiques communautaires. Il a fallu attendre 1975, pour qu’une directive de la CEE soit adoptée dans le domaine social sur la base de l’article 100, devenu, après modification, l’article 94 TCE.

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Il existe un autre courant doctrinal qui soutient les ingrédients du droit communautaire auxquels se réfère l’article 117, nouvel article 136, permettant ainsi de détecter une compétence générale en matière de politique sociale. Ainsi, selon Shnorr et Egger, l’article 117, nouvel article 136, dans son alinéa premier, constitue un accord pris par les Etats membres « sur la nécessité de promouvoir un progrès social »299. La portée de cet accord reçoit un éclairage de l’article 5 du traité, devenu, après modification, l’article 10 TCE. En effet, cette disposition énonce un principe dit de dédoublement fonctionnel qui assigne aux Etats membres une responsabilité spéciale dans la mise en œuvre des objectifs de la Communauté. Il stipule que « les Etats membres prennent toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution des obligations découlant du présent traité ou résultant d’un acte des institutions des Communautés. Dans le domaine social, la Cour a précisé « que l’obligation des Etats membres, découlant d’une directive, d’atteindre le résultat prévu par celle-ci, ainsi que leur devoir en vertu de l’article 5 du traité, article 10 TCE, de prendre toutes les mesures… s’impose à toutes les autorités des Etats membres, y compris dans le cadre de leurs compétences, aux autorités juridictionnelles300. On voit ainsi que, la lecture de l’article 117, devenu, après modification, l’article 136 TCE, faite à la lumière de l’article 5, donne un contenu beaucoup plus substantiel au concept de « nécessité de promouvoir l’amélioration des conditions de vie et de travail de la main-d’œuvre permettant leur égalisation dans le progrès ».

L’article 118, devenu, après modification, l’article 140, engageait les Etats membres à collaborer dans un vaste panel de matières sociales, concernant l’emploi, le droit du travail et les conditions de travail, la formation professionnelle, la sécurité sociale, la protection contre les accidents et les maladies professionnelles, l’hygiène au travail et les droits syndicaux. La liste non exhaustive des procédures par lesquelles la Commission est appelée à promouvoir la collaboration dans le domaine social ne fait pas échec à ces pouvoirs généraux, tels que le pouvoir de recommandation (article 152, devenu, après modification, l’article 208 TCE)301. Cet article a incontestablement une portée restrictive, puisque les compétences qu’il confère à la Commission sont limitées à une fonction de promouvoir « une collaboration étroite entre les Etats membres dans le domaine social ».

La nature restreinte de cette compétence a été rappelée par la Cour dans un arrêt du 9 juillet 1987302. En effet, la Cour a rappelé dans cet arrêt le caractère programmatique de l’article 117, devenu, après modification, l’article 136 TCE et a précisé que la Commission, n’ayant, dans le vaste domaine social énuméré par l’article 119, devenu, après modification, l’article 141 TCE, que le pouvoir de nature procédurale d’établir une consultation entre les Etats membres, elle ne saurait imposer des résultats à atteindre par cette consultation. L’article 118 TCEE, devenu, après modification, l’article 140 TCE ne permettant pas aux autorités communautaires d’adopter des actes normatifs obligatoires, l’Acte unique le complétera par l’article 118 A, devenu, après modification, l’article 137 TCE.

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Nous pouvons donc conclure que ces dispositions ne prévoyaient pas de procédure normative, mais encourageait seulement la collaboration via des études, avis et consultations. Le seul moyen disponible étant alors le recours à l’article 235, devenu, après modification, l’article 308 TCE, pour établir des normes communes où l’article 100 TCEE, devenu, après modification, l’article 94 TCEE, pour le rapprochement des procédures nationales, deux bases juridiques qui supposaient qu’un lien avec les objectifs économiques soit démontré et que le Conseil statue à l’unanimité. La portée fragile de ces bases juridiques était en elle-même le signe d’une volonté politique faible en matière sociale. Il faut également rajouter que le traité dans ces articles n’envisageait que les droits sociaux de la “main d’œuvre”, les “non-travailleurs” n’étaient pas concernés.

2. La politique sociale sur la base des compétences sociales subsidiaires

L’article 100 TCEE, devenu, après modification, l’article 94 TCE visant le rapprochement des législations pourrait-il permettre un développement de la politique sociale ? Cette compétence donnée au Conseil d’adopter un instrument de droit communautaire est conditionnée par le préalable suivant : il faut démontrer que l’harmonisation des législations des Etats membres qui serait imposée par voie communautaire a une incidence directe sur les objectifs économiques ou le fonctionnement de la CEE. Or une telle démonstration était pratiquement rendue impossible par l’article 118, devenu, après modification, l’article 140 TCE, qui constitue une clause de sauvegarde des compétences des Etats membres dans le domaine social303.

On a pensé que l’article 235, l’article 308 TCE, pourrait constituer une base d’élargissement des compétences de la Communauté dans le domaine social. Selon cet article, « si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l’un des objets de la Communauté, sans que le présent traité ait prévu les pouvoirs d’action requis à cet effet, le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation de l’Assemblée, prend les dispositions appropriées ». On voit que les conditions d’application définies par cette disposition ne sont pas toujours faciles à réunir : (i) la nécessité d’une action communautaire, (ii) pour réaliser un des objectifs du traité, (iii) pour le fonctionnement du Marché commun et (iv) l’absence de pouvoir prévu dans le traité.

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En dépit de cette volonté politique faible traduite dans le traité, certains articles étaient plus encourageants en ce qui concerne le développement de la politique sociale de la Communauté. Ainsi, l’article 127, devenu, après modification, l’article 150 TCE, définissant les objectifs et moyens du Fonds Social Européen. Les décisions à cet égard pouvaient être adoptées à la majorité qualifiée. Le but poursuivi était de faciliter « la mobilité géographique et professionnelle des travailleurs »304, et accessoirement, le reclassement et l’amélioration de leur formation305. On remarque que ces dispositions s’inscrivent essentiellement dans la continuité de la liberté de circulation de la main-d’œuvre. L’article 119, devenu, après modification, l’article 141 TCE en revanche, comptait une disposition générale formulée en des termes impératifs qui signalait son effet direct: « chaque Etat membre assure (..) l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail ».

La faiblesse des engagements initiaux explique l’anémie qui a longtemps frappé la politique sociale. Pour édicter des droits sociaux, il eut fallu que des modifications soient apportées aux traités ou que des dispositions législatives soient adoptées pour mettre en œuvre la politique envisagée. Ce qui, à l’exception des réglementations relatives aux travailleurs immigrés, ne fut pas fait avant les années 70. En effet, avec les tensions économiques et la montée des mouvements sociaux en Europe, on a adopté en 1974 un programme d’action sociale axé sur trois objectifs principaux: la réalisation du plein et meilleur emploi, l’amélioration des conditions de vie et de travail permettant leur égalisation dans le progrès et la participation croissante de partenaires sociaux aux décisions économiques et sociales de la Communauté et des travailleurs à la vie de leur entreprise306.

B) Le libre accès à l’emploi comme un élément de définition du statut des travailleurs communautaires
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La libre circulation des travailleurs est l’une des quatre libertés fondamentales du droit communautaire à côté de la libre circulation des biens, des services et du capital. La liberté de circuler d’un Etat membre à l’autre pour travailler, étudier et séjourner, représente une avancée considérable de l’intégration européenne et l’une des réalisations les plus concrètes, même si la mobilité professionnelle des travailleurs européens n’est que peu développée. L’introduction de la citoyenneté avec le Traité sur l’Union européenne, étape important dans le processus de constitutionnalisation de l’Union, a la prétention de placer le droit de circuler et de résider librement dans un contexte nouveau. En dépit des qualifications d’impact symbolique307 attribuées à la citoyenneté européenne, il convient de reconnaître que le statut politique et social du citoyen ainsi créé par le traité sur l’Union, ajoute en substance aux catégories précédentes celles de travailleur, travailleur en retraite, touriste ou personne financièrement indépendante.

Les dispositions de base régissant la libre circulation des travailleurs sont les articles 48 à 51 du traité CEE, devenus, après modification, les articles 39 à 42 TCE relatifs aux travailleurs salariés, et les articles 52 à 58, devenus, après modification, les articles 43 à 48 TCE relatifs au droit d’établissement des personnes exerçant des activités non salariées. Les dispositions du Traité, ainsi que les normes communautaires qui en découlent peuvent être analysées en deux étapes : on trouve d’abord les dispositions tendant à abolir les obstacles et les discriminations s’opposant à la liberté de circulation, ensuite les dispositions, pour que cette mobilité soit efficace et effective, relatives à la sécurité sociale des travailleurs.

1. Principes fondamentaux

Les dispositions du Traité de Rome traitent non seulement des travailleurs salariés (b) mais également des travailleurs non-salariés (c). Avant de passer en revue ces dispositions, nous nous attarderons sur la notion de travailleurs (a).

a La notion générale de « travailleur »

Le traité, ayant institué par les articles 48 à 51 la libre circulation des travailleurs, a de ce fait conféré à ce terme une portée communautaire. En effet, le fait d’avoir mentionné, dans le paragraphe 2, certains éléments de la notion de « travailleur », tels que l’emploi et la rémunération, montre que le Traité attribue à cette notion un sens communautaire308.

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Considéré à l’origine comme un facteur d’intégration économique, le principe de la liberté de circulation des personnes a pris une dimension humaine sous l’influence considérable de la Cour et il a contribué à la réalisation de l’un des objectifs indiqués par le préambule du traité, à savoir « établir les fondements d’une union sans cesse plus étroite entre les peuples européens. Le système repose donc sur le postulat que « la liberté de circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de la communauté »309. Ce postulat aura permis à la Cour d’utiliser une méthode d’interprétation déductive qui a également été utilisée dans d’autres domaines. Toutefois, c’est dans celui de la libre circulation des personnes que l’évolution du droit communautaire a été spécialement le fait de la jurisprudence de la Cour de Justice.

La Cour a largement interprété la notion de travailleur: celle-ci ne saurait être interprétée restrictivement étant donné qu’elle détermine l’étendue des libertés fondamentales garanties par le traité310. Par ailleurs, cette notion doit se voir reconnaître une portée communautaire, sinon les Etats membres, en privilégiant leur propre définition du terme, risqueraient à terme d’altérer la portée des règles communautaires.

Ainsi, dans l’affaire Levin311, la Cour a jugé que le travail à temps partiel n’était pas exclu du champ d’application du traité pourvu que l’intéressé exerce des activités réelles et effectives. Par conséquent, le travailleur qui exerce une telle activité est protégé par le traité, même s’il perçoit des revenus inférieurs au minimum d’existence.

Dans l’affaire Kempf 312, concernant un professeur de musique à temps partiel, de nationalité allemande, aux Pays-Bas, ne donnant que douze heures de cours par semaine, la Cour a été plus loin. Elle a considéré que l’activité salariée était réelle et effective et que sa qualité de travailleur ne pouvait lui être refusée du simple fait que sa rémunération était inférieure au moyens minimum d’existence et qu’il demandait à bénéficier d’une aide financière publique pour compléter ses revenus.

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Une interprétation large a été également donnée dans l’affaire Lawrie-Blum313, à propos d’une enseignante stagiaire, ressortissante britannique en Allemagne, donnant quelques heures de cours par semaine. Les autorités nationales avaient objecté que l’activité en cause n’était qu’un stage pédagogique, faisant partie de la formation professionnelle. La Cour a répondu que la caractéristique essentielle de la relation de travail est qu’une personne accomplit pendant un certain temps, en faveur d’une autre et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération. Sont ainsi travailleurs, des joueurs de football professionnels314, des professeurs en stage rémunéré315, des étudiants qui acceptent un emploi afin de poursuivre des études316 ou des membres de communautés religieuses qui participent à des activités économiques317.

Alors que les dispositions relatives à la sécurité sociale des travailleurs migrants s’appliquent à la fois aux travailleurs salariés et non salariés, celles qui concernent la libre circulation des catégories de travailleurs font l’objet de textes séparés. En ce qui concerne la libre circulation, nous nous intéresserons à ce dernier cas de figure.

b La liberté de circulation des travailleurs salariés
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L’article 48 du Traité CEE, devenu, après modification, l’article 39 TCE, relatif à la liberté de circulation doit être rapproché des articles 6 et 119, devenus, après modification, les articles 12 et 141 TCE, relatifs au principe de non-discrimination en raison de la nationalité et à l’égalité entre les sexes en matière de rémunération. L’association de ces trois articles permettra de garantir l’égalité de traitement entre les travailleurs communautaires et les travailleurs nationaux. Les dispositions de l’article 48 TCEE318, l’article 39 TCE fixe le cadre général de la libre circulation des travailleurs communautaires en reconnaissant les droits d’accès au territoire et à l’emploi dans l’ensemble des Etats membres.

Selon le premier alinéa de l’article 48, la liberté de circulation des travailleurs salariés devait être assurée au plus tard à l’expiration de la période transitoire, le 1er janvier 1970. Le Conseil a adopté progressivement l’ensemble des règlements et directives pour sa mise en œuvre. Les plus importants de ces actes législatifs sont la Directive n° 64/221 concernant les dérogations et exceptions à la liberté de circulation319, la Directive n° 68/360 qui réglemente les formalités et les conditions d’entrée et de résidence des travailleurs320 et le Règlement 1612/68 qui élabore les conditions d’application du principe de l’égalité du traitement et précise la plupart des droits substantiels des travailleurs et de leurs familles321. L’Acte unique européen a modifié la procédure d’adoption de ces textes, désormais le Conseil statue « à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission en coopération avec le Parlement européen et après consultation du Comité économique et social »322. Par ailleurs, la Cour de justice a jugé que l’article 39 TCE est directement applicable dans l’ordre interne des Etats membres, et les juridictions nationales en garantissant le bénéfice aux ressortissants communautaires323. Il est interprété conformément aux articles 12324 et 141 TCE qui définissent respectivement le principe de non-discrimination en fonction de la nationalité et celui de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes.

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L’importance capitale accordée à la non-discrimination sur la base de la nationalité stipulée dans l’article 48, devenu, après modification, l’article 39 TCE, a été soulignée à plusieurs égards dans la jurisprudence. Ainsi dans les arrêts Walrave et Bosman précités, la Cour précise clairement que les provisions de cet article n’ont pas seulement d’effets verticaux mais aussi horizontaux. Par conséquent, la prohibition de la discrimination n’est pas seulement applicable à l’action de l’autorité publique, mais elle s’étend également à des décisions de toute nature ayant pour but de réglementer d’une manière collective l’emploi marchand et la prestation de services.

Bien que les articles 6 et 119, devenus, après modification, les articles 12 et 141 TCE, ne fassent pas directement partie des chapitres consacrés à la liberté de circulation des travailleurs, ces articles sont liés à l’article 48, article 39 TCE. En effet, « dans des situations relevant spécifiquement de l’article 48, la Cour se réfère à l’article 6 du traité, en tant que principe fondamental dont la mise en œuvre est assurée en l’occurrence par l’application dudit article 48; la Cour a précisé à cet égard que lorsqu’une réglementation est contraire à l’article 48, elle l’est également à l’article 6, devenu, après modification, l’article 12 TCE. Il en est de même d’une réglementation contraire à l’article 52 ou à l’article 59 »325. Quant à l’article 119, devenu, après modification, l’article 141 TCE, il contribue également à garantir l’égalité de traitement dans un domaine plus spécifique, celui des conditions de travail des hommes et de femmes.

L’article 12 TCE édicte une disposition de caractère général interdisant toute discrimination fondée sur la nationalité326. La Cour en a déduit un principe général : l’obligation de justifier objectivement toutes différences de traitement entre des cas a priori similaires et l’interdiction de mesures d’ordre global prises indépendamment des situations d’espèce327. Elle a précisé que cet article peut s’appliquer de façon autonome chaque fois que le Traité ne prévoit pas de disposition spécifique328 ; il est alors directement applicable dans l’ordre interne des Etats membres329.

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Le Traité d’Amsterdam renforce encore les compétences communautaires pour lutter contre les mesures discriminatoires. Le nouvel article 13 inséré dans le Traité permet au Conseil, statuant à l’unanimité, sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, de « prendre les mesures nécessaires pour combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge où l’orientation sexuelle ». Toutefois, à la différence de l’article 12, l’article 13 n’a pas d’effet direct et sa mise en application reste subordonnée à l’unanimité du Conseil pour la législation dérivée.

Par ailleurs, en application de l’article 141 TCE, les discriminations fondées sur le sexe sont aussi prohibées. Il a d’ailleurs suscité une jurisprudence abondante330. Disposition par excellence de la Constitution économique de la Communauté/Union, à l’origine cet article se limite à imposer aux Etats membres l’obligation d’assurer l’application du principe d’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et féminins pour un même travail et vise à écarter les distorsions de concurrence entre les entreprises. La Cour en a déduit un principe de portée générale interdisant toute discrimination fondée sur le sexe, tant en matière des conditions de travail331 que des prestations sociales332. Cette jurisprudence a été favorisée par l’adoption de la directive du Conseil du 10 février 1975333, puis par la directive du 9 février 1976, dont l’article premier énonce qu’elle « vise la mise en œuvre, dans les Etats membres, du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes »334. Nous reviendrons sur ces instruments dans nos développements ultérieurs.

c La libre circulation des travailleurs non-salariés
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La Constitution économique de la Communauté serait d’une portée encore plus restreinte si elle ne s’occupait que de la libre circulation des travailleurs salariés. Elle serait d’autant plus incomplète si la libre circulation qui en constitue la pierre angulaire n’était pas étendue aux catégories professionnelles telles que les médecins, les vétérinaires, les praticiens de l’art dentaire etc. Autrement dit, socialement parlant, une partie des citoyens communautaires ne pourrait pas bénéficier de la liberté de circulation. Ainsi, l’article 39 du TCE doit être rapproché des dispositions qui intéressent les travailleurs non salariés, et plus particulièrement de l’article 43 TCE relatif au droit d’établissement (i) et des articles 49 et 50 TCE définissant la libre prestation des services (ii). Libre circulation, libre prestation de services et liberté d’établissement sont donc les trois volets d’un même principe335.

(i) Le droit d’établissement et la reconnaissance des diplômes

Cet article implique « la création, dans le pays d’établissement, d’une entreprise qui peut être le centre de l’activité économique du non-salarié ou seulement d’une filiale, succursale ou agence »336. Néanmoins l’article 43 précise que cette liberté doit respecter les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants. Pour bénéficier de la liberté d’établissement le ressortissant communautaire doit justifier d’une indépendance de gestion et d’une activité économique réelle dans l’Etat d’accueil. De plus, il doit attester des qualifications professionnelles et des diplômes exigés des nationaux ; cette dernière condition est de nature à réduire de manière considérable le droit d’établissement, même lorsque le principe du traitement national est acquis. Or, la Cour a précisé dans l’arrêt Reyners que « l’application éventuelle des restrictions à la liberté d’établissement prévues dans l’article 55, alinéa 1, doit être appréciée séparément, pour chaque Etat membre, au regard des dispositions nationales applicables à l’organisation et à l’exercice de cette profession »337.

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En application de l’article 47 du TCE, « afin de faciliter l’accès aux activités non-salariés et leur exercice, le Conseil…, arrête…, des directives visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres ». Les principales directives sectorielles adoptées par le Conseil, avant les directives n° 89/48338 et n° 92/51339 relatives au système général de reconnaissance des formations professionnelles, concernent en premier lieu les professions médicales, paramédicales et pharmaceutiques. Pour les médecins, les directives n° 75/362 et n° 75/383 du 16 juin 1975 réalisent le principe de l’équivalence des diplômes, moyennant une connaissance suffisante de la langue et l’affiliation à l’organisme professionnel compétent dans l’Etat d’accueil340. Selon la même procédure les infirmières341, les praticiens de l’art dentaire342 les vétérinaires343 bénéficient aujourd’hui du droit d’établissement.

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L’Acte unique européen en définissant un « espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée », accentue ce mouvement de libéralisation des échanges. En application des nouveaux articles 47.1 et 47.3344, la procédure d’harmonisation concerne bien d’autres secteurs d’activités. Hormis les agents d’affaires qui ont précédemment fait l’objet d’une directive345, on peut citer les activités salariées relevant du commerce de gros ou de détail, des industries alimentaires ou d’hôtellerie, de même que les activités de l’assurance ou de la banque. La Cour de Justice a précisé qu’en « l’absence d’harmonisations des conditions d’accès à une profession, les Etats membres pouvaient définir les qualifications nécessaires à l’exercice de cette profession et exiger la production d’un diplôme attestant l’acquisition de ces qualifications »346. Cette jurisprudence sera confirmée par la suite pour les professions d’ostéopathes, de thérapeutes et de bio-thérapeutes347. La directive du 21 décembre 1988 relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimale de trois ans348, et la directive du 18 juin 1992 relative à la reconnaissance mutuelle des diplômes et formations professionnelles,349 sont venues compléter ce dispositif.

(ii) La libre prestation des services

La libre prestation des services est un droit corollaire du droit d’établissement. « Sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, (…) les services comprenant notamment : des activités de caractère industriel, des activités de caractère commercial, des activités artisanales, les activités des professions libérales350. Le Traité de Rome avait institué une période de transition pour la levée progressive des restrictions à la libre circulation des services. Cette suppression est organisée par la directive n° 64/224/CEE du 25 février 1964. A la différence du droit d’établissement qui implique un déménagement et un transfert d’activité économique entre deux Etats membres pour une durée relativement longue, la libre prestation de services s’apparente à la libre circulation des personnes et des biens351. Il s’agit essentiellement de la poursuite temporaire d’une activité économique dans un autre Etat membre352.

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La suppression des restrictions à la libre prestation des services trouvera sa pleine application grâce à la jurisprudence de la Cour de justice353. Cette jurisprudence fut par la suite confirmée et élargie. L’arrêt Wesemael du 18 janvier 1979354 précise notamment que l’Etat dans lequel un service est fourni, ne saurait exiger une licence aux prestataires dès lors que celui-ci en est titulaire dans son pays d’origine et y est contrôlé à ce titre.

Les parties du Traité (titre III) définissant le principe de libre circulation des personnes et traitant essentiellement des travailleurs salariés et non salariés, restent conformes à la vocation économique de la Communauté. En conjuguant ces dispositions avec l’article 12 TCE, relatif au principe de non-discrimination, le droit dérivé et la jurisprudence ont donné au travailleur communautaire un statut privilégié qui le distingue des autres travailleurs étrangers.

2. La mise en œuvre du principe de non-discrimination

Le principe de l’égalité de traitement avec les travailleurs nationaux est l’un des éléments déterminant dans le cadre de la Constitution économique. La réussite de l’intégration européenne doit beaucoup, à notre sens, au rôle régulateur que joue ce principe. Il comprend « tout ce qui est nécessaire pour placer le travailleur étranger dans les conditions de droits, avantages, privilèges et facultés de toute sorte, qui sont reconnues par la législation aux travailleurs nationaux et nécessaires pour son intégration complète dans le cadre économique et social du pays d’accueil »355. En pratique, il traduit le principe de non-discrimination pour l’accès à l’emploi (a) et dans les conditions de travail, y compris les avantages sociaux (b).

a La suppression des restrictions entravant le libre accès à l’emploi
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Le libre accès à l’emploi pour les travailleurs communautaires résulte essentiellement de la suppression des restrictions nationales entravant l’accès au marché du travail. Comme le droit d’établissement et la libre prestation des services, cette liberté devait être réalisée au plus tard à l’expiration de la période de transition qui s’achevait le 1er janvier 1970. Elle a été réalisée dès le 15 octobre 1968 avec l’adoption de trois règlements et trois directives: le règlement et la directive du Conseil du 16 août 1961356 accordent la priorité au marché national du travail et maintiennent la nécessité d’obtenir une carte de travail. Le règlement n° 38/64 et la directive n° 64/240 du 25 mars 1964357 marquent l’ouverture d’une seconde phase transitoire préparée dès 1962. Ils se caractérisent par la substitution de la priorité européenne à la priorité nationale pour accéder au marché de l’emploi. A la différence des instruments de 1961 qui excluaient certaines catégories de travailleurs (frontaliers et saisonniers, artistes et musiciens, etc.), le règlement et la directive de 1964 ont une portée générale et bénéficient notamment aux salariés envoyés à l’étranger par l’employeur dans le cadre de la liberté d’établissement ou de la libre prestation de services. Ces textes reconnaissent au travailleur migrant « le droit de faire venir sa famille », ils en autorisent les membres à s’inscrire dans un établissement d’enseignement ou de formation professionnelle, voire même d’occuper un emploi, à la seule condition que le travailleur dispose d’un logement « normal ». Toutefois une clause de sauvegarde prévue à l’article 2 du règlement permet néanmoins aux Etats membres de suspendre la libre circulation s’il existe un excèdent de main-d’œuvre sur le marché national du travail. Il faudra attendre 1968 pour que les dernières restrictions à la liberté de circulation des travailleurs soient levées.

Le règlement n° 1612/68 et la directive n° 360/68 du 15 octobre 1968 obligeront finalement les Etats membres de supprimer toute disposition nationale restrictive ou discriminatoire358. Le statut privilégié des travailleurs communautaires est défini à l’article premier du règlement 1612/68 : « Tout ressortissant d’un Etat membre, quel que soit le lieu de sa résidence, a le droit d’accéder à une activité salariée et de l’exercer sur le territoire d’un autre Etat membre, conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l’emploi des travailleurs nationaux de cet Etat ». Ce règlement organise conjointement le principe de compensation entre les offres et les demandes d’emploi. Avec la Directive n° 360/68, il reconnaît l’accès à l’emploi de la famille des travailleurs communautaires.

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Pour les rédacteurs du règlement n° 1612/68, le libre accès à l’emploi et la libre circulation sont des droits fondamentaux devant bénéficier aux travailleurs communautaires et à leur famille359. La Cour de justice a confirmé cette conception protectrice dans l’arrêt Heylens360. Dans un arrêt du 24 avril 1974, La Cour a réaffirmé « le caractère absolu de l’interdiction » de toute discrimination en matière d’accès à l’emploi et de conditions de travail361.

Le préambule du règlement considère, entre autres, que « la libre circulation constitue pour les travailleurs et leur famille un droit fondamental » ; ce droit « exige, pour qu’il puisse s’exercer dans les conditions objectives de liberté et dignité,…, que soient éliminés les obstacles qui s’opposent à la mobilité des travailleurs notamment en ce qui concerne le droit pour le travailleur de se faire rejoindre par sa famille et les conditions d’intégration de cette famille dans le milieu du pays d’accueil »362. L’article 10 énumère les conditions dans lesquelles les membres de la famille du travailleur ont le droit de s’installer avec ce dernier363. La notion de « personne à charge » est déterminante pour définir la famille du travailleur communautaire et permettre à celle-ci de bénéficier de la protection du droit communautaire. Une fois de plus, c’est la Cour qui a défini le sens de cette expression : elle indique qu’il s’agit d’un membre de la famille dont « le soutien » est assuré par le travailleur communautaire364.Toutefois les dispositions relatives à la libre circulation des personnes devant « être interprétées largement », elle n’a pas exigé de preuve contraignante. En outre, l’article 11 du règlement accorde le droit à l’épouse et aux enfants mentionnés à l’article 10 d’exercer une activité salariée.

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Le statut de travailleur est maintenu dans la directive n° 2004/38/CE365, qui le cite distinctement lorsqu’elle entreprend une énumération sectorielle366. En effet, les travailleurs salariés continuent à être régis, en plus de la nouvelle directive, par le règlement n° 1612/68, relatif à la libre circulation des salariés à l’intérieur de la Communauté367. Cette directive est souvent appelée « la refonte »368 dans les milieux communautaires. Ce texte réalise effectivement une codification, mais pas à droit constant, du droit communautaire de la libre circulation des personnes. En effet, la directive ne remplace pas moins de neuf directives antérieures que son article 38 abroge, et elle modifie le règlement n° 1612/68369. Elle procède d’une part à une synthèse de différents textes et de jurisprudence, d’autre part à une reforme fondamentale, par la création d’un « droit de séjour permanent » offrant à tout citoyen européen un droit de séjour inconditionnel après cinq ans de résidence dans autre Etat membre.

b L’égalité de traitement dans les conditions de travail, y compris les avantages annexes
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Le principe d’égalité de traitement implique « l’abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail ». Le titre II du règlement 1612/68, intitulé « De l’exercice de l’emploi et de l’égalité de traitement », précise l’étendue de ce principe et confirme « la dimension humaine et sociale de la Communauté européenne »370. Le principe de non-discrimination est défini dans des termes suffisamment généraux qu’il peut s’appliquer aux actes émanant de personnes privées et qu’il n’impose pas une forme juridique particulière. Dans l’arrêt Walrave371, la Cour a précisé que « l’interdiction des discriminations fondées sur la nationalité s’impose non seulement à l’action des autorités publiques », mais qu’il faut aussi étendre ce principe « aux réglementations d’une autre nature visant à régler, de façon collective, le travail salarié et les prestations des services ». Dans l’arrêt Dona, elle a même utilisé l’expression imprécise de «mesure étatique ». Ce principe a donc une portée large et concerne aussi bien les conditions de travail et d’emploi que les avantages sociaux et fiscaux, ou encore les droits syndicaux des travailleurs communautaires.

L’article 7.1 du règlement prévoit que : «le travailleur ressortissant d’un Etat membre ne peut, sur le territoire d’un autre Etat membre, être, en raison de sa nationalité, traité différemment des travailleurs nationaux, pour toutes conditions d’emploi et de travail, notamment en matière de rémunération, de licenciement, et de réintégration professionnelle ou d’emploi s’il est tombé au chômage ».

Parmi l’abondante jurisprudence rendue sur la base de cet article, nous retiendrons trois arrêts. Dans l’affaire Ugliola372, la Cour a considéré comme devant entrer dans le calcul de l’ancienneté du salarié, la durée du service militaire effectué par un ressortissant italien travaillant en Allemagne, dans la mesure où les Allemands eux-mêmes peuvent bénéficier d’une telle disposition. Puis, dans l’affaire Sotgiu, concernant encore un ressortissant italien, la Cour a condamné « non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par l’application d’autres formes de distinction, aboutiraient en fait au même résultat »373. Enfin, toute disposition qui placerait dans une situation précaire les travailleurs ressortissants des autres Etats membres, en leur imposant notamment des contrats à durée déterminée sans garantie de renouvellement, constituent un traitement discriminatoire374.

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Le travailleur communautaire et sa famille375 doivent bénéficier « des mêmes avantages sociaux et fiscaux que les travailleurs nationaux » (art 7.2), de l’égal accès à « l’enseignement des écoles professionnelles » (art. 7.3) et « de tous les droits et de tous les avantages accordés aux travailleurs nationaux en matière de logement, y compris l’accès à la propriété du logement dont il a besoin » (art. 9). Cette notion est devenue l’un des fondements de l’évolution du droit à la libre circulation qui constitue la base de la Constitution économique de l’Union européenne. Là encore, c’est la jurisprudence de la Cour qui a précisé le sens de ces articles en donnant une définition très large de la notion d’avantages sociaux. Ainsi, le domaine d’application du principe d’égalité de traitement doit être considéré de manière à inclure tous les avantages sociaux que ceux-ci soient ou non attachés à un contrat de travail, telle que les réductions pour les familles nombreuses376. Aussi, selon la jurisprudence de la Cour, le droit à l’égalité de traitement n’est pas seulement applicable pour les travailleurs, mais également pour les membres de familles survivants, au terme du Règlement n° 1251/70377.

La Cour permet également aux travailleurs migrants de bénéficier des droits suivants selon les dispositions du règlement 1612/68 : l’aide pour couvrir les frais d’inscription et de scolarité378, l’octroi de prêts sans intérêts pour la naissance d’un enfant379, du « minimex »380 ; de facilités financières pour l’achat ou l’entretien du logement du travailleur migrant 381, la faculté d’utiliser sa propre langue dans une procédure judiciaire382, l’assimilation du partenaire ou conjoint383, ou encore droit pour le fils, déficient intellectuel, d’un travailleur migrant de bénéficier de l’action du fonds national de reclassement des handicapés ayant pour objet la formation professionnelle384. Toutefois, les avantages qui sont basés sur le schéma de reconnaissance nationale, ne peuvent pas être considérés comme des avantages accordés à des travailleurs nationaux pour raison de leur statut en tant que travailleur ou résident sur le territoire national. C’est la raison pour laquelle ces avantages ne remplissent pas les caractéristiques essentielles des « avantages sociaux mentionnés dans l’article 7 (2) du Règlement n° 1612/68 »385.

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La directive 2004/38 apporte quelques nouveautés qui renforcent le statut juridique des membres de la famille exerçant le droit de libre circulation. D’abord, l’article 22 de la directive concrétise le principe non-discrimination à l’égard du champ d’application territorial du droit de séjour, en permettant uniquement aux Etats membres d’établir des limitations territoriales dans le cas où elles sont prévues également pour leurs ressortissants. Par cette disposition, le législateur communautaire reprend la jurisprudence Rutili386. Puis, tous les membres de la famille ayant un droit de séjourner dans l’Etat membre d’accueil ont le droit d’y entamer une activité lucrative au titre de travailleur salarié ou non salarié387. Ensuite, tous les membres de la famille bénéficient du droit au traitement national, en particulier de tous les droits, notamment à caractère social garantis aux ressortissants de l’Etat membre en question388.

3. Les restrictions propres aux emplois dans l’administration publique.

Aux termes de l’article 39.4 TCE, les Etats membres peuvent réserver pour leurs ressortissants les emplois dans l’administration publique. A notre sens cela doit être considéré comme une restriction en ce qui concerne la portée de la Constitution économique.

La notion « d’administration publique » a pourtant des significations différentes selon les pays. De la même manière, l’étendue du domaine d’activité relevant du secteur public peut varier d’un Etat à l’autre. De ce fait, il n’est pas possible de laisser à la discrétion de chaque Etat membre la définition de « l’administration publique ». « Si les Etats membres étaient libres de définir non seulement les conditions d’acquisition de leur nationalité (…), mais aussi de définir les conditions d’accès à l’administration publique, (…) tous les emplois dans l’administration même seraient alors réservés aux nationaux »389. La Cour de Justice a précisé la signification de cette notion fondamentale dans une série d’arrêts favorables à la liberté de circulation. Elle a exclu un certain nombre d’emplois du champ de l’administration publique.

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Ainsi, dans l’arrêt Sotgiu précité, la Cour a refusé d’être liée par la création d’un lien juridique qui unit l’administration et le travailleur. Il importe peu qu’un « travailleur se trouve engagé en qualité d’ouvrier, d’employé ou de fonctionnaire, ou encore si son lien d’emploi relève du droit public ou privé », cette qualification relève des législations nationales et ne saurait constituer « un critère d’appréciation approprié aux exigences du droit communautaire »390. Elle a précisé dans un autre arrêt qu’il convient d’éviter que l’effet utile et la portée des dispositions du Traité relatives à la libre circulation des travailleurs et l’égalité de traitement des ressortissants de tous les Etats membres, soient limités par des interprétations de la notion d’administration publique tirées du seul droit national et qui feraient échec à l’application des règles communautaires. L’article 48, paragraphe 4, du Traité CEE, devenu, après modification, l’article 39 TCE, en visant les emplois qui comportent l’exercice de la puissance publique et l’attribution des responsabilités pour la sauvegarde des intérêts généraux des Etats, permet aux Etats membres de réserver, « aux ressortissants nationaux l’accès aux emplois qui comportent l’exercice d’une telle puissance et de telles responsabilités… Une telle interprétation, qui a pour effet d’exclure les ressortissants des autres Etats membres de la généralité des emplois dans l’administration publique, ne peut être admise »391. Ainsi, la Haute Juridiction a refusé de considérer comme faisant patrie de l’administration publique les emplois exercés dans les chemins de fer392, ceux d’infirmier393, ainsi que ceux de chercheur et d’enseignant.

Les emplois exercés dans les ministères, les gouvernements régionaux, les collectivités territoriales, les banques centrales, relèvent de l’article 48.4, devenu, après modification, l’article 39.4 TCE, dans la mesure où ces personnels participent à l’élaboration, à la mise à exécution ou au contrôle de l’application d’actes juridiques de droit public. Par contre, les services opérationnels de la santé publique, l’enseignement ou la recherche menés à des fins civils dans des établissements publics, ainsi que les organismes chargés de gérer un service commercial, doivent bénéficier de la liberté de la circulation394.

C) L’accès au territoire des Etats membres comme une conséquence du libre accès à l’emploi
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Il était difficile pour les rédacteurs du Traité de Rome d’imaginer que le cadre qu’ils établissaient, allait avoir des effets d’engrenage dans plusieurs domaines. Ainsi que nous venons de le voir dans les développements précédents, ce qui facilite/provoque le développement d’une politique sociale communautaire, c’est avant tout la liberté de circulation. En effet, il ne suffit pas de reconnaître aux travailleurs communautaires le droit à la libre circulation, il faut créer les conditions nécessaires pour sa réalisation efficace. Cela nécessite la lutte contre les discriminations de toutes sortes et dans tous les domaines. Sans cela, en dépit des stipulations évidentes du Traité, le projet de départ, une Communauté « sans cesse plus étroite », ne saurait se réaliser.

Nous avions également vu que, exceptions faites des limitations concernant la préservation de la santé, de la sécurité ou de l’ordre publics, l’article 39.3 TCE donne un contenu précis à la libre circulation des travailleurs communautaires, et identifie les conditions d’accès au territoire des Etats membres : il reconnaît les droits de se déplacer (1), de séjourner (2) et de demeurer (3). Aux termes de l’article 10 du règlement n° 1612/68 et des dispositions de la directive n° 360/68, ces droits bénéficient également aux membres de la famille du travailleur. Sans la reconnaissance de ces droits, la liberté de circulation prévue comme fondement de la Constitution économique ne connaîtrait pas son épanouissement actuel. C’est en cela qu’il convient d’analyser ces développements comme éléments constitutifs de la mise en œuvre de la politique sociale communautaire.

1. La liberté de déplacement des travailleurs communautaires

L’organisation de cette liberté fait l’objet de la directive n° 360/68395 dont l’article premier, qui est une disposition audacieuse, supprime «les restrictions au déplacement, et au séjour des ressortissants des Etats membres et des membres de leurs familles auxquels s’applique le règlement n° 1612/68 ».

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La suppression des restrictions au déplacement entre les Etats membres part du principe que « les travailleurs potentiels ne sont pas identifiables » ; ce principe suppose la reconnaissance aux ressortissants du droit d’entrer et de quitter librement le territoire des Etats membres en vue d’accéder à une activité salariée tout simplement en présentant une carte d’identité ou d’un passeport en cours de validité. Or, depuis 19ème siècle, le « franchissement d’une frontière constitue non seulement un acte juridique national et international… mais un acte juridique que les individus ne peuvent exercer sans l’autorisation ou tout du moins sans dispense d’autorisation »396. Cette autorisation préalable est désignée sous le nom de « visa ». Les cas de dispense de visa sont rares et les ressortissants communautaires en bénéficient au titre de la liberté de circulation, droit qui est exercé sur simple présentation de la carte d’identité ou d’un passeport en cours de validité397. Aucun visa d’entrée, ni obligation équivalente, ne peut être imposée398, sauf aux membres de la famille qui ne possèdent pas la nationalité d’un Etat membre. La Cour de Justice a souligné ce principe dans l’arrêt Pieck399. En l’espèce, le Royaume-Uni s’est vu refuser le droit de lier l’accès au territoire britannique à l’apposition d’une mention en autorisant l’entrée pour six mois. De plus, la présentation d’une carte d’identité ou d’un passeport en cours de validité ne saurait conditionner l’entrée sur le territoire d’un Etat membre et elle ne doit pas constituer une entrave à la libre circulation en revêtant un caractère « systématique, arbitraire, ou inutilement contraignant »400.

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En dépit de garanties découlant du traité et de la jurisprudence en ce qui concerne la liberté de circulation, les Etats membres ne sont pas sans prérogatives pour prendre les mesures nécessaires en vue de contrôler les mouvements des non nationaux. Tout de même, le principe de proportionnalité des sanctions en cas de manquement aux formalités administratives apparaît comme fondamental. Ainsi, dans l’arrêt Watson401, la Cour a précisé que les Etats membres disposent du droit d’avoir une information exacte en ce qui concerne les mouvements de population sur leur territoire. Toutefois, des mesures dites proportionnelles peuvent constituer un obstacle à la liberté de circulation ne sont pas justifiées. A cette fin, ils peuvent imposer aux migrants communautaires de signaler leur présence sur le territoire national. L’Etat d’accueil peut aussi sanctionner les ressortissants communautaires qui ne respectent pas les formalités fixées par la directive n° 68/360, sans toutefois que la nature de ces sanctions puissent constituer « une entrave à la libre circulation des personnes »402. La condamnation au paiement d’une amende reste la sanction la plus appropriée, mais les peines d’emprisonnement ou d’expulsion sont évidemment exclues car elles « constituent la négation du droit même conféré et garanti par le Traité »403. Ces garanties donnent à la liberté de déplacement un régime juridique très favorable aux ressortissants communautaires. Il est complété par le droit de séjourner sur le territoire des Etats membres.

2. Le droit des travailleurs communautaires de demeurer

L’article 7 de la Directive n° 68/360/CEE prévoyait que « la carte de séjour en cours de validité ne peut être retirée au travailleur du seul fait qu’il n’occupe plus d’emploi, soit que l’intéressé ait été frappé d’une incapacité temporaire de travail résultant d’une maladie ou d’un accident, soit qu’il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constatée par le bureau de main-d’œuvre compétent ». Cet article est complété par le règlement n° 1251/70 de la Commission404 qui considère « que le droit de séjour, acquis pour les travailleurs actifs, a pour corollaire le droit contenu par le traité aux dits travailleurs de demeurer sur le territoire d’un Etat membre après y avoir occupé un emploi ». Les possibilités de reconnaissance du droit de demeurer sont au nombre de trois et font l’objet de l’article 2.1 du règlement n° 1251/70 : avoir atteint l’âge de la retraite, être victime d’une incapacité permanente de travail ou encore être devenu un travailleur frontalier. Cette directive est complétée par la directive n° 72/194405 du Conseil du 18 mai 1972, qui étend « aux travailleurs qui exercent le droit de demeurer sur le territoire d’un Etat membre après y avoir occupé un emploi, le champ d’application de la directive du 25 février 1964 pour la coordination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de séjour justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique ».

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Là encore, la reconnaissance de ces droits s’impose comme une nécessité dans le cadre de la Constitution économique, qui dès le début n’avait pas dissimulé ses ambitions sociales. C’est cette idée qui avait motivé la Commission à adresser une recommandation le 14 mai 1986 aux Etats membres pour les inviter à créer une carte de citoyen européen de plus de 60 ans. Cette carte devait permettre à ses détenteurs de « bénéficier des avantages réservés aux personnes âgés dans les Etats membres »406. Cette recommandation fait suite à la communication de la Commission sur « l’Europe des citoyens »407 ; la Commission y dénonçait notamment l’attitude des Etats membres qui ne voulaient pas « reconnaître le droit de séjour aux retraités sous prétexte qu’ils ne seraient pas économiquement actifs ».

3. L’exercice du droit à la libre circulation des membres de la famille du travailleur/citoyen
a Le droit d’accès pour la famille du travailleur communautaire

La Constitution économique de la Communauté/Union ne pourrait rester indifférente à la famille des travailleurs. C’est pour compléter l’intégration sociale du travailleur dans son milieu d’accueil qu’elle a dû prévoir des dispositions permettant le libre accès au territoire des Etats membres, des membres de la famille de celui-ci. C’est la raison pour laquelle ce droit remplit à nos yeux une fonction sociale primordiale. Ainsi, la famille du travailleur communautaire doit également bénéficier du droit d’accès au territoire des Etats membres : le rapprochement familial ne doit pas être entravé par les formalités d’obtention de visa ou de la carte de séjour, il dépendra uniquement des conditions de logement. Les membres de la famille doivent également faire preuve d’un document sous le couvert duquel ils ont pénétré sur le territoire, ainsi que le document délivré par l’autorité compétente de l’Etat d’origine ou de provenance prouvant leur lien de parenté et un document prouvant qu’ils sont à la charge du travailleur ou qu’ils vivent sous son toit dans ce pays. Selon la directive n° 68/360, les membres de la famille d’un travailleur communautaire qui ont la nationalité d’un Etat membre, sont dispensés de l’obligation de présenter un visa, ils se verront délivrer « un document de séjour ayant la même validité que celui délivré au travailleur » qui leur ouvrira ce droit.

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Une fois reconnu le lien de parenté avec le travailleur, le paragraphe 3 de l’article 10 de la directive n° 68/360/CEE pose la condition suivante pour le rapprochement familial : « le travailleur doit disposer d’un logement pour sa famille, considéré comme normal pour les travailleurs nationaux dans la région où il est employé, sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance d’autres Etats membres ». Cette condition ne saurait justifier le refus de la prolongation du titre de séjour des membres de la famille au motif que le logement occupé serait devenu ultérieurement inapproprié408. En outre, les membres de la famille du travailleur communautaire ne sont pas obligés de résider en permanence avec lui. C’est ainsi que la Cour a admis qu’une femme sénégalaise venue rejoindre son mari français résidant à Berlin, prenne un logement distinct et occupe un emploi où elle désire sur l’ensemble du territoire allemand, sans que son droit au séjour puisse être remis en cause409.

Dans cette perspective, la directive n° 2004/38/CE règle tout d’abord une réalité antérieure au séjour proprement dit, à savoir la sortie de l’Etat membre d’origine et l’entrée sur le territoire de l’Etat membre de l’accueil. A cet égard, la directive reprend une bonne partie des dispositions de la directive 68/360/CE. Il s’ensuit que les membres de la famille d’un citoyen de l’Union ayant eux-mêmes la nationalité d’un Etat membre doivent seulement être munis d’une carte de séjour ou d’un passeport en cours de validité pour entrer et sortir du territoire des Etats membres. En revanche, les membres de la famille du citoyen de l’Union, ayant la nationalité d’un Etat tiers, n’ont en principe pas le droit d’entrer librement sur le territoire de l’Etat membre d’accueil pour rejoindre le conjoint exerçant son droit de libre circulation. Toutefois, la directive introduit à cet égard trois nouveautés. En premier lieu, ils ne sont soumis qu’à l’obligation de visa d’entrée conformément au règlement n° 539/2001/CE, s’ils sont ressortissants d’un Etats tiers compris dans la liste dite « noire »410. En outre, lorsqu’ils sont en possession d’une carte de séjour en cours de validité, émise par un Etat membre, ils peuvent entrer librement dans le territoire d’un autre Etat membre. Enfin, lorsque le membre de la famille du ressortissant communautaire n’a pas de document de voyage, l’Etat membre d’accueil ne pourra lui refuser l’entrée sans lui avoir donné l’opportunité d’obtenir dans un délai raisonnable les documents nécessaires411.

b Le séjour des membres de la famille
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Avant les trois directives de 1990, le droit de séjourner librement ne pouvait s’exercer que pour une période de trois mois. Au-delà de ce délai, les travailleurs devaient détenir un titre de séjour. Ce droit était initialement reconnu pour «accéder à une activité salariée et l’exercer »412, pour s’établir « afin d’exercer une activité non-salarié », ou encore pour recevoir une prestation de services413. Néanmoins l’article 39.3 TCE, énonce que la liberté de circulation comporte le droit « de répondre à des emplois effectivement offerts » et il est susceptible d’une interprétation plus ou moins favorable aux travailleurs communautaires.

La jurisprudence de la Cour a privilégié une lecture des normes communautaires très favorables à la liberté de circulation en y incluant la recherche d’emploi. Dans l’arrêt Royer414, la Cour déclare que le droit de séjourner « aux fins voulues par le Traité, notamment pour y rechercher un emploi ou exercer une activité professionnelle, salariée ou indépendante, constitue un droit directement conféré par le Traité ou selon le cas par les dispositions prises pour la mise en œuvre de celui-ci ». Il suffit donc que les emplois soient globalement offerts pour les migrants communautaires et que le demandeur puisse rendre compte des démarches qu’il effectue pour trouver un travail.

La création d’une « carte de séjour de ressortissant d’un Etat membre de la Communauté », délivrée en application du règlement n° 1612/68, constitue l’une des principales innovations de la directive de 1968. Auparavant, la validité de la carte de séjour du travailleur communautaire était étroitement liée à celle de sa carte de travail. Avec la directive n° 360/68, tel n’est plus le cas, et les délais nécessaires à l’obtention de cette carte ne doivent plus entraver l’exécution immédiate d’un travail. Pour obtenir le permis, le travailleur doit présenter le document sous couvert duquel il est entré sur le territoire ainsi qu’une preuve d’engagement de l’employeur ou une attestation de travail. Les conditions d’attribution de cette carte permettent de distinguer clairement la situation du ressortissant d’un Etat membre de la Communauté et celle d’un autre étranger. Son attribution est de droit et n’implique aucun pouvoir d’appréciation des autorités nationales, dès lors que deux exigences sont satisfaites : détenir une carte d’identité ou un passeport et présenter une déclaration d’engagement de l’employeur au sens de la directive n° 73/148415. Cette carte a une durée de validité de cinq ans au moins sur l’ensemble du territoire de l’Etat d’accueil et elle est renouvelable automatiquement.

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Il apparaît clair que les ressortissants communautaires ont le droit de résidence au terme du Traité et que l’absence de permis de séjour ne peut pas justifier une décision d’éloignement. Par contre, la situation est moins claire quant il s’agit d’un travailleur qui quitte son emploi ou devient chômeur, ou d’une personne ayant des ressources limitées cherchant un travail depuis un certain temps sans pouvoir en trouver. L’unique mention du chômage dans la Directive n° 68/360 est l’article 7 (1) qui stipule que le permis de séjour ne peut être retiré au travailleur pour la simple raison que ce dernier est inemployé soit involontairement, soit pour cause d’incapacité due à une maladie ou un accident. La Directive ne prévoit pas de disposition concernant le cas des chômeurs volontaires416.

Le droit communautaire se réfère à l’appartenance à des catégories, ce qui rend les normes applicables plus complexes. Le droit de séjour est aussi, le cas échéant, limité dans le temps. Concrètement, les pauvres, les sans-emploi, les travailleurs précaires et certains membres de famille peuvent se trouver exclus du droit de séjour. Les personnes sans emploi relèvent de solutions disparates. La personne arrivant dans un Etat membre pour chercher un emploi, bien qu’ignorée dans la Directive n° 68/360, bénéficie de la jurisprudence Antonissen417, c’est-à-dire d’un droit de séjour pendant une « durée raisonnable », délai fixé en principe par l’Etat d’accueil et susceptible d’être prolongé si l’intéressé « apporte la preuve qu’il continue à chercher un emploi et qu’il a des chances véritables d’être engagé ». Pour les travailleurs titulaires des contrats à durée déterminée, la Directive n° 68/360 prévoit un titre de séjour temporaire dont la durée peut être limitée par celle de l’emploi. Pour eux, la précarité du séjour renforce donc celle de l’emploi. On peut prétendre que les périodes successives d’activité se totalisent et ouvrent le droit à la carte de cinq ans, mais la pratique des Etats membres semble être différente. Nous savons par ailleurs que les stagiaires professionnels sont ignorés de la Directive n° 68/380 dans son actuelle rédaction. Par exemple, le travailleur entreprenant des études est censé ne garder cette qualité que sous réserve de l’existence d’un lien avec son activité antérieure.

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Le droit de séjour concerne l’exercice du droit à la libre circulation418. Avec l’adoption de la directive n° 2004/38/CE419, le contexte juridique d’exercice du droit de libre circulation a profondément changé. En effet, elle concerne la libre circulation des citoyens de l’Union et des membres de leur famille. Le champ matériel de la « libre circulation » comme le champ personnel des « citoyens de l’Union et des membres de leur famille » y sont précisés. La directive ayant été rédigée très récemment, elle tient compte de l’expérience acquise et de la jurisprudence. Ainsi, d’emblée elle place le citoyen au centre de ses préoccupations. Cette approche s’inscrit évidemment dans la constitutionnalisation politique de l’Union européenne. Toutefois, les modifications introduites par cette directive affectent également la Constitution économique. Comme par le passé, la directive étend le champ d’application personnelle aux membres de la famille du citoyen, quelle que soit leur nationalité, le conjoint, le descendant direct de moins de 21 ans ou à charge, les ascendants directs à charge. S’agissant du conjoint, selon la jurisprudence classique, la cohabitation n’est pas exigée420. A l’inverse, en cas de dissolution du lien conjugal, un droit de séjour autonome sera accordé à l’ancien membre de la famille. S’agissant des ascendants à charge, on remarquera qu’un étudiant ne peut le faire bénéficier du droit de séjour421. Mais la directive élargit la notion de famille, au regard des textes antérieurs, en y ajoutant « le partenaire avec lequel le citoyen de l’Union a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d’un Etat membre, si, conformément à la législation de l’Etat membre d’accueil, les partenariats enregistrés sont équivalent au mariage »422. Ainsi, la directive intègre la jurisprudence Reed423, même si on ne voit pas qu’entendre par des partenariats enregistrés équivalents au mariage.

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La directive établit trois catégories de séjour dans le cadre de la Constitution économique, caractérisées par leur durée : le court séjour, jusqu’à trois mois, le séjour de trois mois à cinq ans et le séjour permanent, au delà de cinq ans. Le premier type, ouvrant un droit de séjour de moins de trois mois, est en réalité lié au droit d’entrée. Le séjour de longue durée permet à tout citoyen et aux membres de leur famille « de séjourner sur le territoire d’un autre Etat membre pour une durée de plus de trois mois ». La directive qui veut « dépasser l’approche sectorielle et fragmentaire du droit de circuler et de séjourner librement »424, ne se contente pas de reconnaître ce droit à tout citoyen et aux membres de sa famille, mais reprend une énumération sectorielle à l’article 7, en visant le travailleur, l’étudiant, le citoyen disposant de ressources suffisantes et, séparément à l’article 8, l’ancien travailleur en incapacité ou chômage involontaire. Bien que regrettable, cette distinction permet à certaines catégories de personnes, particulièrement les travailleurs, de bénéficier de droits sociaux qui ne sont pas accordés à toute personne. En outre, contrairement à ce qui résulte de l’article 10 du règlement 1612/68 pour les travailleurs, le droit de séjour des membres de leur famille n’est plus subordonné à la condition d’un logement approprié. Seuls les membres de la famille ayant la nationalité d’un Etat tiers demeurent soumis à l’obligation de formaliser leur droit de séjour, moyennant « une carte de séjour ». Le droit de séjour permanent est certainement l’innovation majeure de la directive. Elle introduit, après cinq ans, un droit de séjour inconditionnel qui ne permet plus l’expulsion. Ce droit ne pourra être perdu que dans une situation d’absence pendant une période supérieure à deux ans consécutifs ou d’éloignement basé sur des motifs graves d’ordre public ou de sécurité publique425.

4. Mesures nationales de restriction des droits de libre circulation

Les raisons d’ordre public et de santé publique peuvent justifier des mesures nationales de restriction ou de dérogation aux droits de libre circulation de personnes. Dans le cas de libre circulation des travailleurs, la clause d’exception prévue par l’article 39 TCE ne doit être considérée applicable qu’aux droits de mobilité territoriale. Il n’y aurait pas de raison suffisante pour limiter l’accès à un emploi pour des motifs d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique426.

Appartenant à la première génération de la législation communautaire sur la réalisation de la libre circulation des travailleurs, du droit d’établissement et de la libre prestation des services, la directive n° 64/221427 traduit une certaine conception de l’invocation des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique en tant qu’exceptions au droit de mobilité territoriale des citoyens des Etats membres. Elle présente la caractéristique singulière d’être le seul acte communautaire applicable à tous ceux qui, sur la base de statuts distincts, sont titulaires du droit au libre déplacement et au séjour sur le territoire d’un Etat membre autre que celui dont ils sont ressortissants428.

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La jurisprudence de la Cour sur les mesures d’exception à la libre circulation des personnes et la directive n° 64/221 présentent les trois volets suivants429: limiter autant que possible l’incidence discriminatoire des mesures de police, interpréter de façon restrictive le pouvoir d’appréciation des autorités nationales et interpréter de façon large les normes et les principes visant à assurer aux destinataires des mesures d’exception une protection juridique efficace de leurs droits.

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En effet, l’invocation des raisons d’ordre public ou de sécurité publique dépend de la constatation d’une menace réelle et suffisamment grave pour l’ensemble des valeurs et des intérêts fondamentaux de l’Etat membre d’accueil430. Une menace ne peut pas être considérée comme suffisamment grave, si elle découle d’un comportement individuel qui, au cas où il serait adopté par des citoyens nationaux, n’entraîne pas l’application des mesures de sanctions identiques, en termes de réactions juridiques, à celles prévues pour les citoyens étrangers. Le danger que représente l’étranger pour les intérêts fondamentaux de la société qui l’accueille doit être apprécié sur la base d’une exigence de discrimination minimale et de proportionnalité dans le choix de la mesure restrictive du droit à la libre circulation, comme cela a été précisé dans l’arrêt Royer431. Par ailleurs, dans l’affaire Gül de 1986, la Cour a déclaré que des raisons de santé publique ne peuvent pas justifier des mesures nationales de restrictions à l’exercice d’une activité salariée432. Dans son arrêt du 28 octobre 1998, la Cour a étendu la portée de la jurisprudence Gül aux raisons d’ordre public et de sécurité publique et elle a conclu que celles-ci visent, dans le cadre des articles 39 et 46 TCE, à permettre aux Etats de refuser l’accès ou le séjour sur le territoire.

A ce sujet, la directive n° 2004/38/CE introduit des innovations que l’ancienneté de la directive n° 64/221 rendait nécessaires. La directive s’attache tout d’abord aux dispositions de fond réglant le cas dans lequel un citoyen peut être éloigné de son Etat membre d’accueil. L’article 27.2 rappelle d’emblée le principe de proportionnalité auquel une importance particulière est accordée. L’article 28.1 fournit les critères d’application de ce principe, en précisant que « avant de prendre une mesure d’éloignement du territoire pour des raisons d’ordre public ou de sécurité publique, l’Etat membre d’accueil tient compte notamment de la durée du séjour de l’intéressé sur son territoire, de son âge, de son état de santé, de sa situation familiale et économique, de son intégration sociale et culturelle dans l’Etat membre d’accueil et de l’intensité de ses liens avec son pays d’origine ». Aussi, « le comportement de la personne concernée doit représenter une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société »433, ce qui reprend l’enseignement des arrêts Rutili et Bouchereau434.

5. La coordination des systèmes de sécurité sociale comme garantie de la liberté de circulation
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Pour garantir une véritable liberté de circulation et le développement d’une politique sociale à l’échelle communautaire, il est nécessaire de coordonner les régimes de sécurité sociale. Cela garantit à tous les travailleurs ressortissants des Etats membres, ainsi qu’à leurs ayants droit, le bénéfice de prestation de sécurité sociale indépendamment de leur lieu d’emploi ou de résidence435. Sans cette protection, les travailleurs désireux de bénéficier du droit de libre circulation risqueraient de perdre les droits acquis, totalement ou partiellement, dans leur pays d’origine436. Ainsi, la coordination des systèmes de sécurité sociale apparaît comme l’un des éléments constitutifs de la libre circulation.

L’article 51 du Traité de Rome (nouvel article 42) avait prévu que le Conseil adopte dans le domaine de la sécurité sociale, les mesures nécessaires pour l’établissement de la libre circulation des travailleurs, en instituant un système permettant d’assurer aux travailleurs migrants et à leurs ayants droit : (a) la totalisation de toutes périodes de prise en considération par les différentes législations nationales, pour l’ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-ci, et (b) le paiement des prestations aux personnes résidant sur le territoire des Etats membres. L’esprit de cet article correspond bien à la conception avant tout économique poursuivie par le traité.

La diversité des traditions et des systèmes, ainsi que la conception sociale du traité, expliquent que l’Union se soit limitée à la mise en œuvre d’un système de passerelles entre les systèmes de sécurités sociales des Etats membres. La Communauté n’aurait pas, dès lors, pour mission de mettre en place un système de sécurité sociale identique à travers toute l’Europe. Ce choix serait d’ailleurs impossible, en raison des traditions nationales et des structures économiques et sociales différentes des Etats membres.

a Les règles régissant la coordination

Les règles détaillées concernant la coordination des systèmes de sécurité sociale, applicables aux travailleurs, ainsi qu’à leur famille, sont élaborées dans le Règlement n° 1408/71437 et le Règlement n° 574/72438 relatifs à l’application de celui-ci. Ces deux instruments, modifiés à de nombreuses reprises, ont pour but de rendre applicable le principe de l’égalité de traitement/non-discrimination, en organisant les règles de mise en œuvre des régimes de sécurité sociale en faveur des travailleurs salariés et des membres de leur famille travaillant dans un Etat membre. Ces règlements prennent en compte également le cas particulier des travailleurs frontaliers. Ils mettent, par ailleurs, en place une commission administrative pour la sécurité sociale des travailleurs migrants, composée d’un représentant de chaque Etat membre et d’un représentant de la Commission européenne.

Dans le cadre de ces règlements, la coordination des systèmes de sécurité sociale est régie par les principes suivants :

Selon le Règlement n° 1408/71, la coordination des régimes de sécurité sociale s’applique439 : (i) aux travailleurs qui sont ou ont été soumis à la législation de l’un ou de plusieurs des Etats membres et qui sont ressortissants de l’un des Etats membres ou bien des apatrides ou des réfugiés résidant sur le territoire d’un des Etats membres, ainsi qu’aux membres de leur famille et à leurs survivants ; (ii) aux survivants des travailleurs qui ont été soumis à la législation de l’un ou de plusieurs des Etats membres, quelle que soit la nationalité de ces travailleurs ; (iii) aux fonctionnaires et au personnel qui, selon la législation applicable, leur sont assimilés.

b L’extension du champ d’application du Règlement 1408/71

Le champ d’application personnel du règlement a été étendu pour certaines dispositions aux étudiants440. Par ailleurs, depuis l’entrée en vigueur de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE), les mêmes dispositions sont applicables aux ressortissants des pays membres de l’EEE. Pour résumer, la protection fournie par le Règlement n° 1408/71 s’étend à tous les travailleurs affiliés à un régime national de sécurité sociale qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté et rencontrent, de ce fait, des difficultés dans le domaine de la sécurité sociale441.

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D’une manière générale, le travailleur est assuré dans l’Etat membre où il travaille, même s’il réside dans un Etat membre autre que celui du siège de l’entreprise. Quant au champ d’application matériel du Règlement, aux termes de son article 4 il prévoit les catégories suivantes de prestations, donnant lieu à l’application de règles de coordination : les prestations de maladie et de maternité, les prestations d’invalidité, les prestations de vieillesse, les prestations de survivants, les prestations d’accident du travail et de maladie professionnelle, les allocations de décès, les prestations de chômage, les prestations familiales et des pensions.

Les dispositions conventionnelles sont exclues du champ d’application matérielle du Règlement. Par conséquent, la coordination ne s’applique qu’aux prestations garanties par les régimes légaux442.

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La coordination des législations nationales de sécurité sociales à laquelle procède le règlement 1408/71 repose sur plusieurs principes que la Cour n’a eu cesse de rappeler aux Etats membres : le principe d’égalité de traitement, le principe de l’unicité de la legislation applicable, les principes de la conservation des droits acquis et de la conservation des droits en cours d’acqisition ainsi que le principe de cooperation loyale443. Ainsi la Cour a condamné la France dans l’arrêt Pinna444 à verser des prestations familiales à un travailleur étranger en France pour ses enfants résidant à l’étranger, alors même que l’article 73 du Règlement n° 1408/71/CE avait reconnu pour la France des dispositions particulières. La Cour a estimé en effet que « le travailleur soumis à la législation française a droit pour les membres de sa famille qui résident sur le territoire d’un Etat membre autre que la France, aux allocations familiales prévues par la législation de l’Etat sur le territoire duquel il travaille ». La Cour a donc jugé discriminatoire le critère du pays de résidence des membres de la famille. Tout aussi logiquement, la Cour a interprété le principe de traitement national de sorte que les discriminations indirectes, au sens de Sotgiu445, sont également couvertes. Même si la Cour admet l’existence d’inégalités de traitement en présence de situations objectivement non comparables446, elle a censuré des législations soumettant à une certaine durée de résidence sur le territoire national l’octroi d’allocations pour handicapés et du revenu garanti pour personnes âgées447 ou encore l’octroi d’allocation de naissance et de maternité448.

La Cour adopte la même attitude en ce qui concerne le principe de l’unicité de la loi applicable, les règles, qui, selon le règlement n° 1408/71/CE, sont celles d’un Etat membre. Ces règles constituent un système complet et uniforme dont le but est de soumettre les travailleurs qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté au régime de la sécurité sociale d’un seul Etat membre, de sorte que les cumuls de législations nationales applicables et les complications qui peuvent en résulter soient évités449. Quant au principe de la conservation des droits acquis, il vise à garantir qu’un salarié ne perde pas le bénéfice d’une prestation sociale du simple fait de sa résidence dans un Etat membre autre que celui sous la législation duquel il a acquis ou pourrait acquérir le droit. Ce principe vise à permettre la libre circulation en garantissant une couverture sociale450. Toutefois, les prestations spéciales à caractère non contributif sont octroyées sur le territoire de l’Etat de résidence du bénéficiaire, en ce sens qu’elles ne sont pas exportables451. Les soins de santé requis par un patient en cas de séjour temporaire, sont pris en charge sous certaines conditions : hormis le cas où l’état de santé de l’assuré nécessite d’urgence des soins pendant un séjour temporaire dans un autre Etat membre, l’obtention d’une autorisation préalable de l’institution de l’Etat compétent est nécessaire452. Pour être en droit de refuser la dite autorisation, pour un motif tiré de l’existence d’un délai d’attente pour un traitement hospitalier, l’institution compétente est tenue d’établir que ce délai n’excède pas le délai acceptable reposant sur une évaluation médicale objective des besoins cliniques de l’intéressé453.

§ 2: Les impulsions engendrées par le Programme d’action sociale

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La politique sociale européenne manque, selon certains, de consistance et le droit communautaire dans ce domaine est parcellaire : la relation de travail, comme les droits collectifs, reste essentiellement régie par les droits nationaux. L’absence de compétence suffisante au profit de la Communauté et la perspective purement économique donnée à l’intégration européenne en constituent les premières raisons. Mis à part l’article 119, devenu, après modification, l’article 141 TCE, stipulant le principe de l’égalité de rémunérations entre hommes et femmes dans le but d’égaliser les conditions de concurrence entre les Etats membres, la politique sociale était assise sur les articles 117 et 118, devenus, après modification, les articles 136 et 140 TCE, qui ne permettaient pas l’établissement de règles contraignantes. L’absence de bases juridiques spécifiques, susceptibles de permettre le développement d’une véritable politique sociale, pouvait être compensée par l’utilisation de textes à vocation générale, relatifs à l’ensemble des politiques de la Communauté, plus précisément les articles 100 et 235 TCEE, devenus, après modification, les articles 94 et 308 TCE. Il a fallu attendre le Programme d’action sociale de 1974 pour que la Communauté exploite ces dispositions afin de jeter les bases d’une politique sociale communautaire plus développée.

En effet, une prise de conscience, en ce qui concerne la nécessité d’une politique sociale plus active de la Communauté, avait commencé à gagner les milieux européens au début des années 70. Cette tendance s’est exprimée clairement dans la Déclaration finale de la Conférence au Sommet des Chefs d’Etats ou de gouvernement des Etats membres de la Communauté d’octobre 1972 à Paris, dans laquelle il était souligné « qu’une action vigoureuse dans le domaine social revêt la même importance que la réalisation de l’Union économique et monétaire ». Ainsi, ils ont obligé les institutions de la Communauté d’adopter, avant le 1er janvier d’un Programme d’action prévoyant des mesures concrètes et les moyens correspondants dans le domaine social454. Sur cette base, la Résolution relative au Programme d’action sociale est adoptée par le Conseil le 21 janvier 1974455. Ce programme, qui entraîne un changement idéologique dans la conception communautaire de la politique sociale, prévoit une quarantaine de mesures prioritaires qui doivent concourir à la réalisation de divers objectifs : le plein et le meilleur emploi, l’amélioration des conditions de vie et de travail, la participation des travailleurs et partenaires sociaux.

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On peut alors souligner, qu’avec le premier Programme d’action sociale, la Communauté a abandonné dans sa Constitution économique le dogme néolibéral selon lequel l’intégration sociale suit automatiquement l’intégration économique et dépend de la croissance qu’elle crée. Bien des auteurs ont insisté sur l’importance d’un nouveau programme d’action et sur le changement idéologique qu’il reflète. Par exemple, selon Jacques Vandamme, « l’idée d’un Programme d’action sociale montre en effet que le social n’est plus l’accessoire de l’économique, mais un objectif en soi, conforme à celui des progrès escomptés par l’article 117 TCEE, devenu, après modification, l’article 136 TCE. Mais d’un autre côté, on n’échappe pas à l’impression que le catalogue des mesures préconisées, et d’ailleurs pour la plupart, mises en œuvre, se situe dans une voie à part, à côté du programme de politique industrielle, de politique régionale et de politique de l’environnement »456. Raymond Rifflet a ancré son analyse de ce programme dans une perspective plus équilibrée. Ainsi il fait remarquer que la plupart des propositions introduites par la Commission, en vertu du Programme en question, ont été transformées en décisions normatives, mais, poursuit-il, « cela n’empêche pas de constater que ce Programme, même très largement réalisé, ainsi d’ailleurs que ses prolongements ultérieurs, apparaît beaucoup plus comme une série d’acquis ponctuels (…) sans que l’on puisse dire qu’ait été réellement amorcée la création de l’Union sociale qui devait, dans l’esprit de ses promotteurs, compléter et finaliser le projet d’Union économique et monétaire »457. Quelles que soient les réserves exprimées, il convient de remarquer que l’adoption du premier Programme d’action sociale constitue un tournant dans l’histoire de la politique sociale communautaire. Nous étudierons dans ce paragraphe certains aspects de la politique sociale tels qu’ils sont stimulés par le Programme d’action sociale, à savoir l’harmonisation de la protection des travailleurs en ce qui concerne les conditions de travail.

A) L’harmonisation de la protection des travailleurs
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Depuis la formation des Communautés, on a assisté à l’émergence de grandes entreprises multinationales de plus en plus nombreuses occupant souvent une position dominante sur le marché458. Pour éviter que les travailleurs engagés dans les entreprises annexées ne soient victimes des décisions prises en matière de restructuration, de réduction d’activité ou de transfert de production, la Commission a commencé, juste après l’adoption du Programme d’action sociale, à établir une série de normes minimales pour la protection des travailleurs dans la Communauté.

Ainsi, le Conseil a adressé en 1975 une recommandation aux Etats membres concernant le principe de la semaine des 40 heures et le principe de quatre semaines de congés annuels payés459. En 1975 également, le Conseil a adopté la Directive n° 75/129/CEE concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives aux licenciements collectifs460. En vertu de cette Directive, l’employeur qui envisage de procéder à des licenciements collectifs est tenu de consulter notamment les représentants des travailleurs, d’aviser par écrit l’autorité compétente et de respecter certains délais. Malheureusement, vu l’absence de sanctions en cas de non-respect de ces dispositions, de nombreuses entreprises transnationales n’ont pas appliqué cette Directive. La particularité de cet instrument provient du fait que, tranchant le conflit juridique461 portant sur les contraintes nées de l’article 118 du Traité CEE, devenu, après modification, l’article 140 TCE, le Conseil s’est prononcé pour la première fois en faveur de l’adoption de directives sur le plan social. Ainsi, pour la première fois, la Communauté adoptait un instrument de droit communautaire sans compétence sociale propre mais sur la considération que les licenciements collectifs constituaient une matière qui pouvait « avoir une incidence directe sur le fonctionnement du Marché commun », hypothèse expressément prévue par l’article 100 du Traité CEE, devenu, après modification, article 94 TCE.

La Commission soumit ensuite d’autres propositions de Directives qui furent entérinées par le Conseil. Dans le domaine du droit de travail, il s’agit d’une directive du 14 février 1977 relative au maintien des droits des travailleurs en cas de cession d’entreprise462. Elle fut adoptée sur la base de l’article 100 TCEE, devenu, après modification, l’article 94 TCE. Selon cette directive, tous les droits et obligations à l’égard des travailleurs salariés qui résultent pour le cédant d’une convention collective ou d’un contrat en cours de validité, sont transférés au concessionnaire de l’entreprise jusqu’à l’expiration dudit contrat ou de ladite convention. Par conséquent, le changement de propriétaire ne constitue pas un motif de licenciement.

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A la suite de la récession économique, de très nombreuses distorsions frappèrent beaucoup d’entreprises dans la CEE et la Directive du 20 octobre 1980463 cherche à harmoniser les conditions de protection entre les Etats membres et à éliminer des facteurs de distorsion du Marché commun. Elle tend en particulier à garantir le paiement des créances impayées des travailleurs par des institutions nationales de garantie. Cette directive aussi a été adoptée sur la base de l’article 100 TCEE, devenu, après modification, l’article 94 TCE. Dans ces deux cas, l’intégration juridique dans des domaines de protection sociale a été reconnue nécessaire, car il est apparu que la disparité existant entre les droits nationaux constituait une entrave à la réalisation des objectifs communautaires.

Il convient de remarquer que ces directives constituent pour la plupart une ébauche du dialogue social que nous n’envisageons pas d’étudier à ce stade de notre analyse464.

B) L’harmonisation sociale des droits de la femme au travail: l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes
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L’égalité entre les hommes et les femmes a fait l’objet d’un apport progressif et constant dans le cadre de la Constitution économique de la Communauté. Tandis que le principe d’égalité des rémunérations, conçu comme un moyen de prévenir les distorsions de concurrence, était inscrit dans le Traité de Rome, cinq directives puisant leur origine dans le Programme d’action de 1974 et pourvues d’une finalité sociale, furent adoptées de 1975 à 1986 : la directive du 10 février 1975 relative au principe d’égalité des rémunérations465, la directive du 9 février 1976 relative à l’égalité de traitement en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle et les conditions de travail466, les directives du 19 décembre 1978467 et du 24 juillet 1986468 relatives à l’égalité de traitement respectivement dans les régimes légaux et professionnels de sécurité sociale, enfin la directive du 11 décembre 1986 relative à l’égalité de traitement en faveur des travailleurs indépendants, y compris ceux qui exercent une activité agricole469.

L’adoption de ce dispositif s’inscrit bien dans cette Constitution économique, car pour assurer son fonctionnement efficace, il était nécessaire de définir les conditions pouvant permettre la pleine réalisation de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes, aussi bien en ce qui concerne les conditions d’accès à l’emploi et que les conditions de travail. Ainsi, si le principe/droit de libre circulation est l’un des fondements de cette Constitution économique, le principe d’égalité de traitement joue un rôle déterminant dans la mise en œuvre sans distorsion de celle-ci. En cela, le long parcours qui débute avec l’égalité des rémunérations et qui culmine avec l’adoption des mécanismes communautaires pour la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement fera l’objet de ce paragraphe.

1. L’égalité des rémunérations.
a La notion d’égalité des rémunérations

Seule disposition parmi les « dispositions sociales » du TCEE à fixer une obligation précise et inconditionnelle aux Etats membres, l’article 119 (nouvel article 141)470 pose dès l’origine du Marché commun le principe de l’égalité des rémunérations entre les hommes et les femmes. Conformément à la version de départ de la Constitution économique de la Communauté, cet article trouve son origine dans des considérations plus économiques que sociales. Il répond à la préoccupation du gouvernement français de supprimer une clause possible de distorsion de la concurrence471.

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Si cet article est la seule disposition sociale qui impose une véritable obligation aux Etats membres, il n’en demeure pas moins que sa portée est limitée à plusieurs égards472. Il faut souligner tout d’abord que pour les auteurs du Traité, il était plus important de prévenir les distorsions de concurrence due à des pratiques salariales différentes que de garantir certains droits aux travailleuses. La première finalité de cet article est donc essentiellement économique et sa lecture ne permet pas de conclure à une reconnaissance du principe de l’égalité des sexes. Dans cette perspective, l’égalité se limite à l’égalité des rémunérations et ne concerne, dans son sens littéral, que la discrimination la plus visible – la différence de salaire pour un travail identique. La lecture de l’article ne nous informe pas sur la notion de « rémunération ». Doit-on y inclure les prestations auxquels a droit le travailleur, les cotisations sociales payées par l’employeur, etc. ?473 En ce sens, l’ajout de normes nationales ou supranationales pour spécifier la valeur identique du travail effectué devenait superflu.

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En l’absence d’instructions de la Cour, il était difficile de savoir si cet article impliquait une même rémunération seulement pour le même travail ou aussi à travail égal. Il est également difficile de savoir dans quelle mesure les divers avantages liés à l’emploi constituaient un salaire et quelles normes s’appliquaient alors. Ces ambiguïtés ont été progressivement levées par des décisions du Conseil et de la Cour474. La Cour de justice a reconnu, pour sa part dans l’arrêt Defrenne II475, une double finalité à cette disposition. La première de ces finalités est économique. Elle consiste à éviter que, dans la compétition intra-communautaire, les entreprises établies dans les Etats qui ont effectivement réalisé le principe de l’égalité des rémunérations, ne soient défavorisées en subissant un désavantage concurrentiel. La deuxième finalité répond à des préoccupations sociales. Cet article relève en effet de l’objectif social que doit poursuivre la Communauté européenne selon le préambule du Traité, à savoir l’amélioration des conditions de vie et d’emploi.

Cette double finalité économique et sociale amène la Cour à reconnaître que « le principe de l’égalité de rémunération fait partie des fondements de la Communauté». La Directive n° 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975476, précise la portée matérielle de l’article 119, devenu, après modification, l’article 141 TCE et prévoit diverses dispositions destinées à améliorer la protection juridictionnelle des travailleurs susceptibles d’être lésés par la non-application du principe de l’égalité des rémunérations. L’article 119, devenu, après modification, l’article 141 TCE consacre donc le principe de l’égalité des salaires. Les différences de traitement prohibées par cet article sont exclusivement celles fondées sur la différence de sexe des travailleurs477.

b L’égalité des rémunérations expliquée

La mise en œuvre déficiente et chaotique de l’article 119, devenu, après modification, l’article 141 TCE a incité les autorités communautaires à adopter un texte réglementaire destiné à expliquer et à préciser son contenu. L’objet de la Directive n° 75/117/CEE concernant le rapprochement des législations des Etats membres relative à l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et travailleurs féminins478, était donc de faciliter l’application concrète du principe contenu dans cet article.

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La Directive dispose que le principe de l’égalité des rémunérations qui figure à l’article 119 du traité, devenu, après modification, l’article 141 TCE, « implique pour un même travail ou pour un travail auquel est attribué une valeur égale, l’élimination dans l’ensemble des éléments et conditions de rémunération de toute discrimination fondée sur le sexe (article 1) et impose aux Etats membres de supprimer les dispositions législatives, réglementaires ou administratives discriminatoires (article 3). Elle adresse en outre aux Etats membres diverses injonctions, et notamment de prendre les mesures nécessaires « pour que les dispositions qui figurent dans les conventions, des barèmes ou accords de salaires ou de contrats individuels de travail et qui sont contraires au principe de l’égalité des rémunérations, soient nulles, puissent être déclarées nulles ou puissent être amendées » (article 4). Elle prévoit en outre que les Etats membres prennent, conformément à leur système juridique, « les mesures nécessaires pour garantir l’application du principe de l’égalité des rémunérations» et d’assurer « l’existence de moyens efficaces permettant de veiller au regret de ce principe (article 6).

La relation entre l’article 141 TCE et la Directive n° 75/117/CEE a fait l’objet d’un examen par la Cour de justice dans l’affaire Defrenne II précitée. Dans cet arrêt, la Cour a reconnu qu’il était possible, pour un particulier, d’invoquer l’article 141 devant une juridiction nationale et que l’application du principe de l’égalité des rémunérations devait être pleinement assurée à l’expiration de la première étape de la période de transition, soit au 1er janvier 1962. La Cour en conclut que la Directive n° 75/117/CEE ne saurait porter préjudice à l’effet direct de l’article 141 TCE et que le délai fixé par cette Directive est sans effet sur les échéances déterminées par le traité.

La jurisprudence ultérieure a confirmé cette approche, en soulignant que les dispositions de la Directive se bornent, au premier alinéa, à reprendre et à préciser le principe de l’égalité salariale479. Par ailleurs, l’article 1er de la Directive n° 75/117/CEE précise que cette égalité « implique, pour un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale, l’élimination, dans l’ensemble des éléments et conditions de rémunération, de toute discrimination fondée sur le sexe. En particulier, lorsqu’un système de classification professionnelle est utilisé pour la détermination des rémunérations, ce système doit être basé sur des critères communs aux travailleurs masculins et féminins et établi de manière à exclure les discriminations fondées sur le sexe ». La notion de discrimination ici concerne aussi bien la discrimination directe qu’indirecte. Une discrimination est dite directe lorsque deux individus se trouvant dans une situation identique sont traités formellement et expressément de manière différente. En matière d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, il y a discrimination directe lorsque l’inégalité des salaires est fondée expressément sur la différence de sexe des travailleurs. Ce genre de discrimination, de plus en plus rare, est aisément décelable.

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Un exemple de discrimination directe est fourni par l’arrêt Gillespie480. Selon cet arrêt, exclure le travailleur féminin d’une augmentation de salaire pendant son congé de maternité le discrimine en raison de son sexe, puisque, si elle n’avait pas été enceinte, elle aurait perçu le salaire augmenté. Pour la Cour, « le principe de non discrimination exige que le travailleur féminin qui continue à être lié à son employeur par le contrat ou la relation de travail durant le congé de maternité, bénéficie, même de manière rétroactive, d’une augmentation de salaire intervenue entre le début de la période couverte par le salaire de référence et la fin du congé de maternité comme tout autre travailleur». Comme il résulte de la jurisprudence de la Cour, il y a discrimination indirecte, « lorsque, bien que n’appliquant pas de critère de distinction prohibée, une réglementation communautaire ou nationale applique d’autres critères de distinction dont les effets sont identiques ou du moins analogues à ceux auxquels aboutirait l’application du critère prohibé ou encore lorsqu’une réglementation communautaire ou nationale établit une distinction purement formelle de cas différents, mais leur applique, en réalité, un traitement identique »481.

Aucune dérogation au principe de l’égalité salariale n’est prévue par l’article 141 TCE. Quant à la Directive n° 75/117/CEE du 10 février 1975, elle ne pouvait y introduire des exceptions. Toutefois le principe d’égalité ainsi posé n’exclut pas qu’une différence de rémunération entre travailleurs de sexe différent puisse s’expliquer par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination basée sur le sexe. La possibilité pour l’auteur d’une mesure discriminatoire d’invoquer des facteurs objectifs de justification ne vaut pas pour les discriminations indirectes. Une différence de traitement qui serait fondée ouvertement sur le sexe ne saurait être justifiée par de tels facteurs. Il s’agirait là d’une pratique qui irait formellement à l’encontre d’un principe fondamental du droit communautaire. La Cour de justice n’a d’ailleurs admis l’existence de motifs de justification qu’à propos de cas de discriminations indirectes482. Par conséquent, les cas des discriminations directes ne sont pas susceptibles de justification selon la Cour.

Ainsi, pour que la mesure incriminée puisse être légitimée, il appartient à son auteur de prouver : qu’elle est motivée par des raisons objectives, indépendantes du sexe, qu’elle répond à un véritable besoin de l’entreprise, qu’elle est apte à atteindre l’objectif recherché et nécessaire à cet effet483. Cette situation conduit certains auteurs à conclure que l’article 141 TCE et la directive sur l’égalité des rémunérations n’ont pas éradiqué les différences de traitement ; ils obligent plutôt les Etats membres à justifier avec soin ces discriminations484.

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2. De l’égalité des rémunérations à l’égalité de traitement : établissement d’un cadre général pour lutter contre les discriminations
a Le cadre général

L’un des aspects importants de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes est relatif à l’accès à l’emploi et aux conditions de travail. En adoptant la Directive n° 76/207/CEE485, le Conseil a voulu élargir le principe de la simple égalité salariale. Cette directive vise d’abord à assurer l’égalité de traitement dans les conditions d’accès à l’emploi, y compris l’accès à tous les types de formation et de promotion professionnelle, ainsi que dans les conditions de travail486. En définissant le contenu du principe d’égalité, la Directive précise que celui-ci implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement, par référence à l’état matrimonial ou familial487. En matière de formation, le principe d’égalité implique, l’accès selon les mêmes critères, à tous les types et à tous les niveaux d’orientation professionnelle, de formation, de perfectionnement et de recyclage professionnel488.

Pour la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement dans les domaines précités, les Etats membres se voient imposer certaines obligations. En particulier, aux termes des articles 3 et 4, les Etats membres doivent supprimer toute forme de discrimination, tant dans leur législation nationale, que dans leurs pratiques administratives. Ils doivent aussi établir un dispositif législatif garantissant le respect du principe d’égalité dans les conventions collectives, dans les contrats individuels de travail, ainsi que dans les statuts des professions indépendantes. En matière de conditions de travail, l’article 5, paragraphe premier de la directive, précise que l’application du principe d’égalité comprend aussi les conditions de licenciement et qu’il implique que soient assurées aux hommes et aux femmes, les mêmes conditions sans discrimination fondée sur le sexe.

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La jurisprudence a confirmé l’application de la Directive n° 76/207/CEE aux rapports d’emploi dans le secteur public, ainsi qu’aux offres d’emploi489. Au sujet des rapports d’emploi dans le secteur public, l’arrêt précité a admis l’application de cette directive, en indiquant que cette dernière a une portée générale, inhérente à la nature même du principe qu’elle vise à mettre en œuvre. Ainsi, selon la Cour, on ne saurait introduire de nouvelles discriminations en excluant certaines catégories de l’application des dispositions. Il aura fallu environ quarante ans d’intégration communautaire et débats juridico-politiques pour que le Traité instituant la Communauté européenne intègre explicitement une disposition interdisant « toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle »490, et aille ainsi au-delà des principes de non-discrimination exercée en raison de la nationalité491 ou « d’égalité des rémunérations, entre les travailleurs masculins et féminins pour un même travail » prévu par le Traité de Rome et bien établis dans le droit dérivé492.

Avec l’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam le 1er mai 1999, l’article 13 du Traité CE relatif à l’égalité de traitement entre les personnes, est en effet venu traduire le lien, nécessaire dans une société démocratique, entre la réalisation d’un espace sans frontières intérieures et la protection des droits fondamentaux. Cet article introduit pour la première fois dans le droit communautaire une disposition d’interdiction de toute discrimination493. Il est à l’origine d’une véritable législation-cadre pour lutter contre toutes les formes de discrimination. Cette législation cadre est constituée de la directive du Conseil n° 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité du traitement entre les personnes sans distinction de race et d’origine ethnique494, de la directive du Conseil n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail495, de la décision cadre du Conseil du 27 novembre 2000 établissant un programme de lutte contre les discriminations pour la période 2001–2006496, et la directive n° 2002/73/CE du 23 septembre 2002497. Les objectifs des trois directives sont complémentaires, sans être exactement de même nature.

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La directive n° 2000/43/CE a pour « objet d’établir un cadre pour lutter contre la discrimination fondée sur la race ou l’origine ethnique, en vue de mettre en œuvre, dans les Etats membres, le principe de l’égalité de traitement »498 tandis que la directive n° 2000/78/CE a pour objet « d’établir un cadre général pour lutter contre les discriminations fondées sur la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, en ce qui concerne l’emploi et le travail, en vue de mettre en œuvre, dans les Etats membres, le principe de l’égalité de traitement »499. La directive sur l’origine raciale peut être qualifiée de verticale dans la mesure où elle vise l’ensemble des domaines de la vie sociale, dont l’emploi, qui peuvent faire l’objet de discriminations raciales ou ethniques. Ces efforts s’étaient intensifiés à partir des communications de la Commission du 23 février 1994 et du 13 décembre 1995, qui avaient pour but de renforcer l’insertion des résidents étrangers500. Ces mesures ne permettaient pas de définir une véritable politique d’intégration fondée sur le principe de non-discrimination. Cette priorité s’est traduite concrètement par la création de l’observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes501. L’article 13 du TCE et les directives d’application du 29 juin et du 29 novembre 2000 renforcent considérablement ce dispositif. Conformément aux décisions des Sommets européens de Tampere des 15–16 octobre 1999, et d’Helsinki des 10–11 décembre 1999, l’interdiction de toute discrimination raciale est un principe absolu qui ne souffre pas d’exceptions. Il est opposable ergo omnes dans les domaines social ou civil502.

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La directive sur l’emploi par contre peut être qualifiée d’horizontale. Si elle ne porte que sur un domaine défini, le nombre des bénéficiaires rassemble de nombreuses catégories sociales. En effet, l’égal accès à l’emploi et au travail constitue un défi majeur pour la lutte contre les discriminations car il permet de remédier durablement aux phénomènes d’exclusion. Pour relever ce défit, la directive n° 2000/78/CE adopte une conception large de l’emploi et du travail : elle concerne tant l’accès à un emploi ou à une profession que la promotion, la formation professionnelle, les conditions de travail et l’affiliation à certains organismes de protection sociale. Les discriminations visées correspondent à celles énoncées dans l’article 13, à l’exception du sexe, car ce motif est couvert par l’article 141 TCE et fait l’objet d’une législation communautaire spécifique503 que nous avons déjà étudiée. La directive en question prend néanmoins en compte le fait que les femmes soient souvent victimes de discriminations multiples. De manière plus novatrice, elle prend en compte les discriminations, fondées sur l’orientation sexuelle, qui ne bénéficiaient pas jadis d’une protection juridique à l’échelon communautaire504. Les comportements sexuels sont pourtant exclus du champ d’application de la directive.

Quant à la directive de 2002, elle bénéficie d’un statut privilégié505 par rapport aux directives de 2000. Elle est adoptée en effet sur le fondement de l’article 141, paragraphe 2 du Traité d’Amsterdam lequel est d’effet direct506 alors que les directives de 2000 l’ont été sur celui de l’article 13 du même traité qui lui n’a pas d’effet direct. La démarche de la directive 20002 est dite « pro active » puisque « les Etats membres tiennent activement compte de l’objectif de l’égalité de traitement entre hommes et femmes dans l’élaboration et la mise en œuvre des dispositions législatives, réglementaires et administratives ainsi que des politiques et activités dans les domaines visés à l’article 1 », tandis que les directives adoptées sur le fondement de l’article 13 s’inscrivent dans un programme de lutte contre les discriminations507.

Surtout avec la directive 2002, le développement social de la Constitution économique est plus visible. En effet, avec cette directive il s’agit de favoriser l’intégration sociale et professionnelle de certains groupes traditionnellement exclus du monde de travail dans une perspective d’abord macro-économique. Les personnes concernées seront moins dépendantes envers les pouvoirs publics. L’augmentation des taux d’emploi qui doit en résulter devrait aussi favoriser la croissance économique. Elle lie étroitement l’objectif de croissance économique à la nécessité de préserver une certaine cohésion économique et sociale. Elle prend appui sur les mécanismes de marché.

L’interdiction de toute discrimination couvre aussi bien les discriminations directes qu’indirectes.

b L’interdiction des discriminations directes
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Sur la base de la Directive n° 76/207/CEE, la Cour de justice a condamné de nombreuses situations discriminatoires fondées sur le sexe. Les discriminations dans les domaines de l’accès à l’emploi sont rares ; par ailleurs, il n’est pas facile de les détecter. Toutefois, la Cour a eu l’occasion de se prononcer sur cette forme de discrimination dans l’arrêt Commission c. France508, à propos de recrutement pour la fonction publique, et de juger que l’institution de quotas d’emplois réservés à un sexe est contraire au droit communautaire. Ainsi, la Cour précise qu’« il découle de ce qui précède que la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité, en maintenant en vigueur des systèmes de recrutements distincts en fonction du sexe, non justifiés par la Directive n° 76/207/CEE, aux fins de la nomination dans le corps du personnel de direction et du personnel technique et de formation professionnelle des services extérieurement de l’administration pénitentiaire, ainsi que sans l’ensemble des cinq corps de la police nationale »509.

La jurisprudence Hertz510 constitue un bel exemple de discrimination dans le domaine des conditions de travail. Dans cette affaire où le licenciement était intervenu pour cause de maladies répétées survenues après un congé de maternité, mais qui trouvaient leurs origines dans la grossesse de l’intéressée, la juridiction nationale avait interrogé la Cour sur la question de savoir si la Directive n° 76/207/CEE interdisait le licenciement pour une raison liée à la grossesse ou à la maternité et si cette protection avait un effet illimité dans le temps. La Cour a opté pour une solution pragmatique qui distingue nettement la grossesse de la maladie, même dans l’hypothèse où cette dernière trouve son origine dans la grossesse mais survient après le congé de maternité511. En effet la Cour dit que le licenciement d’un travailleur féminin en raison de sa grossesse constitue une discrimination directe fondée sur le sexe. On peut en conclure que la jurisprudence de la Cour protège la femme contre le licenciement motivé par l’absence durant le congé de maternité. Toutefois, la femme n’est pas spécialement protégée, dans cette jurisprudence, contre les absences après le congé de maternité, même si elles sont le fait d’une maladie liée à la grossesse antérieure, ces absences pouvant donner lieu au licenciement dans les mêmes conditions que les hommes. Dans l’arrêt P.c.S. la Cour a eu à se prononcer sur le problème d’un licenciement motivé par l’intention du travailleur de changer de sexe512. Dans cet arrêt la Cour a estimé que l’article 5 (1) de la Directive 76/207 s’oppose au licenciement d’un transsexuel. En effet, le licenciement ainsi justifié constitue une discrimination fondée sur le sexe.

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Force est de constater que les actions positives en faveur des femmes constituent des discriminations fondées sur le sexe, et sont interdites, à moins qu’elles ne soient permises par une dérogation au principe d’égalité. Ainsi, dans l’arrêt Kalanke, la Cour a jugé contraire au principe d’égalité une règle nationale qui prévoit que, lors d’une promotion, les femmes ayant une qualification égale à celle de leurs concurrents masculins, bénéficient de la priorité dans les secteurs dans lesquels elles sont sous-représentées513. La jurisprudence Kalanke a provoqué des critiques et commentaires, pas seulement de la part des groupes d’intérêt féminins, des académiciens et juristes514, mais aussi de la part la Commission qui a proposé une communication sur l’interprétation de l’arrêt515. En effet, la Commission a adopté le point de vue selon lequel toute détermination de quotas ne serait pas illégale, et a proposé des amendements à l’article 2 (4) de la Directive 76/207, amendements qui constitueraient plutôt une clarification qu’une modification substantielle.

c L’interdiction des discriminations indirectes

La Directive n° 76/207/CEE, tout en exigeant dans son article 2, paragraphe premier, l’absence de discrimination indirecte, ne définit pas pour autant la notion. La jurisprudence rendue sur les discriminations indirectes en matière d’égalité des rémunérations est aussi valable pour les domaines couverts par la directive n° 76/207/CEE. L’Arrêt Kirsammer-Hack confirme cette extension516. Il faut alors admettre que, en matière d’accès à l’emploi et à la formation, ainsi que de conditions de travail, il y a discrimination indirecte dès qu’une mesure semblant neutre affecte les travailleurs d’un sexe déterminé sans qu’il faille établir préalablement l’intention de discrimination.

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L’article 2 des directives 2000 définit « le principe de l’égalité de traitement » en se référant à l’absence de toute discrimination directe ou indirecte fondée sur un des motifs visés à l’article premier et faisant l’objet de chacune des directives. Cette définition est compatible avec celle de la directive n° 76/207/CEE. Toutefois, la notion de discrimination directe est relativement facile à déterminer, alors que la discrimination indirecte n’est pas facile à circonscrire. Ainsi, selon les directives, « une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable ». Par contre, la discrimination indirecte doit être interprétée selon la jurisprudence de la Cour et les règles générales énoncées sur la charge de la preuve à l’article 8 de la directive n° 2000/43/CE ou à l’article 10 de la directive n° 2000/78/CE. La définition de la discrimination indirecte s’inspire en effet de la jurisprudence de la Cour dans l’arrêt O’Flynn517 relatif à la libre circulation des travailleurs. Ainsi, « une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique, apparemment neutre, est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour les personnes visées par les directives en faveur de l’égalité de traitement par rapport aux autres personnes ». Néanmoins, une discrimination indirecte peut être objectivement justifiée dès lors qu’elle poursuit « un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ».

Alors que la directive n° 2002/73/CE s’inspire de la définition de la discrimination directe donnée dans les directives de 2000, elle donne une définition de la discrimination indirecte : « la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique, apparemment neutre, désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires».

d Les exceptions à l’interdiction des discriminations.

Nous avions vu que la directive n° 76/207/CEE contient des exceptions au principe de l’égalité de traitement. Nous pouvons classer celles-ci selon qu’elles sont relatives à la nature de l’activité ou qu’elles sont justifiées par la volonté de protéger les femmes.

L’article 2 (2) de la directive admet la faculté pour les Etats membres d’exclure « des activités professionnelles, et, le cas échéant, des formations y conduisant pour lesquelles, en raison de leur nature ou des conditions de leur exercice, le sexe constitue une condition déterminante». Par ailleurs, le deuxième paragraphe ajoute que les Etats membres devront procéder « périodiquement à un examen des activités professionnelles visées à l’article 2, paragraphe 2, afin d’apprécier, compte tenu de l’évolution sociale, s’il est justifié de maintenir les exclusives en question ».

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En vertu de cette disposition, les Etats membres doivent par conséquent relever de manière complète les professions et activités exclues de l’application du principe de l’égalité de traitement et en communiquer les résultats à la Commission518. En l’état actuel de la jurisprudence de la Cour, les emplois énumérés ci-dessous peuvent être réservés à un seul sexe :

– les emplois de sage-femme, dans la mesure où à l’heure actuelle des susceptibilités personnelles peuvent jouer un rôle important dans les relations entre la sage-femme et sa patiente519 ;

– certains emplois dans les résidences privées pour lesquels le principe du respect de la vie privée pourrait être pris en considération520 ;

– certains emplois de police, dans une situation interne caractérisée par des attentats fréquents et compte tenu des exigences de sécurité publique521 ;

– les emplois de surveillants de l’administration pénitentiaire, dans la mesure où leurs titulaires sont en contact journalier avec les détenus522 ;

– les emplois de surveillants-chefs, directeurs de maison d’arrêt, bien que leurs fonctions ne supposent pas de contacts fréquents avec les détenus dans la mesure où un Etat membre peut avoir des raisons pour n’admettre comme surveillants-chefs que les personnes ayant exercé les fonctions de surveillant, notamment dans la nécessité de créer des possibilités de promotion dans le corps de surveillants523.

Nous voyons que, selon cette jurisprudence, l’application de la dérogation prévue à l’article 2(2) de la directive est limitée par des conditions rigoureuses. Tout d’abord, cet article se réfère à des activités professionnelles et à des emplois524. Ensuite, il ne permet pas aux Etats membres d’instituer une clause d’exclusion générale et abstraite. « La dérogation prévue ne peut viser que des activités professionnelles spécifiques. Elle doit avoir une certaine transparence permettant un être susceptible d’adaptation à l’évolution sociale »525.

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Les dérogations doivent également respecter le principe de proportionnalité, qui est l’un des principes fondamentaux du droit communautaire. En « …déterminant la portée de toute dérogation à un droit individuel, tel que l’égalité de traitement entre hommes et femmes, consacrée par la directive, il faut respecter le principe de proportionnalité qui a fait partie des principes généraux du droit qui sont à la base de l’ordre juridique communautaire. Ce principe exige que ces dérogations ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre le but recherché et il exige de concilier, dans toute la mesure du possible, le principe de l’égalité de traitement avec les exigences de la sécurité publique qui sont déterminantes pour les conditions d’exercice de l’activité en question »526.

Selon la jurisprudence, cette possibilité de dérogation doit faire l’objet d’une interprétation stricte : « l’article 2, paragraphe 3 de la directive n° 76/207/CEE, tant qu’il autorise une dérogation au droit de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’accès à l’emploi et de conditions de travail, doit être interprété strictement. La protection de la femme qu’il envisage ne comprend pas la protection contre les risques et dangers qui ne concernent pas spécifiquement les femmes en tant que telles, tels ceux auxquels est exposé tout policier armé dans l’exercice de ses fonctions dans une situation donnée »527.

Sur la base de ces considérations, la Cour a reconnu compatible avec le principe de l’égalité, l’octroi d’un congé de maternité supplémentaire à la seule mère afin de protéger les rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite à la grossesse et à l’accouchement et éviter ainsi que ces rapports soient troublés par l’exercice simultané d’une activité professionnelle528.

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Ainsi, l’interdiction du travail de nuit pour les femmes, imposée par le code pénal français, a été déclarée incompatible avec le principe de l’égalité de traitement, dans la mesure où cette interdiction visait la protection de la femme contre les risques qui ne lui sont pas spécifiques. La Cour a précisé dans l’arrêt Stoeckel529 que les objectifs de protection de la main-d’œuvre féminine ne pourraient être valablement retenus qu’en cas de justification de la nécessité d’une différence de traitement entre les hommes et les femmes. Par conséquent, quels que puissent être les inconvénients du travail de nuit, il n’apparaît pas selon la Cour, le cas de grossesse et de maternité mis à part, que les risques auxquels les femmes sont exposées dans un tel travail, soient en général différents par leur nature de ceux auxquels sont également exposés les hommes.

Section 2: La dimension sociale du Marché intérieur : la politique sociale de l’Acte unique européen au Traité de Lisbonne

Avec l’Acte Unique européen, la CEE se livre à un véritable chantier touchant quasiment toutes les politiques communautaires. En effet, la réalisation de cet « espace sans frontière » implique la mise en œuvre simultanée de six politiques530 mises en exergue par l’Acte unique : la réalisation d’un grand marché sans frontières, la cohésion économique et sociale, une politique commune de développement scientifique et technologique, le renforcement du système monétaire européen, l’émergence d’une dimension sociale européenne et l’action coordonnée en matière d’environnement. C’est dans cet esprit qu’il convient de situer l’importance de l’Acte unique dans le processus d’intégration européenne.

Nous l’avons souligné que les impulsions engendrées par le programme d’action sociale sont d’une importance non négligeable pour le développement social de la Constitution économique. Mais après l’adoption de quelques directives dont nous avons étudié les grandes lignes, cette nouvelle approche a connu une période de latence, entravée par la règle de vote à l’unanimité et par le contexte politique de certains Etats membres touchés d’un vent d’euroscepticisme531. En outre, à la fin des années 1980, la philosophie politique change. L’idée de préserver le modèle social européen et de construire l’Europe sociale s’impose désormais, même si les finalités ne sont pas univoques. A la volonté d’établir un socle minimum de droits sociaux532, se mêle en effet le souci d’éviter les distorsions de concurrence par le jeu d’un certain « dumping social ». C’est dans une telle atmosphère qu’est adopté l’Acte unique européen, qui introduit des éléments nouveaux dans la Constitution économique européenne pouvant accélérer le développement de la politique sociale européenne (§ 1). Les acquis de la politique sociale européenne seront renforcés et élargis avec les modifications successives des traités fondateurs, jusqu’à l’adoption du du Traité de Lisbonne (§ 2).

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§ 1: Redéfinition des compétences sociales de la Communauté

A) L’esprit de l’Acte unique européen.

Signé en février 1986, entré en vigueur l’année suivante, l’Acte Unique européen confirme l’objectif de réaliser le marché unique européen. L’Acte Unique adapte les procédures communautaires de prise de décision en associant le Parlement européen et en élargissant le champ d’application du vote à la majorité, en lieu et place du vote à l’unanimité. La Communauté doit pouvoir maintenant décider mieux selon une optique communautaire (majorité qualifiée), décider plus rapidement (renforcement des compétences d’exécution des règles confiées à la Commission par le Conseil), et plus démocratiquement (organisation de la procédure dite de coopération). Nous verrons que cette approche sera reprise et ses effets amplifiés par les Traités de Maastricht et d’Amsterdam.

Il apparaît que l’Acte unique a une vocation avant tout économique, la politique sociale y est un élément complémentaire à la réalisation du marché intérieur. Mais cet objectif est également considéré comme un projet de croissance devant stimuler l’emploi533. Néanmoins, l’Acte unique européen apporte les premières modifications procédurales au dispositif originel. Il semble ouvrir la voie à une nouvelle époque de politique sociale européenne. D’abord, de nouvelles bases juridiques générales concernant la politique sociale sont énoncées. Elles avaient pour but de donner à cette politique son autonomie par rapport aux exigences du Marché commun et de faciliter la prise de décision. Les nouvelles bases juridiques introduites par l’Acte unique en matière de politique sociale étaient de deux ordres: d’une part, les articles 8 A, 8 B, 100 A et 118 A, devenus, après modification, les articles 14, 14.3, 95 et 137 TCE, communautarisaient davantage la prise de décision liée au marché unique. Dorénavant le Marché intérieur se bâtira par des processus de décisions majoritaires ; la menace de veto d’un seul Etat membre qui pourrait paralyser le processus prévu, est écartée534.

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L’Acte unique a redéfini explicitement ou implicitement les compétences sociales de la Communauté. En effet, il a conféré, explicitement et implicitement, des compétences sociales à la Communauté par les articles 118 A, devenu, après modification, l’article 137 TCE (santé, sécurité, hygiène/milieu de travail, 118 B, devenu, après modification, l’article 139 TCE (le dialogue social), 130 A à 130 E, devenus, après modification, les articles 158 à 162 TCE (cohésion économique et sociale).

B) Les compétences sociales nécessaires à la réalisation du Marché intérieur

Le nouvel article 8 A du traité, l’article 14 TCE, donne pour la réalisation du Marché intérieur une définition535, une échéance et les moyens d’action à utiliser. Toutefois, la définition donnée dans le premier paragraphe n’est pas éloignée de la définition qui figure dans le TCE. La notion d’« espace sans frontière » correspond à une vision de libre circulation qui dépasse celle du simple « marché ». Ainsi, la suppression des frontières devient un objectif autant politique que simplement économique.

Cet article dans son paragraphe premier précise que « La Communauté arrête les mesures destinées à établir progressivement le Marché intérieur au cours d’une période expirant le 31 décembre 1992… ». Cette affirmation était limitée car la Déclaration n° 3 annexée à l’Acte unique avait créé des doutes sur la réalisation de cet objectif selon le calendrier fixé. En effet, selon le paragraphe 2 de cette Déclaration « la fixation de la date du 31 décembre 1992 ne crée pas d’effets juridiques ». Il faut dès lors comprendre que l’année 1992 allait marquer le point de départ d’une nouvelle procédure permettant de réaliser la libre circulation là où le rapprochement des législations n’avait pas été opéré536.

En outre, les articles 8 A, devenu, après modification, article14 TCE et 100 A alinéa premier, devenu, après modification, l’article 95.1 TCE, posent une règle importante puisqu’ils disposent que, sauf si le traité en dispose autrement, le Conseil statuera dorénavant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission lorsqu’il arrêtera les mesures relatives à la réalisation du Marché intérieur. La portée de cette modification est considérable car, dans l’intérêt de l’intégration européenne, but poursuivi par le Marché intérieur, la souveraineté des Etats membres peut s’atténuer. Aux termes de l’article 8 B, repris par l’article 14 TCE, la Commission « fait rapport au Conseil avant le 31 décembre 1988 et avant le 31 décembre 1990 sur l’état d’avancement des travaux en vue de la réalisation du Marché intérieur dans le délai prévu à l’article 8 A ».

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La réalisation du Marché intérieur est confiée aux institutions communautaires qui sont dotées de compétences spécifiques. Dans cette perspective, la Commission va jouer le rôle moteur par les propositions qu’elle formulera au Conseil en vue d’établir progressivement le Marché intérieur. Le même article impose au Conseil de définir les orientations et les conditions nécessaires pour assurer un progrès équilibré dans l’ensemble des secteurs concernés, qui statuera à la majorité qualifiée.

Si l’achèvement du Marché intérieur est une étape décisive dans le développement de la Constitution économique de la Communauté, il convient d’admettre que cela a eu inévitablement des conséquences sociales. Si la base juridique d’une proposition faite par la Commission réside dans la constatation qu’il s’agit d’une mesure nécessaire à la réalisation du Marché intérieur, le processus décisionnel en est immédiatement affecté, car la décision est prise à la majorité qualifiée au Conseil, en coopération avec le Parlement européen. Ce dispositif institutionnel s’applique également lorsqu’il s’agit de la dimension sociale du marché intérieur. En effet, les mesures de libération du marché affectent nécessairement l’emploi, la rémunération, la durée et l’aménagement du temps de travail. Aussi, les vastes opérations de fusions et d’acquisitions537 par lesquelles les groupes industriels ont cherché à atteindre la taille critique dans la perspective du grand marché, ont posé inévitablement les problèmes du droit à l’information, à la consultation et à la participation des travailleurs. Face à ce mouvement de concentration qui ne manquerait pas de façonner le paysage économique européen, les mesures qui mettaient en place le Marché intérieur ne pouvaient pas négliger la dimension sociale. Ces mesures sociales d’accompagnement ont la même importance que des mesures économiques, les négliger peut mettre en cause les équilibres sociaux nécessaires à une croissance économique, objectif avoué du Marché intérieur.

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L’entrée en vigueur de l’AUE a donné une nouvelle impulsion aux institutions communautaires et des textes de portée générale et particulière ont été adoptés. Ainsi, la Directive n° 89/391/CEE définissant les règles générales applicables pour la mise en œuvre des mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et la santé des travailleurs538, la Directive n° 89/654/CEE fixant les prescriptions minimales de sécurité et de santé pour les lieux de travail539, la Directive n° 89/655/CEE relative aux prescriptions minimales de santé et de sécurité pour l’utilisation au travail d’équipement de travail540, la Directive n° 89/656/CEE concernant les prescriptions minimales de sécurité et de santé pour l’utilisation par les travailleurs d’équipement de protection individuelle sur le lieu de travail541, la Directive n° 90/269/CEE fixant les prescriptions minimales de sécurité et de santé relative à la manutention manuelle des charges comportant des risques542, la Directive n° 90/270/CEE concernant les prescriptions minimales de sécurité et de santé relative au travail sur des équipements à écran de visualisation543, la Directive n° 93/104/CE concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail544, ont été adoptées.

C) Des compétences sociales explicites
1. La santé, la sécurité et l’hygiène en milieu de travail

L’article 118 A TCEE, devenu, après modification, l’article 137 TCE, définit un objectif qui est de « protéger la santé et la sécurité des travailleurs, ainsi qu’un moyen consistant à «promouvoir l’amélioration, notamment du milieu de travail ». Du point de vue méthodologique545, il annonce « l’harmonisation dans le progrès, des conditions existant dans ce domaine » (paragraphe 1). Ainsi, ce nouvel article se veut une prolongation de l’article 118 du traité CEE, devenu, après modification, l’article 140 TCE, qui se limite à donner, dans ce domaine, à la Commission la mission d’encourager les Etats membres à coopérer.

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Le paragraphe 2 précise que le Conseil arrête « les prescriptions minimales applicables progressivement » à la majorité qualifiée après avoir consulté le Comite économique et social et selon la procédure de coopération avec le Parlement. Cette possibilité pour le Conseil de pouvoir adopter des règlements à la majorité qualifiée constitue un véritable progrès par rapport à la situation précédente546. En effet, le rapprochement des législations sociales en ce qui concerne les conditions de travail faisait l’objet de directives, mais celles-ci devaient être adoptées à l’unanimité. Toutefois, ces directives évitent d’imposer des contraintes administratives, financières et juridiques telles qu’elles contrarieraient la création et le développement des petites et moyennes entreprises.

2. Le dialogue social

L’une des innovations de l’Acte unique est le dialogue social547. Elle ouvre la voie à l’établissement des conventions collectives sur le plan européen. « La Commission s’efforce de développer le dialogue entre partenaires sociaux au niveau européen, pouvant déboucher, si ces derniers l’estiment souhaitable, sur des relations conventionnelles »548. On doit remarquer la faiblesse des termes utilisés lorsqu’on assigne à la Commission la tâche de s’efforcer de développer le dialogue. Ce dialogue peut déboucher sur des relations conventionnelles entre partenaires sociaux à la condition que ces derniers l’estiment souhaitable. Sur la base du système de dialogue social ainsi établi, les partenaires sociaux ont conclu trois accords-cadres au niveau européen : accord-cadre sur le congé parental (1995); accord sur les contrats de travail à temps partiel (1997) et accord sur les contrats de travail à durée déterminée (1999)549.

D) La modification du système institutionnel dans le cadre du rapprochement des législations
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Cette modification dans la Constitution économique consiste avant tout en l’introduction de la majorité qualifiée dans le système décisionnel. Ainsi, l’article 100 A, devenu, après modification, l’article 95 TCE, visant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives, prévoit que lorsqu’il s’agira de la réalisation des objectifs énoncés à l’article 8 A, devenu, après modification, l’article 14 TCE, le Conseil statuera à la majorité qualifiée pour arrêter les mesures relatives au rapprochement des législations qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du Marché intérieur. Ceci est d’une importance capitale si on le compare à l’article 100 TCEE, nouvel article 94 selon lequel le rapprochement des législations ne pouvait être utilisé que lorsqu’il s’agissait des matières ayant une incidence directe sur l’instauration et le fonctionnement du Marché commun. Cette condition préalable avait joué également dans le domaine social. L’article 100 A, dispose d’un caractère intégrateur puisque, en vertu de celui-ci, le Conseil peut légiférer à la majorité qualifiée par la technique de rapprochement en vue de la réalisation des objectifs du Marché intérieur.

En outre, dans le cadre de l’article 100 A, devenu, après modification, l’article 95 TCE, il s’agit de mesures et non de directives. Autrement dit, pourront être pris sur base de cet article, des règlements ou d’autres décisions pour lesquels auparavant le recours à l’article 235 TCEE, devenu, après modification, l’article 308 TCE, ou à la coopération intergouvernementale, était nécessaire. Cette possibilité semble précieuse si l’on ne tient pas compte de la Déclaration n° 4 de l’Acte final, adoptée par la Conférence qui confirme que « La Commission privilégiera, dans ses propositions au titre de l’article 100 A, paragraphe 1, le recours à l’instrument de la directive si l’harmonisation comporte, dans un ou plusieurs Etats membres, une modification des dispositions législatives ». Par ailleurs, selon le paragraphe 2 de cet article, « l’article 1 ne s’applique pas aux dispositions fiscales, aux dispositions relatives à la libre circulation des personnes et à celles relatives aux droits et intérêts des travailleurs salariés ». Autrement dit, les dispositions relatives à ces domaines doivent etre adoptées à l’unanimité.

En résumé, l’Acte unique a ouvert une brèche. La santé, la sécurité des travailleurs, la reconnaissance des partenaires sociaux comme éléments indispensables à la mise en œuvre d’une politique sociale communautaire, tout cela signifie un développement important, un développement amplifié par l’annonce d’un Protocole social annexé au Traité de Maastricht.

§ 2: Le Traité sur l’Union européenne et la politique sociale

Les modifications introduites avec le traité de Maastricht tracent plutôt d’une voie étroite en ce qui concerne le développement de la politique sociale, car ce que l’on pourrait considérer comme une véritable avancée, l’Accord sur la politique sociale qui est annexé au Traité n’a pas de force contraignante. Nous verrons toutefois que, étant intégré par la suite par le Traité d’Amsterdam, il constitue un pas important vers la reconnaissance des droits économiques et sociaux, par conséquent, dans le processus de constitutionnalisation de ceux-ci.

A) Les apports du Traité de Maastricht à la politique sociale

Les modifications introduites par la Traité de Maastricht concernent l’adoption du protocole sur l’accord social (1) et l’extension des compétences communautaires dans le domaine social (2).

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1. Le Protocole d’accord sur la politique sociale

La nouveauté dans le domaine de la politique sociale avec le Traité de Maastricht, c’est la signature du Protocole sur la politique sociale annexé au traité, autorisant les Etats membres à procéder à des avancées sociales par le biais d’un « Accord sur la politique sociale ». Cet accord reprend, pour une large part, les dispositions contenues dans la Charte des droits sociaux fondamentaux des travailleurs adoptée en 1989. L’Accord stipule que le Conseil statue à la majorité qualifiée selon la procédure de coopération avec le Parlement, et après consultation du Comité économique et social, dans les domaines suivants:

– amélioration, en particulier, des lieux de travail au bénéfice de la santé et de la sécurité des travailleurs,

– les conditions de travail,

– l’information et la consultation des travailleurs,

– l’égalité entre hommes et femmes en ce qui concerne leurs chances sur le marché du travail et le traitement dans le travail,

– l’intégration des personnes exclues du marché du travail (Article 1).

L’article 2 de l’accord prévoit que le Conseil statue à l’unanimité sur proposition de la Commission, après consultation du Parlement européen et du Conseil économique et social dans les domaines suivants:

– la sécurité sociale et la protection sociale des travailleurs ;

– la protection des travailleurs en cas de résiliation du contrat de travail ;

– la représentation et la défense collective des intérêts des travailleurs et des employeurs ;

– les conditions d’emploi de ressortissants des pays tiers se trouvant en séjour régulier sur le territoire de la Communauté, les conditions financières visant la promotion de l’emploi et la création d’emplois (Article 2).

Par ailleurs, l’accord reconnaît un rôle fondamental aux partenaires sociaux, tant au niveau national que communautaire.

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Plusieurs changements sont significatifs d’une approche nouvelle : d’abord, la référence au progrès a disparu, même si l’amélioration des conditions de vie et de travail reste l’un des objectifs affichés. La promotion d’un niveau d’emploi élevé et durable fait son apparition, en association directe avec le « développement des ressources humaines ». L’introduction de « la lutte contre les exclusions est un autre signe de modernisation550. Puis, la méthode se présente-t-elle aussi sous une forme différente par rapport à l’article 117 du Traité de Rome :

« estimant qu’une telle évolution résultera tant du fonctionnement du marché commun, qui favorisera l’harmonisation des systèmes sociaux, que des procédures prévues par le présent traité et du rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives».

En effet, le dialogue social entre en scène et avec lui la fonction primordiale qui, dans l’esprit de l’Accord sur la politique sociale, doit être celle des partenaires sociaux dans la politique sociale. Par ailleurs, le principe de subsidiarité et la distinction entre harmonisation spontanée et rapprochement décidé, cèdent devant une formule régulièrement utilisée par le Traité de Maastricht. La Communauté, est-il dit à l’article 2 de l’Accord, « soutient et complète l’action des Etats membres » en vue de réaliser les objectifs visés à l’article 1. Le respect de la diversité nationale y est expressément mentionné, car la Communauté et les Etats membres en tiennent compte comme ils tiennent compte de « la nécessité de maintenir la compétitivité de l’économie de la Communauté ». C’est de cette façon que l’accord sur la politique sociale a prévu la liaison entre l’économie et le social qui marque encore la modération des objectifs.

2. L’extension des compétences communautaires dans le domaine social

Le Traité de Maastricht marque par ailleurs, l’extension des compétences communautaires et autorise le vote des textes à la majorité qualifiée dans de nouveaux domaines, élargissant ainsi la brèche ouverte par l’Acte unique. Peuvent désormais bénéficier d’un vote à la majorité qualifiée des questions ayant trait à l’amélioration du milieu de travail et des conditions de travail, à l’égalité entre hommes et femmes, à l’information et la consultation des travailleurs et l’intégration des personnes exclues du marché de travail551. Cette extension du champ d’application du vote à la majorité qualifiée est d’autant plus importante qu’elle concerne les matières sociales. Il va sans dire que sur cette base, on pourra œuvrer plus facilement pour l’affirmation de la politique sociale européenne.

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De plus le Traité de Maastricht consolide les orientations données par l’Acte unique en reconnaissant aux partenaires sociaux un véritable champ de responsabilités. Ces derniers deviennent des acteurs à part entière à l’échelle européenne. Le traité fait passer d’une logique de consultation en une logique de co-régulation. Il dénote un élargissement de l’objectif social de la Communauté : d’une atténuation des disparités sociales de la croissance à l’atténuation des disparités entre normes sociales.

B) Le Traité d’Amsterdam et la politique sociale

En dépit du fait que ni la politique d’emploi ni la politique sociale ne figuraient pas parmi les sujets les plus importants à négocier lors de la Conférence intergouvernementale de 1996, c’est dans ces domaines que les résultats les plus substantiels ont été obtenus. Cela a été rendu possible grâce au rôle déterminant joué par la Commission et les partenaires sociaux552.

Les modifications à caractère social introduites par le traité d’Amsterdam semblent traduire le souci d’assurer une protection plus efficace des droits fondamentaux dans l’Union. La communautarisation de la politique de visas, d’asile, d’immigration, de libre circulation, et d’autres politiques liées à la libre circulation des personnes, dans le cadre novateur d’un espace de liberté, de sécurité et de justice vont dans ce sens.

1. Les nouvelles dispositions de la Constitution économique sur la politique de l’emploi
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Le Conseil européen d’Essen en décembre 1994, puis celui de Madrid un an plus tard, avaient consacré une partie de leurs travaux à l’Europe sociale, mais ils n’avaient pas été en mesure d’avancer des propositions concrètes : ils s’étaient contentés d’inviter les Etats membres à coordonner les politiques nationales, alors que la création d’emplois devenait de plus en plus importante. Avec l’initiative qu’avait pris Jacques Santer en diffusant le 31 janvier 1996 le document intitulé « Action pour l’emploi – un pacte de confiance », ce sujet regagnait du terrain. Ce document repose sur quatre piliers : une politique macro-économique saine, l’achèvement du Marché intérieur, l’adaptation des politiques structurelles et l’accélération de la réforme des systèmes de lutte pour l’emploi. Sur la base de ce dernier pilier, la Commission a élaboré une série de recommandations553 par l’intermédiaire desquelles elle a tenté d’organiser le suivi des programmes nationaux pluriannuels que devaient présenter les Etats membres selon les Conclusions du Sommet d’Essen. Cette position a été confirmée par le Groupe de réflexion qui a préparé la Conférence intergouvernementale. Dans son rapport554, le Groupe de réflexion mettait l’accent sur l’emploi dans les termes suivants : « nous pensons que c’est principalement aux Etats membres qu’il incombe, au sein de l’Union européenne, d’assurer le bien-être économique et social des citoyens. Mais dans un espace économique intégré comme le nôtre, l’Union a également pour responsabilité de fixer les conditions adéquates permettant la création d’emplois».

Aussi, le Traité révisé consacre un nouveau titre VIII à l’emploi, il complète le précédent consacré à la politique économique et monétaire, il en reprend la construction juridique, mais ne comporte pas de mesure contraignante. A l’image de la Constitution économique, ces deux titres posent les prémices d’un « gouvernement économique européen » dont l’emploi serait un objectif prioritaire. Le nouveau titre consacre l’articulation entre politique économique et politique de l’emploi, les politiques d’emploi devant être compatibles avec les orientations économiques déterminées par l’Union. Pour compléter l’action des Etats membres, une nouvelle compétence est attribuée à la Communauté « l’élaboration d’une stratégie coordonnée pour l’emploi »555 dans le respect des « grandes orientations des politiques économiques des Etats membres de la Communauté, adoptées en application de l’article 99, paragraphe 2 »556. Ainsi, dans le nouveau titre sur l’emploi, deux grands types de modalités sont retenus pour promouvoir l’emploi : intégration de l’emploi dans les autres politiques de la Communauté et la mise en place des mécanismes de coordination des politiques d’emploi communautaires.

L’article 193 du Traité de Maastricht, devenu, après modification, l’article 257 TCE, prévoit la création d’un Comité de l’emploi à caractère consultatif, avec un rôle de soutien et de coordination des politiques nationales en matière d’emploi.

Le Traité d’Amsterdam opère une extension des droits sociaux et l’emploi devient une question d’intérêt commun: c’est l’un des objectifs essentiels de l’Union. De manière générale, l’emploi se voit renforcer dans les principes et objectifs généraux de l’Union. Dans les principes et objectifs de l’Union, la notion « d’un niveau d’emploi élevé » est désormais clairement mise en avant comme une priorité. S’agissant des objectifs, il faut remarquer que « l’emploi doit pour l’essentiel demeurer de la compétence des Etats membres » et que le rôle du niveau européen consiste à appuyer les mesures nationales.

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Le parallélisme des réformes adoptées pour le titre VII consacré à la politique économique et monétaire et le titre VIII consacré à l’emploi a une portée juridique limitée : les mesures de coordination des politiques de l’emploi sont dépourvues de toute force contraignantes, elles restent subordonnées « aux orientations des politiques macro-économiques des Etats membres de la Communauté »557 et des politiques d’assainissement des finances publiques prioritaires. En fait, les politiques pour l’emploi figurent encore parmi les compétences exclusives des Etats et la Communauté ne se voit reconnaître aucune compétence nouvelle. A la différence de la politique monétaire, le non respect des lignes directrices n’est assorti d’aucune sanction et la coordination des politiques de l’emploi ne débouchera pas « sur une harmonisation des politiques législatives et réglementaires des Etats membres ».

Sur le plan institutionnel, avec les modifications introduites par le Traité d’Amsterdam dans la Constitution économique, le Conseil peut adopter, à la majorité qualifiée et selon la procédure de codécision, des actions d’encouragement sur l’emploi visant la coopération entre les Etats membres. La procédure désormais connue sous le nom de « méthode ouverte de coordination » (MOC), est alors officialisée. Il s’agit, ce faisant, de rechercher la convergence des politiques nationales par la coopération et l’échange de meilleures pratiques, plutôt que par la contrainte558. Trois facteurs viennent limiter nettement la portée de ces actions. D’abord, une disposition spécifique précisant que « ces mesures ne comportent pas d’harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des Etats membres ». Ensuite, une Déclaration ayant pour but de contrôler le recours à de telles actions en prévoyant des conditions limitatives. Une deuxième Déclaration précise que les dépenses relatives aux actions d’encouragement ne peuvent émerger des fonds structurels et sont à imputer à la rubrique 3 du budget communautaire. Ces restrictions s’avèrent nécessaires pour que l’Allemagne accepte le principe même des actions d’encouragement559.

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Le Conseil européen d’Amsterdam avait convenu de donner un effet immédiat aux nouvelles dispositions du Traité sur l’emploi, sans attendre la ratification par tous les Etats membres. Cet engagement figure dans la résolution sur « La croissance et l’emploi » adoptée le 16 juin 1997 pour compléter celle sur « Le Pacte de stabilité et de croissance » que nous avons étudié dans le chapitre premier. Ces deux résolutions d’une même valeur juridique, sont liées par un chapeau commun qui précise que « Des politiques macro-économiques et budgétaires saines vont de pair avec une croissance forte et durable en terme de production et emploi. Les deux résolutions contribuent à la stabilité macro-économique, à la croissance et à l’emploi ». Face au pilier monétaire, la résolution du Conseil sur la croissance et l’emploi marque une première avancée du pilier économique. La coordination renforcée des politiques économiques complétera la procédure prévue dans le nouveau titre du Traité sur l’emploi. Conformément à la procédure d’Essen, le Conseil tiendra compte de programmes pluriannuels pour l’emploi lorsqu’il établit ses grandes orientations et il pourra adresser ses recommandations aux Etats membres. En outre, les Etats développeront l’esprit d’entreprise en soutenant l’activité indépendante, en favorisant la création d’emplois dans l’économie sociale, ainsi que dans l’ensemble des activités qui ne peuvent être satisfaite par le marché. Ils encourageront aussi la capacité d’adaptation des entreprises et de travailleurs en mobilisant les partenaires sociaux. Enfin, ils renforceront les politiques d’égalité des chances en luttant notamment contre les discriminations entre les hommes et les femmes. Ce faisant, c’est la stratégie européenne pour l’emploi (SEE) qui est née. Il s’en est suivi le Pacte européen pour l’emploi en 1998, qui a ouvert le champ de la coordination des politiques économiques nationales pour l’emploi ; coordination fondée sur la méthode ouverte de coordination à partir des objectifs et des lignes directrices définies en commun en vue du repérage et de la diffusion des « bonnes pratiques »560.

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Cette évolution témoigne de volonté de rééquilibrer les dimensions économique et sociale de la Construction européenne. Elle est confirmée lors du Sommet européen de Lisbonne de mars 2000 à l’issue duquel la stratégie européenne pour l’emploi est associée à des objectifs quantitatifs et qualitatifs dans le but de faire de l’Europe « l’économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du monde, capable d’une croissance économique durable accompagnée d’une amélioration quantitative de l’emploi et d’une plus grande cohérence sociale »561. Le développement de l’emploi régulier et l’augmentation de la participation au travail sont placés au cœur de la SEE et sont considérés comme un instrument privilégié de lutte contre les exclusions et de la maîtrise des finances publiques. L’emploi est donc considéré comme un lien entre l’économie et le social dans le cadre de la Constitution économique, lequel est censé être tiré vers le haut via la MOC. Mais sous l’effet conjugué de la soumission de la SEE aux impératifs de la stabilisation monétaire, et donc de sa mise sous la tutelle de la BCE et du Pacte de stabilité, la diminution de la part des fonds sociaux dans le budget européen, la lourdeur et le caractère peu contraignant de la MOC562 et la limitation des accords-cadres à des prescriptions minimales en vue de la constitution des normes communes, la SEE n’a pas produit les effets escomptés. Suite aux mauvais résultats enregistrés en 2002–2003, la SEE a été reformulée en 2003. La nouvelle stratégie à l’horizon 2010 est ciblée sur le plein emploi, la qualité et la productivité du travail, le renforcement de la cohésion et l’inclusion sociale563.

L’ensemble de ces normes juridiques et de ces orientations politiques, qui posent les prémices de l’Europe sociale, a été complété par une nouvelle rédaction du chapitre relatif aux « Dispositions sociales ».

2. La révision du chapitre sur les « Dispositions sociales » de la Constitution économique, ébauche d’un espace social européen
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Les divergences entre les législations sociales nationales pouvant constituer un frein à la réalisation des objectifs de la Constitution économique, le Traité avait prévu une harmonisation progressive. En effet, ces divergences, par exemple dans le cas particulier de la libre circulation, qui est l’un des fondements de cette constitution, peuvent freiner la mobilité des travailleurs, ces derniers refusant de séjourner dans un Etat où ils bénéficieraient d’un niveau de protection moindre. Par contre, certaines entreprises profitent de la fluidité des marchés et de la mondialisation de l’économie pour pratiquer le « dumping social », pour tirer parti d’un niveau moindre de protection sociale ou de rémunération ; de ce fait, sans un minimum de règles, l’Europe sociale risque de se faire « dans une sorte de progrès social à l’envers »564 et de battre en brèche le principe de l’égalité de traitement entre les travailleurs des Etats membres. C’est aussi pour empêcher de telles dérives que la Constitution économique devait s’accompagner du développement progressif d’une politique sociale dont le traité d’Amsterdam témoigne de quelques avancées.

Le principe d’égalité de traitement et la lutte contre le « dumping social » relèvent de la politique sociale définie dans la troisième partie du Traité de Rome, complété par l’Acte unique et le TUE ; « bien que ce risque de dumping social ne doive pas être exagéré, il pousse certains Etats membres à affirmer leur volonté d’égaliser ‘vers le haut’, les conditions de travail et d’emploi. L’objectif à atteindre est que les pays les moins avancés accomplissent les efforts nécessaires et qu’il y ait aucune régression sociale dans les pays développés »565. La Cour de justice avait déjà donné une définition de ces droits sociaux, ceux-ci recouvrent notamment l’amélioration des conditions de vie et de travail, l’harmonisation vers le haut de la protection sociale, l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes, la liberté d’association et les négociations collectives…566. La Communauté a complété ce dispositif juridique avec la Charte sociale européenne signé à Turin le 18 octobre 1961, puis avec la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989. La Charte elle-même était complétée par le Protocole n° 14 sur la Politique sociale annexé au Traité sur l’Union européenne567.

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Désormais, l’article 136 du Traité d’Amsterdam intègre dans le TCE le Protocole sur la politique sociale, ainsi que l’Accord sur la politique sociale. Cette intégration restaure l’unité et la cohérence de la politique sociale de la Communauté. Finalement, le Traité d’Amsterdam a réuni ensemble, dans l’article 136 actuel, l’article 117 TCEE et son double, où l’alinéa 1 de l’ancien article 117 est remplacé par le texte de l’article 1 de l’Accord sur la politique sociale. S’y glisse toutefois « l’égalisation dans le progrès » que l’article 1 de l’Accord sur la politique sociale avait fait disparaître. Le deuxième alinéa de l’article 117 TCEE est également conservé, avec la distinction entre harmonisation par les Etats membres et rapprochement des législations par l’action de la Communauté qu’il contient. Est ainsi maintenue la référence implicite au principe de subsidiarité que contenait déjà l’ancien article 117. L’article 136 nouveau puise également dans le protocole sur la politique sociale. Il proclame ainsi la « conscience » que la Communauté et les Etats membres ont des « droits sociaux fondamentaux », mais vise sous cette notion à la fois la Charte sociale européenne du 18 octobre 1961 et la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989, alors que le protocole sur la politique sociale faisait référence seulement à « la Charte sociale de 1989 ».

Ainsi que nous l’avons vu, l’article 2 de l’Accord sur la politique sociale a entendu à la fois définir les domaines dans lesquels la Communauté est compétente pour agir en matière sociale et fixer les règles d’exercice de ces compétences. Il a divisé le droit social en trois blocs, selon les possibilités d’actions ouvertes à la Communauté, que celle-ci puisse le faire par directives adoptées à la majorité qualifiée du Conseil, qu’elle le puisse par des actes décidés à l’unanimité au Conseil après consultation du Parlement ou qu’enfin l’action de la Communauté soit exclue568. Ces dispositions ont été intégrées sans changement dans l’article 137 du traité. Concernant les domaines d’action pour lesquelles les directives sont adoptées à la majorité qualifiée, l’article 2.1 et 2.2 de l’accord ; la procédure de codécision parlementaire est substituée à la procédure de coopération. Ainsi, ces articles deviennent l’article 137.1 où il est prévu que la Communauté « soutient et complète l’action des Etats membres » dans l’amélioration du milieu de travail, des conditions de travail, de l’information et la consultation des travailleurs, de l’égalité entre hommes et femmes et de l’intégration des personnes exclues. Aux termes de l’article 137.2 TCE (l’article 2.3 de l’Accord), le Conseil peut également agir, mais à l’unanimité et après consultation du Parlement européen dans le domaine de la sécurité sociale, de la résiliation du contrat de travail, de la représentation et la défense collective des travailleurs, des conditions d’emploi des ressortissants des pays tiers et les contributions financières visant la promotion et la création d’emploi. Quant à l’article 137.6 TCE qui intègre le paragraphe 6 de l’article 2 de l’Accord, le Traité d’Amsterdam a exclu par cet article, les compétences attribuées à la Communauté : la question des rémunérations, le droit d’association, le droit de grève et de lock-out.

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L’intégration du Protocole social a pour conséquence de modifier le titre relatif à la politique sociale de la Communauté. Elle renforce le poids politique des partenaires sociaux dans le processus décisionnel communautaire ; elle permet d’infléchir la jurisprudence de la Cour de justice en autorisant les mesures positives en faveur des salariés du sexe sous-représenté ; elle établira la base juridique nécessaire au programme communautaire de lutte contre les exclusions.

C) Le Traité de Nice et la politique sociale

Le Traité de Nice entré en vigueur au mois de février 2003 ne modifie pas les objectifs sociaux assignés à l’Union dans l’article 2 TUE. Quant au Traité CE, les principales modifications sont introduites dans l’article 137. Ainsi, pour réaliser les objectifs visés à l’article 136, la Communauté soutient et complète l’action des Etats membres également dans les domaines de (c) « la sécurité sociale et la protection des travailleurs », (d) « la protection des travailleurs en cas de résiliation du contrat de travail », (f) « la représentation et la défense collectif des travailleurs et des employeurs, y compris la cogestion sous réserve du paragraphe 5 », (g) « les conditions d’emploi des ressortissants des pays tiers se trouvant en séjour irrégulier sur le territoire de la Communauté », (j) « la lutte contre l’exclusion sociale », (k) « la modernisation des systèmes de protection sociale, sans préjudice du point (c) ». Le Conseil peut arrêter, dans ces domaines, par voie de directives des prescriptions minimales applicables progressivement compte tenu des conditions et des réglementations techniques existantes dans chacun des Etats membres. Toutefois le Conseil doit statuer à l’unanimité en ce qui concerne les points c), d), f) et g). En plus de cette volonté affichée de sauvegarder les souverainetés nationales dans ces domaines, le Conseil peut décider à l’unanimité d’étendre la majorité qualifiée dans les points d), f) et g).

Cette question est également traitée durant les travaux de la Convention sur l’avenir de l’Union. Ainsi, le groupe de travail intitulé « l’Europe Sociale » a proposé dans son rapport569 final que les dispositions contenues dans le Traité de Nice constituent le minimum en deçà duquel le Traité constitutionnel ne pourrait descendre, l’idéal étant d’entendre la majorité qualifiée dans des domaines couverts par ces points.

D) Le Traité constitutionnel et la politique sociale
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Le Traité constitutionnel, dans un premier temps, reprend dans ses articles III-203III-208, presque mots pour mots, les articles 125–130 TCE concernant l’emploi. Dans cette perspective, « L’Union et les Etats membres s’attachent » à élaborer une stratégie pour l’emploi570. Elle contribue à la réalisation d’un niveau d’emploi élevé en encourageant la coopération entre les Etats membres571. Les actions d’encouragement destinées à favoriser la coopération entre les Etats membres sont établies par la loi ou loi-cadre européenne572.

En ce qui concerne la politique sociale proprement dite, le TECE reprend dans ses articles III-209 à III-219, les articles 136–145 TCE. Ainsi, l’Union et les Etats membres sont conscients des droits sociaux fondamentaux573. La prudence étant encore de mise, selon l’article III-210.3, comme l’article 137 TCE tel que modifié par le Traité de Nice l’avait stipulé, le Conseil adopte la loi ou la loi-cadre dans les domaines de la sécurité sociale et la protection sociale des travailleurs (III-210-c), la protection des travailleurs en cas de résiliation du contrat de travail (III-210-d), la représentation et la défense collective des travailleurs et des employeurs, y compris la cogestion (III-210-f) et les conditions d’emploi des ressortissants des pays tiers se trouvant en séjour régulier sur le territoire de l’Union (III-210-g). Là encore, le Conseil peut décider à l’unanimité d’étendre la majorité qualifiée dans les points d), f) et g). Par ailleurs, « le présent article ne s’applique ni aux rémunérations, ni au droit d’association, ni au droit de grève, ni au droit de lock-out ».

En dépit de cette rédaction timide, le TECE introduit des avancées considérables dans les domaines de politique sociale que nous étudierons dans la deuxième Partie de notre thèse consacrée à la Constitution politique.

E) Le Traité de Lisbonne et la politique sociale
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Le Traité de Lisbonne, comprenant les modifications apportées au Traité sur l’Union européenne et TCE devenu le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne-TFUE, adopté par les chefs d’Etat ou du gouvernement des 27 Etats membres lors du Sommet européen des 18–19 octobre 2007 et signé le 13 décembre 2007 avait avant tout pour but, conformément au mandat de la CIG, de modifier « les traités actuels en vue de renforcer l’efficacité et la légitimité démocratique de l’Union élargie et d’améliorer la cohérence de son action extérieure »574. La période de réflexion575, qui a précédé cette conférence intergouvernementale, était d’abord stimulée par une Communication576 de la Commission déplorant que, « dans les circonstances actuelles, il ne soit guère probable que le Traité constitutionnel soit ratifié dans un proche avenir ». Le Conseil européen des 21 et 22 juin 2007577 adopte, suivant « La Déclaration578 à l’occasion du cinquantième anniversaire de la signature des Traités de Rome »579 du 25 mars 2007 du Parlement, de la Commission et de la Présidence, et la Résolution da Parlement580, le mandat de la CIG.

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Le mandat adopté compterait la liste des modifications, y compris des modifications sociales, qui seraient apportées par rapport aux résultats de la CIG 2004. L’annexe 2 du Mandat précisait déjà, la place des dispositions sociales dans le Traité sur le fonctionnement de l’Union, nouvelle appellation du TCE581. Il convient de constater que le nouveau traité, ne fait preuve d’aucune innovation en ce qui concerne les dispositions sociales et se contente des aboutissements du projet de Traité constitutionnel. Plus précisément, les compétences partagées entre l’Union et les Etats membres s’appliquent aussi à la politique sociale, pour les aspects définis par le traité ainsi qu’à la cohésion économique, sociale et territoriales582. Le TFUE reprend, tout comme le Traité constitutionnel l’avait fait, les articles du TCE concernant l’emploi. L’intitulé du titre XI « Politique sociale, éducation, formation professionnelle et jeunesse » est remplacé par « Politique sociale » renuméroté IX ; « Chapitre 1-Dispositions sociales » est supprimé. Le rôle des partenaires sociaux est reconnu583.

Comme l’article 137 TCE modifié l’avait stipulé, le Conseil statue conformément à une procédure législative spéciale, à l’unanimité, dans les domaines de la sécurité sociale et la protection sociale des travailleurs, de la protection des travailleurs en cas de résiliation du contrat de travail, de la représentation et la défense collective des travailleurs et des employeurs, y compris la cogestion et des conditions d’emploi des ressortissants des pays tiers se trouvant en séjour régulier sur le territoire de l’Union584. Cela étant, le Traité de Lisbonne n’apporte pas d’éléments supplémentaires du point de vue de la Constitution économique. Toutefois, il est permis de dire que, tout en abandonnant la terminologie constitutionnelle, le Traité de Lisbonne s’approprie le contenu du projet de Traité constitutionnel aussi bien dans le domaine social que dans les autres domaines585.

Conclusion du chapitre 2

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Nous avons essayé, dans ce chapitre, d’étudier la politique sociale de la Communauté/Union européenne, comme complément nécessaire de la Constitution économique des Communautés. Il est donc essentiel que le Marché intérieur soit doté des mécanismes d’accompagnement pour prendre en compte tous les aspects de l’intégration, dont la dimension sociale. La prise en compte de la dimension sociale, abordée timidement dans le Traité de Rome, semble maintenant attirer plus d’attention à l’échelle communautaire, comme en témoignent les actes de droit dérivé ainsi que les modifications introduites dans les traités avec l’Acte unique, le Traité de Maastricht et le Traité d’Amsterdam. A y regarder de près, la démarche qui gouverne la réalisation progressive du Marché intérieur comme un espace sans frontière586 est beaucoup plus didactique qu’on ne le reconnaît généralement ; elle illustre l’indissociabilité de l’économique et du social. Car, il ne peut y avoir progrès social sans progrès économique et à l’inverse la réussite économique ne s’obtient pas sans cohésion sociale. Ainsi, la réalisation de l’espace sans frontières a apporté sans doute plus de compétition, mais elle a aussi favorisé la coopération économique et technique entre les entreprises et les Etats membres587.

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En effet, le traité instituant la Communauté économique européenne avait consacré la libre circulation des marchandises et des travailleurs dans la Communauté. C’est ainsi que certaines dispositions du traité devaient prendre en compte les conséquences sociales des telles libertés. Dans cette perspective, d’autres dispositions du même traité soulignaient la nécessité d’améliorer les conditions de travail, d’harmoniser les systèmes de sécurité sociale et d’assurer une meilleure coordination entre les Etats membres dans les domaines suivants : l’emploi, les conditions de travail, l’éducation professionnelle, sécurité sociale et la protection contre les accidents de travail588. C’est ainsi que des directives et règlements ont été adoptés pour la mise en œuvre le la Constitution économique, afin d’éviter les distorsions. C’est ainsi que la liberté de circulation, l’égalité des rémunérations, l’égalité entre les hommes et les femmes, la suppression des barrières à l’emploi, la suppression de toute sorte de discriminations directes et indirectes sont placées au cœur de cette politique sociale. Cette dimension sociale est, en outre, consolidée par les modifications introduites dans le Traité par l’Acte unique, le Traité de Maastricht et le Traité d’Amsterdam. Les modifications, apportées par ce dernier traité, montrent que l’emploi est considéré comme un lien entre l’économie et le social dans le cadre de la Constitution économique. Alors, la prise en compte de la dimension sociale du Marché commun, puis du Marché intérieur, ne résulte pas d’une obsession consistant à vouloir mettre du social partout, mais du constat que les risques de déséquilibres sont tels que, sans prendre les mesures appropriées, de graves tensions, voire des blocages empêcheront la réussite de l’entreprise, même si le développement de la politique sociale européenne n’est pas à la hauteur des attentes. Force est de constater que, sous l’effet conjugué de la soumission de la Stratégie européenne pour l’emploi aux impératifs de la stabilisation monétaire et donc de sa mise sous la tutelle de la BCE et du Pacte de stabilité, la diminution de la part des fonds sociaux dans le budget européen, la lourdeur et le caractère peu contraignant de la méthode ouverte de coordination, ainsi que la limitation des accords-cadres à des prescriptions minimales en vue de la constitution des normes communes, la politique sociale européenne n’a pas encore produit les effet escomptés.

L’apport principal du TECE était de constitutionnaliser, d’une manière générale, également le social. Même si le Traité de Lisbonne s’approprie le contenu social du Traité constitutionnel, le fait qu’il abandonne le concept constitutionnel constitue un retrait du moins symbolique dans le processus d’affirmation de la Constitution économique.

Les développements dans ce chapitre nous conduisent à un autre constat : la naissance/reconnaissance des droits économiques et sociaux comme résultat du développement de la politique sociale européenne. Ce que nous étudierons dans le cadre du Titre II de cette partie.

Conclusion du Titre 1

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Dans le cadre de ce titre, nous avons essayé de donner une définition de ce qu’on entend par constitution économique et de développer sa fonction structurante dans le cadre de l’intégration européenne. A ce niveau, il a été surtout question d’analyser un processus de nature économique consistant à libéraliser l’espace, en mettant en œuvre le quartet de libertés bien connu dans la littérature communautaire, tout en puisant aussi dans le Traité de Rome, mais surtout, dans l’Acte unique européen et le Traité sur l’Union européenne de 1992. L’appellation de « constitution » dans cette perspective nous parait justifiée dans la mesure où les lois et les principes qui structurent la Communauté européenne, y ont été étudiés.

Le Traité de Rome, que nous pouvons considérer comme la constitution économique de la Communauté, ne contenait pas de politique sociale et se contentait d’annoncer un principe social parmi les autres qui structurent le fonctionnement de cette constitution. Nos développements dans le cadre de ce titre ont monté que la politique sociale, qui n’est pas une politique communautaire au départ, est apparue inéluctablement. Cette apparition est d’autant plus inéluctable que l’on ne peut pas se contenter de libéraliser un espace, il faut nécessairement mettre en œuvre une politique sociale pour surmonter les distorsions. Par conséquent, le social ne pouvant pas être complètement absent du processus, la logique de l’intégration économique a forcement généré le développement de la politique sociale. Cette politique sociale, qui se présente au départ comme la dimension sociale du Marché Commun, change quelque peu de nature dans une direction positive suivant les modifications introduites dans les traités fondateurs avec l’Acte Unique de 1986 et le Traité de Maastricht de 1992. Ainsi « La Communauté a pour mission, par l’établissement du Marché Commun, …., de promouvoir dans l’ensemble de la Communauté un développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques, un niveau d’emploi et de protection sociale élevé, l’égalité entre les hommes et les femmes, …., la cohésion économique et sociale et la solidarité entre les Etats membres »589, même si la Communauté et les Etats membres estiment qu’une telle évolution résultera avant tout du fonctionnement du Marché Commun.


285 L’Europe : Défi social, Observatoire social européen, Editions CIAO, Bruxelles, 1989, p. 36.

286 SINTES Gilles, La politique sociale de l’Union européenne, Presses universitaires européennes, 1996, p. 16

287 PE, 21 octobre 1998, Doc. A2-0226/88.

288 BUZELAY Alain, Intégration et désintégration européennes, Economica, 1996, p. 92–94.

289 Commission des CE, Europe Sociale, Numéro spécial, « la Dimension sociale du Marché intérieur », 1988.

290 PAKASLAHTI Johannes, La dimension sociale de l’Union européenne, Presses Inter-universitaires Européennes, Bruxelles, 1999, p. 37.

291 BUZELAY Alain, Intégration et désintégration européennes, op. cit, p. 96.

292 RUYT (de) Jean, L’Acte unique européen, Editions de l’Université de Bruxelles, 1989, p. 189.

293 BUZELAY Alain, Intégration et désintégration européennes, op. cit, pp. 100–101.

294 BREWSTER Chris and TEAGUE Paul, European Community Social Policy. Its Impact on the UK, Institute of Personal Management, London, 1989, pp. 51–54.

295 PAKASLAHTI Johannes, La dimension sociale de l’Union européenne, Presse Universitaires Européennes, Bruxelles, 1999, p. 27.

296 HEPPLE Bob, “The Implementation of the Community Charter of Fundamental Social Rights”, Modern Law Review, 1990, p. 54.

297 Commission des CE, JUSletter Bulletin, La Dimension sociale du Marché intérieur, 2/89, p. 4

298 Article 100 TCEE, devenu, après modification, l’article 94 TCE.

299 SHNORR G. and EGGER J., “European Communities”, in International Encyclopaedia for Labour Law and Industrial Relations, Vol 1, Ed. In Chief R. Blanpain, p. 24.

300 CJCE, arrêt du 10 avril 1984, aff. 79/38, Dorith Harz c. Tradax, Rec., 1984, p. 1921.

301 Commission des CE. Op. cit., p. 5

302 Aff. Jointes 281/85, 283/85 à285/85 et 287/85, RFA et autres c. Commission des Communautés européennes, Rec., 1987, p. 3203.

303 VOGEL-POLSKY Eliane et VOGEL Jean, l’Europe sociale 1993 : illusion, alibi ou réalité, Editions de l’Université de Bruxelles, 1991, p. 110

304 Article 123, TCE

305 Articles 125–128, TCE

306 Cité par Odile Quintin-Brigitte Favarel-Dapras, op. cit.

307 CRAIG Paul and BURCA (de) Grainne, EU Law : Text, cases and materials, Oxford University Press, 1988, p. 665.

308 MARTIN Denis, La libre circulation des personnes dans l’Union européenne, Bruylant, 1995, p. 35.

309 Commentaire J. Mégret, n°7, Politique sociale, éducation et jeunesse, Edition de l’Université de Bruxelles, p. 46.

310 JACOBS Francis G., Jurisprudence de la cour de Justice des Communautés européennes,trente ans de libre circulation des travailleurs en Europe, Acte du colloque, Bruxelles, du 17 au 19 décembre 1998, p. 36.

311 CJCE, 23 mars 1982, aff. 53/81, D. M. Levin c. Secrétaire d’Etat à la Justice, Rec., 1982, p. 1035.

312 CJCE, 3 juin 1986, aff. /139/85, R.H. Kempf c. Secrétaire d’Etat à la justice, Rec., 1986, p. 1741.

313 CJCE, 3 juillet 1986, aff. 66/85, Deborah Lawrie-Blum c. Land Baden-Würtenberg, Rec., 1986, p. 2121.

314 CJCE, 14 juillet 1776, aff. 13/76, Gaetano Dona c. Mario Mantero, Rec., 1976, p. 1333.

315 CJCE, 3 juillet 1986, aff. 66/85, Deborah Lawrie-Blum, op. Cit.

316 CJCE, 21 juin 1988, aff./197/86, Stephen Malcom Brown c. The Secretary of State for Scotland, Rec., 1988, p. 3205

317 CJCE, 5 octobre 1988, aff.197/87, Udo Steymann c. Staatsecretaris van justice, Rec., 1988, p. 6159.

318 L’article 48 du TCCE :
« 1. La libre circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de la communauté.
2. Elle implique l’abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail.
3. Elle comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique :
a) de répondre à des emplois effectivement offerts,
b) de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des Etats membres,
c) de séjourner dans un des Etats membres afin d’y exercer un emploi conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l’emploi des travailleurs nationaux,
d) de demeurer, dans des conditions qui feront l’objet de règlements d’application établis par la commission, sur le territoire d’un Etat membre, après y avoir occupé un emploi.
4. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux emplois dans l’administration publique ».

319 JOCE, n° 56, du 4 avril 1964, p. 64.

320 JOCE, n° L 257 du 19 octobre 1968, p. 13.

321 JOCE, n° L 257 du 19 octobre 1968, p. 2.

322 Article 6.3 de l’Acte unique européen, JOCE n° L 169/5, 29 juin 1987. Par contre l’article 100 A du Traité CE, introduisant le vote à la majorité qualifiée dans le processus décisionnel »ne s’applique pas aux dispositions relatives à la libre circulation des personnes.

323 CJCE, arrêt du 4 avril 1974, Code du travail maritime, aff. 167/73, Rec., 1974, p. 359 ; et CJCE, arrêt du 14 juillet 1976, aff. 13/76, Rec., 1976, p. 1333.

324 L’Article 6 du Traité sur l’Union européenne, signé à Maastricht le 7 février 1992, a remplacé l’article 7 du Traité de Rome.

325 MATTERA Alfonso, « La libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté européenne », RMUE, 4/1993, p. 50.

326 « Dans le domaine d’application du présent traité, et sans préjudice des dispositions particulières qu’il prévoit, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité. Le Conseil, sur proposition de la Commission et après consultation de l’Assemblée, peut prendre, à la majorité qualifiée, toute réglementation en vue de l’interdiction de ces discriminations ».

327 CJCE, arrêt du 19 octobre 1977, Ruckdeschel, aff. 117/76 et16/77, Rec., p. 1753.

328 CJCE, arrêt du 30 mai 1989, Réglementation hellénique relative aux biens immobiliers situés dans les régions frontalières, aff. 305/87, Rec., 1989, p. 1461 ; CJCE, arrêt du 9 mars 1991, Masgio, aff. C-10/90, Rec., 1991, p. 1119.

329 CJCE, arrêt du 29 octobre 1980, Boussac, aff. 22/80, Rec., 1980, p. 3427.

330 CJCE, arrêt du 8 avril 1976, Defrenne c/Sabena, aff. 43/75, Rec., 1976, p. 455.

331 CJCE, arrêt du 15 juin 1978, Defrenne c/Sabena, aff. 149/77, Rec., 1978, p. 1365.

332 CJCE, arrêt du 13 mai 1986, Bilka, aff. 170/84, Rec., 1986, p. 1607 et ; CJCE, arret du 17 mai 1990, Barber, aff. C-262/88, Rec., 1990, p. I-1889.

333 Directive n° 75/117/CEE du Conseil du 17 février 1975 concernant le rapprochement des législations en matière de l’égalité de rémunérations, JOCE, n° L 45/19, 19 février 1975.

334 Directive n° 76/207CEE du Conseil du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail, JOCE, n° L 39, p. 40.

335 LYON-CAEN Gérard et Antoine, Droit social international et européen, Paris, Dalloz, 7ème édition, 1991, p. 180.

336 PHILIP Christian, « L’égalité entre hommes et femmes », in : Droit social européen, Paris, Masson, 1985, p. 146.

337 CJCE, arrêt du 21 juin 1974, Reyners, aff. 2/74, Rec., p. 631.

338 Directive n° 89/48/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimales de trois ans, JOCE, n° L 19 du 24 juillet 1989.

339 Directive n°92/51/CEE du Conseil du 18 juin 1992, relative à un système de reconnaissance des formations professionnelles qui complète la directive n° 89/48, JOCE, n° L 209 du 24 juillet 1992.

340 JOCE, n° L 167 du 30 juin 1975.

341 Directive n° 77/452/CEE et 77/453 du Conseil du 17 juin 1977, JOCE, n° L 176 du 15 juillet 1977.

342 Directive n° 78/686/CEE et 78/687 du Conseil du 25 juillet 1978, JOCE, n° L 233 du 24 août 1978.

343 Directive n° 78/1026/CEE et 78/1027 du Conseil du 18 décembre 1978, JOCE, n° L 362 du 23 décembre 1978.

344 Acte unique européen du 17 février 1986, articles 6 et 16, JOCE, n° L 169 du 29 juin 1987.

345 Directive n° 67/43/CEE du Conseil du 12 janvier 1967 concernant la réalisation de la liberté d’établissement et la libre prestation des services pour les activités non-salariées relevant du secteur des affaires immobilières et du secteur de certains « services fournis aux entreprises non classées ailleurs », JOCE, n° L 10 du 19 janvier 1967, pp. 140–143.

346 CJCE, arrêt du 15 octobre 1987, Union nationale des entraîneurs et cadres techniques professionnels du football (UNECTEF) c/Georges Heylens, aff. 222/86, Rec., 1987, p. 4116.

347 CJCE, arrêt du 3 octobre 1990, Procédures pénales c/Nino, Pierini, Pandini et Goti, aff. C-54/88, C-91/88 et C-14/89.

348 Directive n° 89/48/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimale de trois ans, op. cit.

349 Directive n° 92/51/CEE, op. cit., art. 17.1.

350 Article 50, TCEE.

351 DOLLAT Patrick, Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne : enjeux et perspectives, op. cit., p. 31.

352 CJCE, arrêt du 3 décembre 1974, Van Binsbergen, aff. 33/74, Rec., p. 1299

353 Il s’agit des affaires Binsbergen, op. cit ; et Walrave, arrêt du 12 décembre 1974, aff. 36/74, Rec., p. 1405.

354 CJCE, arrêt du 18 janvier 1979, Chambre syndicale des agents artistiques de Belgique c/Wesemael, aff. Jointes 110/78 et 111/78, Rec., p. 35.

355 LELEUX Paul, Libre circulation des personnes et des services, Bruxelles, Institut d’études européennes, 1980.

356 Règlement du Conseil n° 15 du 16 août 1961 relatif aux premières mesures pour la réalisation de la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, JOCE, n° 57 du 26 août 1961, p. 1073. ; et Directive du Conseil n° 80 du 16 août 1961 concernant les procédures et pratiques administratives relatives à l’introduction, l’emploi te le séjour des travailleurs d’un Etat membre ainsi que leur famille dans les autres Etats membres de la Communauté, JOCE, n° 80 du 13 décembre 1961, p. 1513.

357 Règlement n°38/64 et directive n° 38/64 du 25 mars 1964, JOCE, n° 62 du 17 avril 1964, pp. 965 et 981.

358 Règlement n° 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, et Directive du Conseil du 15 octobre 1968, n° 68/360/CEE relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des travailleurs des Etats membres et de leur famille à l’intérieur de la Communauté. JOCE, n° L 257 du 19 octobre 1968.

359 Exposé des motifs du règlement n° 1612/68.

360 CJCE, arrêt du 15 octobre 1987, Heylens, aff. 222/86, op. cit., le quatorzième attendu.

361 CJCE, arrêt du 4 avril 1974, Commission c/République française, aff. 167/73, Rec., p. 359.

362 Ce droit est précisé aux articles 10 et suivants de ce règlement, ainsi que dans plusieurs dispositions de la directive n° 68/360/CEE.

363 Ainsi, ont le droit de s’installer avec le travailleur ressortissant d’un Etat membre employé sur le territoire d’un autre Etat membre, quelle que soit leur nationalité : son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge, les ascendants de ce travailleur et de son conjoint qui sont à charge.

364 CJCE, arrêt du 18 juin 1987, Lebon c/CPAS Courcelles, aff. 316/85, Rec., 1987, p. 2382, les attendus 22 et 23 de l’arrêt.

365 La Directive n° 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative aux droits des citoyens de l’Union européenne et des membres de leur famille de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres, JO, 2004, L 299, p. 35.

366 Article 7 : Travailleur, étudiant, le citoyen disposant de ressource suffisants, l’ancien travailleur en incapacité ou au chômage involontaire.

367 Philippe de Bruycker, « La libre circulation des citoyens européens entre codification et réforme », in CARLIER Jean-Yves et Elspeth (dir.), L’avenir de la libre circulation des personnes dans l’UE, Bruylant, 2006, pp. 21–43, ici p. 25.

368 BRUYCKER (de) Philippe, « La libre circulation des citoyens européens entre codification et réforme », in CARLIER Jean-Yves et GUILD Elspeth (dir.), L’avenir de la libre circulation des personnes dans l’UE, Bruylant, 2006, pp. 21–43, ici p. 22 ; ILIOPOULOU Anastasia, « Le nouveau droit de séjour des citoyens de l’Union et des membres de leur famille : la directive n° 2004/38/CE », RDUE, 2004, p. 523 ; CANDELA SORIANO Mercedes, « Libre circulation et de séjour dans l’UE : la directive 2004/8 au regard des droits de l’homme », J.T.D.E, 2005, p. 193.

369 La directive n° 2004/38/CE abroge au 30 avril 2006 les directives CEE 64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 et 93/96, ainsi que les articles 10 et 11 du règlement 1612/68/CEE.

370 SCHOCKWEILER Fernand, La dimension humaine et sociale de la Communauté européenne, RMUE, pp. 11–45.

371 CJCE, arrêt du 12 décembre 1974, Walrave, aff. 36/74, Rec., 1974, p. 1405, le dix-septième attendu de l’arrêt.

372 CJCE, arrêt du 15 octobre 1969, aff.15/69, Salvatore Ugliola, Rec, 1969, p. 363.

373 CJCE, arrêt du 12 février 1974, Sotgiu, aff. 152/73, Rec., 1974, p. 154.

374 CJCE, arrêt du 10 juin 1987, Commission c/Italie, aff. 225/85, Rec., 2605.

375 CJCE, arrêt du 30 septembre 1975, Cristini, aff. 32/75, Rec., 1975, p. 1085.

376 CJCE, arrêt du 30 septembre 1975, aff.32/75, Christini c/SNCF, Rec., 1975, p. 1085.

377 CJCE, arrêt du 16 décembre 1976, aff.63/76, Inzirillo c/Caisse d’allocations familiales de l’arrondissement de Lyon, Rec., 1976, p. 2057

378 CJCE, arrêt du 21 juin 1988, Lair, aff. 39/86, Rec., 1988, p. 386.

379 CJCE, arrêt du 14 janvier 1982, Reina, aff. 65/81, Rec., 1982, p. 33.

380 CJCE, arrêt du 18 juin 1987, Lebon, aff. 316/85, Rec., 1987, p. 2811..

381 CJCE, arrêt du 16 mai 1989, Réglementation allemande relative au séjour des ressortissants de la CE, aff. 249/86, Rec., p. 3945.

382 CJCE, arrêt du 11 juillet 1985, Mutsch, aff. 137/84, Rec., 1985, p. 2681.

383 CJCE, arrêt du 17 avril 1986, Reed, aff. 59/85, Rec., 1986, p. 1283.

384 CJCE, arrêt du 11 avril 1973, aff.76/72, Michel S c/Fonds National de Reclassement des Handicapés, Rec., 1973, p,457.

385 CJCE, arrêt du 31 mai 1979, aff.207/78, Ministère Public c. Even and ONPTS, Rec., 1979, p. 2019.

386 CJCE, arret du 28 octobre 1975, aff. 36/75, Rutili, Rec., p. 1219.

387 Article 23.

388 Article 24. Ici le législateur communautaire reprend la jurisprudence de la Cour dans l’arrêt du 12 mais 1988, aff. 85/96, Martinez-Sala, Rec., 1998, p. I-2691.

389 CURRAL J., « La Communauté et les fonctions publiques nationales », Revue Française de l’Administration Publique, n° 48, octobre-décembre 1988.

390 CJCE, arrêt du 12 février 1974, Sotgiu, aff. 152/73, op. cit.

391 CJCE, arrêt du 17 décembre 1980, Commission c/Belgique, aff. 149/79, Rec., p. 388.

392 Ibid.

393 CJCE, arrêt du 3 juillet 1986, Lawrie-Blum, aff. 66/85, Rec., 1986, p. 2121.

394 DOLLAT Patrick, Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne : enjeux et perspectives, op. cit. p. 47.

395 JOCE, n° L 257 du 19 octobre 1968, op. cit.

396 LARY (de) Henri, La liberté de circulation des travailleurs dans la CEE, Paris, PUF, 1992, p. 5.

397 Articles 1.1 et 3.1.

398 Articles 2.4 et 3.2.

399 CJCE, arrêt du 11 juillet 1980, Regina c/Pieck, aff. 157/79, Rec., 1980, p. 2185.

400 CJCE, arrêt du 27 avril 1989, Commission c /Royaume de Belgique, aff. 3211/87, Rec., 1989, p. 997.

401 CJCE, arrêt du 7 juillet 1976, aff.118/75, Watson, Rec., 1976, p. 1185.

402 Ibid.

403 CJCE, arrêt du 11 juillet 1980, Régina c/Pieck, op. cit.

404 Règlement n° 1251/70/CEE de la Commission du 29 juin 1970 relatif au droit des travailleurs de demeurer sur le territoire d’un Etat membre après y avoir occupé un emploi, JOCE, n° L 142 du 30 juin 1970, premier considérant.

405 JOCE, n° L 121/26 du 26 mai 1972.

406 JOCE, n° C 148 du 16 juin 1986.

407 COM (88) 331 final.

408 CJCE, arrêt du 18 mai 1989, Commission c/République Fédérale d’Allemagne, aff. 249/89, Rec., 1989, p. 1263.

409 CJCE, arrêt du 13 février 1985, Diatta c/Land de Berlin, aff. 267/83, Rec., 1985, p. 568.

410 Article 5, paragraphe 2.

411 La directive intègre ainsi la jurisprudence MRAX ; arrêt du 25 juillet 2002, aff., C-459/99, Rec., p. I-6591.

412 L’article 2 de la directive 68/360.

413 L’article 1 de la directive 73/148.

414 CJCE, arrêt du 8 avril 1976, aff.48/75, Jean-Noël Royer, Rec., 1976, p. 497.

415 Directive n° 73/148/CEE du Conseil du 21 mai 1973 relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des ressortissants des Etats membres à l’intérieur de la Communauté en matière d’établissement et de prestations de services. JOCE, n° L 172 du 28 juin 1973.

416 CRAIG Paul et BURCA (de) Crainne, op. cit., p. 695.

417 CJCE, 26 février 1991, aff. C-292/89, Antonissen, Rec., 1991, I-745.

418 URBANO de SOUSA Constança, « Le droit des membres de la famille du citoyen de l’Union européenne de circuler et de séjourner sur le territoire des Etats membres dans la directive n° 2004/38/CE », in CARLIER Jean-Yves et GUILD Elspeth (dir.), L’avenir de la libre circulation des personnes dans l’UE, Bruylant, 2006, pp. 101–126, ici p. 113.

419 La Directive n° 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative aux droits des citoyens de l’Union européenne et des membres de leurs famille de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres, JO, 2004, L 299, p. 35.

420 CJCE, arrêt du 13 février 1985, aff. 267/83, Diatta, Rec., p. 128.

421 Article 7, paragraphe 3, qui permet toutefois la faveur de séjour en renvoyant à l’article 3.

422 Article 2, paragraphe 2, b.

423 CJCE, arrêt du 17 avril 1986, aff. 59/85, Reed, Rec., p. 128.

424 Considérant 4.

425 Article 16.

426 DUARTE Maria Louisa, « Droit de séjour des travailleurs et mesures d’exception », in Trente ans de libre circulation en Europe, op. cit., p. 189.

427 JOCE, n°L 14, du 20 janvier 1975, p. 14.

428 Les articles 2, 3 et 4 de la directive définissent les exigences à caractères fonctionnels conditionnant l’application de ces clauses d’exception. Par exemple, les raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique ne peuvent pas être invoquées à des fins économiques. La directive établit une distinction entre, d’une part, les raisons d’ordre public et de sécurité publique et, d’autre part, les raisons de santé publique.
La directive n° 64/221 définit un régime de garanties procédurales en faveur des destinataires des mesures de police nationales basées sur les dites exceptions (Articles 5 à 9). Toute décision de refus d’entrée, de non acceptation de la demande de séjour ou d’expulsion doit être motivée et les fondements de telles décisions doivent être communiqués à l’intéressé. L’article 8 assure au destinataire de la mesure de restriction le droit d’en contester la légalité et d’utiliser à cet effet les recours ouverts aux nationaux contre les actes administratifs. L’article 9, applicable au processus d’élaboration de la décision fondée sur des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique, prescrit l’obtention préalable d’un avis donné par une autorité compétente différente de celle qualifiée pour prendre la décision.
Ces clauses d’exception reflètent une prérogative connue de la souveraineté de l’Etat : limiter ou empêcher l’accès et les séjours de citoyens étrangers sur son territoire. Cette rentable « clause de souveraineté » en faveur des Etats membres présuppose des mesures discriminatoires en raison de la nationalité. Tout ressortissant d’un Etat membre qui présente une menace grave pour l’ordre public ne peut pas être expulsé de son propre pays. En effet, selon un principe général commun aux droits constitutionnels des Etats membres, l’expulsion de ses ressortissants est interdite. Par ailleurs, les raisons d’ordre public et de sécurité publique, notions juridiques indéterminées, investissent l’autorité nationale d’un pouvoir d’application assez vaste en ce qui concerne le besoin de mesure d’exception.

429 DUARTE Maria Louisa, op. cit., p. 192.

430 CJCE, arrêt Rutilli, op. cit.

431 CJCE, arrêt, op. cit.

432 CJCE, arrêt du 7 mai 1986, aff. 131/85, Emir Gül c/Regierungspraisident Düsseldorf, Rec., 1986, p. 1573.

433 Article 27, paragraphe 2, second alinéa.

434 CJCE, arrêt du 27 octobre 1977, aff. 30/77, Bouchereau, Rec., p. 1999.

435 QUINTIN Odile et FAVAREL-DAPAS Brigitte, L’Europe sociale : Enjeux et réalités, op cit., p. 64

436 MOUSSIS Nicholas, Handbook of Social Europe, European Study Service, 1997, p. 34.

437 Règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971, JOCE n° L 149/71 du 5 juillet 1971, p. 2.

438 Règlement n° 574/72 du 21 mars 1972, JOCE n° 74/72 du 27 mars 1972, p. 1.

439 Article 2.

440 Règlement n° 307/99/CE.

441 QUINTIN Odile et FAVAREL-DAPAS Brigitte, L’Europe sociale : Enjeux et réalités, op cit., p. 65

442 SINTES Gilles, La politique sociale de l’Union européenne, op.cit., p. 251.

443 VAN RAEPENBUSCH Sean, La sécurité sociale des travailleurs européens : principes directeurs et grands arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes, de Boeck, Bruxelles, 2001, nos 38 à 102.

444 CJCE, arrêt du 15 janvier 1986, aff. 41/84, Pinna c/Caisse d’allocations familiales de la Savoie, Rec., 1986, p. 1

445 CJCE, arrêt du 12 février 1974, Sotgiu, aff. 152/73, Rec., p. 153, point 11.

446 CJCE, arrêt 16 décembre 1993, Leguaye-Neelsen, aff. C-28/92, Rec., p. I-6857.

447 CJCE, arrêt du 10 novembre 1992, Commission c/Belgique, aff. C-326/90, Rec., p. I-5517

448 CJCE, arrêt du 10 mars 1993, aff. C-111/91., Rec., p. I-817.

449 CJCE, arrêt du 10 mai 1990, Kits van Heijningen, aff. C-2/89, Rec., p. I-1755, point 12.

450 CJCE, arrêt du 23 septembre 1982, Kuijpers, aff. 276/81, Rec., p. 3027 ; CJCE, arret du 29 juin 1988, Rebmann, aff. 58/87, Rec., p. 3467 ; CJCE, arrêt du 5 mars 1998, Molenaar, aff. C-160/96, Rec., p. I-843.

451 CJCE, arrêt du 11 septembre 2007, Hendrix, aff. C-287/05, non encore publié dans le recueil, point 38.

452 CJCE, arrêt du 12 avril 2005, Keller, aff. C-145/03, Rec., p. I-2529.

453 CJCE, arrêt du 16 mai 2006, Watts, aff. C-372/04, Rec., p. I-4325, point 79.

454 La politique sociale des Communautés européennes, Commission européenne, 1983, p. 22

455 JOCE, n° C 13/1, 12 février 1974.

456 VANDAMME Jacques (dir), Pour une nouvelle politique sociale en Europe, Economica, 1984, p. 9.

457 RIFFLET Raymond, « Bilan et évaluation de la politique sociale communautaire (1952–1982) », in VANDAMME Jacques, op. cit., p. 24.

458 La politique sociale de la Communauté européenne, OPOCE, 1983, 9. 34 et ss.

459 JOCE, n°L 139 du 30 mai 1975.

460 JOCE, n°L 48 du 22 février 1975.

461 VOGEL-POLSKY Eliane, L’Europe sociale 1993, op. cit., p. 114

462 JOCE, n° L 51 du 5 mars 1977.

463 JOCE, L 283 du 28 octobre 1980.

464 On trouvera un état d’application des directives en matière de droit du travail dans le Rapport du groupe interservices, La dimension sociale du Marché intérieur, Europe sociale, numéro spéciale, 1988, p. 104.

465 Directive n° 75/117/CEE du Conseil du 10 février 1975, JOCE, n° L 45 du 19 février 1975.

466 Directive n° 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976, JOCE, n° L 39 du 14 février 1976.

467 Directive n° 79/7/CEE du Conseil du 19 décembre 1978, JOCE, n° L 6 du 10 janvier 1979.

468 Directive n° 86/378/CEE du Conseil du 24 juillet 1986, JOCE, n° L 225 du 12 août 1986.

469 Directive n° 86/613/CEE du Conseil du 11 décembre 1986, JOCE, n° L 359 du 19 décembre 1986.

470 « Chaque Etat membre assure, au cours de la première étape, et maintient, par la suite, l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et féminins pour un même travail. Par rémunérations, il faut entendre, au sens du présent article, le salaire et le traitement ordinaire de base ou minimum et tous autres avantages payés directement ou indirectement en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier.
L’égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe implique :
–  que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d’une même unité de mesure ;
–  que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail ».

471 Commentaire Jean Mégret, n°7, op. cit., 85.

472 La dimension sociale du Marché intérieur, Commission des CE, JUS letter Bulletin, 2/89, p. 8.

473 BOUDARD Jean, « Le droit communautaire et les droits des Etats membres relatifs au principe de l’égalité de rémunération entre les travailleurs féminins et masculins », in VERMILGEN Michel (dir), L’égalité entre femmes et hommes dans la Communauté européenne, Presses universitaires de Louvain, LLN, 1986, p. 65.

474 OSTENR Ilona et LEWIS Jane, « L’égalité des chances entre hommes et femmes et les politiques sociales européennes », in LEIBFRIED Staphand et PIERSON Paul (eds), Politiques sociales européennes entre intégration et fragmentation, l’Harmatan, 1998, p. 189.

475 Op. cit., p.

476 JOCE, n°L 45 du 9 février 1975, p. 19.

477 ibid.

478 JOCE, n°L 45 du 19 février 1975, op. cit.

479 CJCE, arrêt du 31 mars 1981, aff.96/80, Jenkins, Rec., p. 911.

480 CJCE, arrêt du 13 février 1996, aff.C-342/93, Gillespie, Rec., p.I-475, point 22.

481 LENAERTS Koen, « L’égalité de traitement en droit communautaire : un principe unique aux apparences multiples », Ch.dr.eur., n°1–2, p. 3, point, cité dans Commentaire Mégret, op.cit., 126–127

482 CJCE, arrêts Jenkins, op.cit., points 10 à 15.

483 CJCE, arrêt du 8 novembre 1990, aff.C-177/88, Dekker, Rec., 1990, p. 3941

484 OSTENR Ilona et LEWIS Jane, op.cit., p. 193.

485 JOCE, n°L 39 du 14 février 1976, p. 40.

486 Article premier, paragraphe premier.

487 Article 2, paragraphe 2.

488 Article 4.

489 CJCE, arrêt du 21 mai 1985, aff.448/83, Commission c. RFA, Rec., 1985, p. 1459.

490 Article 13, TCE.

491 Article 12, TCE (ex article 7 du TCEE)

492 Directive n° 76/207/CEE du Conseil, 9 février 1976, op. cit., p. 40

493 DOLLAT Partrick, « Vers la reconnaissance généralisée du principe de l’égalité de traitement entre les personnes dans l’Union européenne », JTDE, mars 2002, n°87, p. 58.

494 Directive n° 2000/43/CE., JOCE, n°L 180 du 19 juillet 2000, p. 22

495 Directive n° 2000/78/CE., JOCE, n°L 303 du 2 décembre 2000, p. 6.

496 Décision n° 2000/750/CE, JOCE, n°L 303, du 2 décembre 2000, p. 23.

497 JOCE du 5 octobre 2002.

498 Article premier.

499 Article premier.

500 COM (94) 0023 final, 23 février 1994, et COM (95) 653 final, 13 décembre 1995.

501 Règlement (CE), n° 1035/97 du Conseil du 2 juin 1997, JOCE, n°L 151, 10 juin 1997, p. 1.

502 DOLLAT Patrick, « Vers la reconnaissance généralisée du principe de l’égalité de traitement entre les personnes dans l’Union européenne », op. cit., p. 59.

503 Directive n° 76/207/CEE, op. cit.

504 CJCE, arrêt du 17 février 1998, Grant, aff./C-249/96, Rec., 1998, p.I-0621.

505 SCHRIECK Dagmar, “A new framework on equal treatment of persons in EC Law”, European Law Journal, Vol. 8, n° 2, june 2002, pp 290–314.

506 Arrêt Defrenne II, op. cit.

507 Article 1 bis de la directive.

508 CJCE, arrêt du 30 juin 1998, aff.318/86, Commission c. France, Rec., p. 3559.

509 Arrêt précité, point. 141.

510 CJCE, arrêt du 8 novembre 1990, aff.C-179/88.

511 Commentaire Mégret, op.cit., p. 141.

512 CJCE, arrêt du 30 avril 1996, P c. S, op. cit., point 21.

513 CJCE, arrêt du 17 octobre 1995, aff.C-450/93, Kalanke, Rec., 1995, p.I-3051, motif 16.

514 CRAIG Paul et BURCA (de) Crainne op. cit., p. 845.

515 COM (96) 88 (final).

516 CJCE, arrêt du 30 novembre 1993, aff. C-189/91, Kirsammer-Hack, Rec., 1993, p.I-6185.

517 CJCE, arrêt du 23 mai 1996, O’Flynn c. Adjudication Officer, Aff./C-237/94, Rec., 1996, p. 2617.

518 CJCE, arrêt du 21 mai 1985, aff.243/83, Commission c. Allemagne, Rec., 1459.

519 CJCE, arrêt du 8 novembre 1983, aff. 165/82, Commission c. Royaume-Uni, Rec., 1983, p. 3441.

520 Arrêt précité.

521 CJCE, arrêt du 15 mai 1986, aff.222/84, Johnston, Rec., 1986, p. 1651.

522 CJCE, arrêt du 30 juin 1998, aff.318/86, Commission c. France, Rec., 1988, p. 3559.

523 CJCE, arrêt du 30 juin 1988, aff.318/86, Commission c/France, précité.

524 Arrêt précité, point 24.

525 Arrêt précité, point 1 des considérations générales.

526 Arrêt du 15 mai 1986, Johnston, précité, point 38.

527 Arrêt Johnston précité, point 5.

528 CJCE, arrêt du 12 juillet 1984, aff.184/83, Hoffmann, Rec., 1984, p. 347.

529 CJCE, arrêt du 25 juillet 1991, aff. C-345/89, Rec., 1991, p. I-4047.

530 Bulletin de CE, Supplément 1/87, p. 7.

531 NAZET-ALLOUCHE Dominique, « Droits sociaux », Rép. Communautaire Dalloz, septembre 2002, p. 3.

532 L’analyse des droits sociaux fera l’objet du chapitre suivant.

533 SINTES Gilles, La politique sociale de l’Union européenne, Presses Universitaires européennes, 1996, p. 49.

534 VOGEL-POLSKY Eliane, « Quel future pour l’Europe sociale après le sommet de Strasbourg? », Droit social, n°2, février 1990, p. 219.

535 « Le Marché intérieur comporte un espace sans frontière intérieure dans le quel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité ».

536 RUYT (de) Jean (commentaire), Acte unique européen, op. cit., p. 158.

537 Le Monde du 13 mars 1990, « les rachats d’entreprises en RFA : un marché en pleine expansion, cité par VOGEL-POLSKY Eliane, op. cit., p. 125.

538 COM (89) 281 ; JOCE, 1989, L 183.

539 JOCE, 1989, L 393

540 COM (94) 56 ; JOCE, 1994, C 104.

541 JOCE, 1989, L 393.

542 JOCE, 1990, L 156.

543 JOCE, 1990, L 156.

544 JOCE, 1993, L 307.

545 DEHOUSSE Franklin, la Politique sociale européenne, CRISP, 1995, p. 12.

546 RUYT (de) Jean (commentaire), Acte unique européen, op. cit., p. 193.

547 Article 118 B, TCEE, repris par l’article 139.1 TCE.

548 Ibid.

Résumé des informations

Pages
822
ISBN (PDF)
9783631850664
ISBN (ePUB)
9783631850671
ISBN (MOBI)
9783631850688
ISBN (Livre)
9783631812280
Langue
Français
Date de parution
2021 (Mai)
Published
Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2021. 822 p.

Notes biographiques

Ismail Hakki Musa (Auteur)

Dr. I˙smail Hakkı Musa a fait ses etudes a l’Institut International d’Etudes francaises et a la Faculte de l’Economie de l’Universite de Strasbourg. Il a etudie ensuite a la Faculte de Droit –Sciences Economiques et Gestion a l’Universite de Nancy-II et y a obtenu un Master. Sa carriere debute au Ministere des Affaires Etrangeres a Ankara et se poursuit a l’Ambassade de Turquie en Algerie, au Consulat General de Turquie a Lyon-France, a la Delegation permanente de la Turquie aupres de l’Union Europeenne a Bruxelles et au Consulat General de Turquie a Kazan-Tatarstan/Federation de Russie. Apres avoir ete Consul General de Turquie a Lyon-France, Ambassadeur de Turquie aupres du Royaume de Belgique et Sous-Secretaire d’Etat adjoint aupres du Premier Ministre, il a egalement occupe le poste d’Ambassadeur de Turquie en France de novembre 2016 a mars 2021. Dr. I˙smail Hakkı Musa a fait ses etudes a l’Institut International d’Etudes francaises et a la Faculte de l’Economie de l’Universite de Strasbourg. Il a etudie ensuite a la Faculte de Droit –Sciences Economiques et Gestion a l’Universite de Nancy-II et y a obtenu un Master. Sa carriere debute au Ministere des Affaires Etrangeres a Ankara et se poursuit a l’Ambassade de Turquie en Algerie, au Consulat General de Turquie a Lyon-France, a la Delegation permanente de la Turquie aupres de l’Union Europeenne a Bruxelles et au Consulat General de Turquie a Kazan-Tatarstan/Federation de Russie. Apres avoir ete Consul General de Turquie a Lyon-France, Ambassadeur de Turquie aupres du Royaume de Belgique et Sous-Secretaire d’Etat adjoint aupres du Premier Ministre, il a egalement occupe le poste d’Ambassadeur de Turquie en France de novembre 2016 a mars 2021.

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Titre: Les droits sociaux et le processus de constitutionnalisation de l'Union Européenne