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Die Verdrängungsabsicht als Beurteilungskriterium preisbezogener Behinderungsmissbräuche im Rahmen von Art. 102 AEUV

von Ulrich A. Pfeffer (Autor:in)
Dissertation 226 Seiten

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Inhaltsverzeichnis
  • Abkürzungsverzeichnis
  • A. Anlass und Ziel der Untersuchung
  • B. Die Verdrängungsabsicht als Kriterium der Missbrauchsfeststellung – Grundlagen
  • I. Der Begriff der Verdrängungsabsicht
  • 1. “Bad intent” vs. “good intent”
  • 2. Die Verdrängungsabsicht als spezifischer Erfolgsvorsatz
  • 3. Das enge und weite Begriffsverständnis der Verdrängungsabsicht
  • 4. Das subjektive und objektive Begriffsverständnis der Verdrängungsabsicht
  • 5. Zweck gleich Absicht?
  • II. Die Verdrängungsabsicht – integraler Bestandteil eines jeden Wettbewerbsprozesses?
  • III. Die Verdrängungsabsicht und das Postulat des „objektiven“ Missbrauchsbegriffs
  • 1. Hoffmann-La Roche und die Verdrängungsabsicht
  • 2. Der objektive Missbrauchsbegriff als Absage an ein Verschuldenserfordernis
  • IV. Die Verdrängungsabsicht und die ökonomische Analyse
  • V. Die Eignung der Verdrängungsabsicht als Differenzierungskriterium in der Missbrauchskontrolle
  • 1. Allgemeine Überlegungen
  • 2. Die Verdrängungsabsicht als konstitutives Bewertungselement missbräuchlicher Behinderungsfälle
  • a) Ein kartellrechtliches Schikaneverbot?
  • b) Die Verdrängungsabsicht als Wirkungsindikator
  • c) Die Verdrängungsabsicht als Mittel zur Fehlerreduzierung
  • d) “Disambiguating the ambiguous”179 – die Verdrängungsabsicht als Interpretationshilfe
  • e) Die „Ausrichtung“ eines Marktverhaltens als zentrales Bewertungselement missbräuchlicher Behinderungsfälle
  • C. Die Verdrängungsabsicht als Kriterium der Missbrauchsfeststellung in Behörden- und Gerichtspraxis
  • I. Die Verdrängungsabsicht als Differenzierungsmerkmal zwischen wettbewerbswidrigem und legitimem Preiswettbewerb?
  • 1. Die Verdrängungsabsicht als (bisher) gefestigtes Kriterium der europäischen Kampfpreisanalyse
  • a) AKZO und die Verdrängungsabsicht als eigenständiges Analysekriterium
  • (1) Der strategieorientierte Ansatz der Kommission
  • (2) Der „Mittelweg“ des EuGH
  • (3) Zwischenwürdigung
  • b) Festigung der AKZO-Kriterien: Tetra Pak II und France Télécom
  • (1) Tetra Pak II
  • (2) France Télécom und die „Vereinnahmungsabsicht“
  • (3) Zwischenwürdigung
  • c) Neuere Entwicklungen
  • (1) Kampfpreise im Lichte der Prioritätenmitteilung der Kommission (2009)
  • (2) Post Danmark: Kampfpreisunterbietung ohne Verdrängungsabsicht?
  • 2. Die Eignung der Verdrängungsabsicht als Analysekriterium zur Erfassung von Preismissbräuchen?
  • a) Der Areeda-Turner-Test als Absage an die Verdrängungsabsicht
  • b) Kritik an dem vollständigen Ausblenden der Verdrängungsabsicht
  • (1) AVC als schwache Substitutionsgröße
  • (2) Mangelnde Durchschlagskraft in fixkostenintensiven Branchen
  • (3) Mangelnde Berücksichtigung langfristiger strategischer Erwägungen
  • (4) Praktische Schwierigkeiten der Kostenallokation
  • c) Die Eignung der Unternehmensabsicht als Differenzierungsmerkmal
  • d) Würdigung
  • 3. Die Eignung der Verdrängungsabsicht als Missbrauchskriterium bei Preisen oberhalb der durchschnittlichen Gesamtkosten
  • a) Eine umfassende Verdrängungsstrategie als erhöhte Nachweisanforderung
  • b) Der Sonderfall der Kampfschiffpraxis (“fighting ships”)
  • 4. Die Verdrängungsabsicht als geeignetes Analysekriterium von Kosten-Preis-Scheren?
  • a) Die Kosten-Preis-Schere als Unterfall des Kampfpreismissbrauchs
  • b) Übertragung auf den Prüfungsmaßstab der Kommission und der Unionsgerichte
  • 5. Recoupment und Verdrängungsabsicht
  • 6. Zusammenfassung
  • II. Die Verdrängungsabsicht als Kriterium zur Beurteilung von Rabattsystemen
  • 1. Die Bewertung von Rabattsystemen durch die Unionsgerichte
  • a) Die Verdrängungsabsicht und Treuerabatte (im engeren Sinne)
  • b) Würdigung
  • c) Die Verdrängungsabsicht und Treuerabatte (im weiteren Sinne)
  • d) Würdigung
  • 2. Die Berücksichtigung der Verdrängungsabsicht im Rahmen der Kommissionspraxis
  • a) Tomra und die Verdrängungsstrategie
  • b) Intel und die Langfriststrategie
  • c) Die Relevanz der Verdrängungsabsicht im Prioritätenpapier
  • 3. Zusammenfassung
  • III. Die Verdrängungsabsicht als Kriterium zur Beurteilung von Ausschließlichkeitsbindungen
  • 1. Hoffmann-La Roche und die Absichtsvermutung als Ausgangspunkt der Unionsrechtssprechung
  • 2. Die Prioritätenmitteilung der Kommission: Verdrängungsabsicht als Prüfkriterium
  • 3. Zusammenfassung
  • D. Exkurs: Die Verdrängungsabsicht in den USA und Deutschland
  • I. “Predatory intent” im US-amerikanischen Antitrustrecht
  • 1. Das Monopolisierungsverbot und seine Anwendung
  • 2. “Specific intent” im Rahmen der versuchten Monopolisierung
  • 3. Die Kampfpreisrechtsprechung im U.S.-Antitrustrecht (“Predatory Pricing”)
  • a) “The Split”621 – Die Spaltung der Berufungsgerichte
  • (1) William Inglis & Sons Baking Co. v. ITT Continental Baking Co.
  • (2) Zwischenwürdigung
  • (3) McGahee v. Northern Propane (1988) – Eleventh Circuit
  • (4) Zwischenwürdigung
  • (5) Barry Wright und Rose Acre Farms: Absage an die Verdrängungsabsicht
  • b) Brooke Group – Der U.S. Supreme Court hat gesprochen
  • 4. Das Absichtselement im Rahmen der strafrechtlichen Kartellrechtsdurchsetzung
  • 5. Zusammenfassung
  • II. Die Verdrängungsabsicht in der deutschen Missbrauchskontrolle
  • 1. Historische Anknüpfung an die Lauterkeitsrechtsprechung zur Beurteilung von Kampfpreisen nach § 1 UWG a. F.
  • 2. Rechtsprechung zu § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB
  • 3. Rechtsprechung zu § 20 Abs. 1 GWB
  • 4. Zusammenfassung
  • E. Der Nachweis der Verdrängungsabsicht
  • I. “Hot Docs”729 – der direkte Nachweis der Verdrängungsabsicht
  • 1. Die geringe Entdeckungswahrscheinlichkeit
  • 2. Die bildhafte Sprache von Vertriebs- und Leitungspersonal
  • 3. Die Zurechnung direkter Nachweise der Verdrängungsabsicht
  • 4. Zwischenergebnis
  • II. “Cold Economics” – die indirekte Nachweisführung
  • 1. Mögliche Anknüpfungspunkte für den indirekten Nachweis
  • a) Begleitende Maßnahmen mit Verdrängungspotenzial
  • b) Konkrete Ausgestaltung des zu beurteilenden Geschäftsverhaltens
  • c) Betriebswirtschaftliche Rationalität des Unternehmensverhaltens
  • 2. Gefahren des indirekten Nachweises
  • 3. Das Verhältnis des indirekten Nachweises zum direkten Nachweis
  • III. Zusammenfassung
  • F. Die Verdrängungsabsicht auf Rechtsfolgenseite
  • G. Zusammenfassende Thesen
  • Literaturverzeichnis

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A. Anlass und Ziel der Untersuchung

Der primärrechtliche Anker der europäischen Missbrauchsaufsicht ist Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Er verbietet marktbeherrschenden Unternehmen die missbräuchliche Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung, soweit dies zu einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in der Europäischen Union führen kann. Mit der Eingriffsvoraussetzung der missbräuchlichen Ausnutzung enthält das europäische Missbrauchsverbot einen „extrem unbestimmten“ Rechtsterminus, aus dem sich unmittelbar keine einheitlichen Anwendungsgrundsätze ableiten lassen.1 Eine Legaldefinition findet sich weder im europäischen Primär- noch im Sekundärrecht. Es mag daher kaum verwundern, dass über seine Deutung und Tragweite seit jeher debattiert wird.2

Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) definiert die missbräuchliche Ausnutzung seit seinem Urteil in der Rechtssache Hoffmann-La Roche als „Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen.“3 Verkürzt man die Aussage des EuGH um die Elemente, die an die Marktbeherrschung anknüpfen, so verbleibt als Definition des Missbrauchs die Behinderung des Wettbewerbs durch die Verwendung leistungsfremder Mittel.4

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Auch diese Definition bringt nur einen begrenzten Erkenntnisgewinn mit sich. Denn die Grenzlinie zwischen wettbewerbswidriger Behinderung und legitimer Geschäftspraxis ist oftmals schwer zu ziehen. Ein Grund dafür ist, dass manche Geschäftspraktiken unter Wettbewerbsbedingungen grundsätzlich unbedenklich sind, in der Hand eines Marktbeherrschers jedoch zu einer „Waffe gegen den Wettbewerb mutieren“ können.5 Noch schwieriger wird es, wenn das Verhalten auch bei einem Marktbeherrscher grundsätzlich erwünscht ist, aber jederzeit in einen Verdrängungsmissbrauch umschlagen kann. Zu denken ist dabei insbesondere an Preissenkungen, die erst bei Unterschreiten bestimmter Kostengrenzen als missbräuchlich angesehen werden. Die Entscheidungspraxis der Gemeinschaftsorgane hat sich stets an den konkreten Umständen des jeweiligen Falles orientiert und für verschiedene Fallgruppen verschiedene Prüfungskriterien gebildet.6 In der Literatur mehren sich hingegen seit Anfang des 21. Jahrhunderts die Stimmen, die auf einen übergreifenden Differenzierungsmaßstab hindrängen.7 Viele Formen des Behinderungsmissbrauchs haben gemeinsam, dass das marktbeherrschende Unternehmen seine wirtschaftliche Macht dazu nutzt, die Wettbewerbsbedingungen des beherrschten Marktes zu verändern, indem es entweder die angebotsseitigen oder die nachfrageseitigen Marktverhältnisse in wettbewerbsschädigender Weise beeinflusst. Ersteres ist der Fall, wenn der Marktbeherrscher beispielsweise durch Kampfpreise Wettbewerber aus dem Markt drängt. Letzteres kann durch den Einsatz von Alleinbezugsverträgen erreicht werden, die die Nachfrage an den Marktbeherrscher binden und somit den Wettbewerbern die Möglichkeit nehmen, ihre Produkte abzusetzen. Insbesondere für diese Art von Missbräuchen sind verschiedene ←18 | 19→Konzepte vorgeschlagen worden, die zu einer praktikablen Differenzierung zwischen legitimem und wettbewerbswidrigem Marktverhalten führen sollen.

Das intuitiv wohl naheliegendste und eingängigste Differenzierungskriterium ist die Verdrängungsabsicht. Dabei wird auf die Intention des Marktbeherrschers geschaut, um einen Missbrauch zu identifizieren. Dies entspricht der ursprünglichen Herangehensweise der US-amerikanischen Kartellrechtsordnung. So setzt ein Verstoß gegen das in Sec. 2 Sherman Act niedergelegte Monopolisierungsverbot nach ständiger Rechtsprechung des Supreme Court die bewusste Aufrechterhaltung von Monopolmacht voraus.8 Das Verbot des Monopolisierungsversuchs erfordert zudem eine sog. Monopolisierungsabsicht (“specific intent”), um tatbestandlich erfüllt zu sein und als Untersagungsgrundlage für ein entsprechendes Verhalten zu dienen.9 Auch in der deutschen lauterkeits- und kartellrechtlichen Spruchpraxis wird seit der Benrather-Tankstellen-Entscheidung10 die Wettbewerbswidrigkeit bestimmter Preisunterbietungen ebenfalls von der Feststellung einer Verdrängungsabsicht abhängig gemacht. Ebenso greifen – wie noch zu zeigen sein wird – auch die Kommission und die europäischen Gerichte auf subjektive Absichten des Marktbeherrschers zurück, um Missbrauchsfälle zu analysieren.

Die Verdrängungsabsicht als Kriterium der Missbrauchsanalyse ist allerdings seit jeher starker Kritik ausgesetzt. Insbesondere prominente Stimmen aus dem US-amerikanischen Schrifttum, weisen darauf hin, dass der Blick auf die Motivation des Marktbeherrschers nicht tauge, um ein missbräuchliches Verhalten zu identifizieren. Ein gesundes Wettbewerbssystem sei grundsätzlich darauf ausgelegt, dass Wettbewerber versuchen, sich gegeneinander durchzusetzen und Marktanteile voneinander abzunehmen. Eine Verdrängungsabsicht sei damit einem jedem Wettbewerbsprozess immanent und könne nicht als Zeichen einer missbräuchlichen Ausnutzung bewertet werden. Judge Easterbrook hat diese Kritik mit seinen vielzitierten Worten treffend auf den Punkt gebracht:

“Firms need not like their competitors; they need not cheer them on to success; a desire to extinguish one’s rival is entirely consistent with, often is the motive behind competition.”11

Die vorliegende Untersuchung will aufzeigen, dass diese Kritik nur bedingt gerechtfertigt ist und die Verdrängungsabsicht gerade im Bereich der preisbezogenen ←19 | 20→Behinderungsmissbräuche ein hilfreiches, wenn nicht gar notwendiges Kriterium zur Identifizierung eines Missbrauchs darstellt. Um die Verdrängungsabsicht allerdings als brauchbares Kriterium einsetzen zu können, bedarf es zunächst einer begrifflichen Konkretisierung. In der Rechtsprechung und Literatur haben sich dazu eine Vielzahl verschiedener Zuordnungs- und Kategorisierungsversuche entwickelt, deren Darstellung und Erläuterung den Eingang dieser Untersuchung bilden (B.I.). Im Anschluss daran wird ein eigener begrifflicher Konkretisierungsvorschlag unterbreitet, der die Verdrängungsabsicht von den typischen einem Wettbewerbsprozess zugrunde liegenden Motivationen und Intentionen hinreichend differenziert, um sie als eigenständiges Missbrauchskriterium nutzbar machen zu können (B.II.). In einem weiteren Schritt wird sodann aufgezeigt, inwieweit das Kriterium der Verdrängungsabsicht mit dem europarechtlichen Postulat des objektiven Missbrauchskonzepts (B.III.) sowie der zunehmenden Ökonomisierung der Missbrauchsanalyse (B.IV.) in Einklang zu bringen ist.

Sind die grundsätzlichen Voraussetzungen erst einmal gegeben, um ein Absichtselement in die Missbrauchsprüfung zu integrieren, so stellt sich zwangsläufig die Frage, ob eine solche Berücksichtigung mit einem Mehrwert für die Missbrauchsanalyse und die dort erforderliche Differenzierung von wettbewerbswidrigem und wettbebwerblich legitimem Geschäftsverhalten verbunden ist. Der Verfasser geht diesen Fragen nach und arbeitet in diesem Zusammenhang die wesentlichen Funktionsweisen des Absichtselements heraus (B.V.).

Daran anschließend wird die europäische Entscheidungs- und Rechtsprechungspraxis zu den preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen auf den Einsatz des Kriteriums Verdrängungsabsicht hin untersucht. Diese Verprobung wird aufzeigen, dass die Verdrängungsabsicht insbesondere im Rahmen des Kampfpreismissbrauchs (einschließlich der Kosten-Preis-Schere) ein geeignetes Analysekriterium zu deren Identifizierung darstellt (C.I.). Auch im Rahmen der missbrauchsrechtlichen Bewertung von Rabatten wird die Relevanz der Verdrängungsabsicht in Gestalt der Marktabschottungsabsicht herausgearbeitet (C.II.). Infolge ihrer sachlichen Nähe zu Treuerabatten wird anschließend noch die Relevanz der Marktabschottungsabsicht im Rahmen von Ausschließlichkeitsbindungen untersucht (C.III.).

In einem vergleichenden Exkurs wird dann ein Blick auf die Rolle der Verdrängungsabsicht im US-amerikanischen und deutschen Kartellrecht geworfen, die im Vergleich zur unionsrechtlichen Praxis unterschiedliche Akzente setzen (D).

Da sich in der Anwendungspraxis der Missbrauchskontrolle die Frage der Nachweisführung einer Verdrängungsabsicht häufiger stellt, wird dieses Thema in einem weiteren Kapitel vertieft (E), bevor abschließend die Rolle der Verdrängungsabsicht auf der Rechtsfolgenseite untersucht wird (F).

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Die folgende Untersuchung kann sich auf den Verdrängungsmissbrauch beschränken, einen engen, aber praktisch wichtigen Ausschnitt aus dem weiten Feld der möglichen Missbrauchspraktiken. Dies hängt insbesondere damit zusammen, dass Verhaltensweisen, die in sich selbst schon missbräuchlich sind, keiner weitergehenden Wirkungs- oder Zweckanalyse bedürfen.12 Dies trifft u. a. auf Fälle des Ausbeutungsmissbrauchs zu, bei denen Ausbeutungshandlung und Ausbeutungserfolg typischerweise derart zusammenfallen, dass bereits die Tatbestandsmäßigkeit der Ausbeutungshandlung (z. B. Festsetzung unangemessen hoher Preise) die Anwendung des Missbrauchsverbots auslöst.13 Der Ausbeutungshandlung ist die Ausbeutungswirkung in diesen Fällen regelmäßig immanent.14 Der zusätzliche Nachweis einer Ausbeutungsintention ist von vornherein nicht erforderlich.15

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1 Für die deutsche Parallelvorschrift in § 19 Abs. 4 GWB a. F. (nunmehr § 19 Abs. 1 GWB) ebenso Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 540. Ähnliches gilt für das Monopolisierungsverbot der USA in Sec. 2 Sherman Act, vgl. Dana, Harv. L. Rev. 7 (1894) 338, 355.

Zusammenfassung

Über Deutung und Tragweite des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots nach Art. 102 AEUV wird seit jeher debattiert. Die Grenzziehung zwischen legitimem und erwünschtem Preissetzungsverhalten und wettbewerbswidriger Behinderung bilden dabei den Kern der Diskussion. Der Autor untersucht, inwieweit das tradierte Kriterium der Verdrängungsabsicht zum Zwecke dieser Abgrenzung nutzbar gemacht werden kann. Dazu werden zunächst die verschiedenen Funktionsweisen des Absichtselementes herausgearbeitet. Anschließend wird die Anwendung der Verdrängungsabsicht im Rahmen der Europäischen Missbrauchspraxis (zur Beurteilung von Kampfpreisen und Rabatten) näher untersucht und bewertet. In einem rechtsvergleichenden Exkurs zeigt der Autor sodann die abweichenden Ansätze der US-amerikanischen und der deutschen Praxis auf.

Details

Seiten
226
ISBN (PDF)
9783631796191
ISBN (ePUB)
9783631796207
ISBN (MOBI)
9783631796214
ISBN (Buch)
9783631796184
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2019 (September)
Schlagworte
Predatory Intent Kampfpreise Rabatte Kosten-Preis-Schere Unternehmensintention Verdrängungsstrategie Antitrust Intent
Erschienen
Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2019. 226 S.

Biographische Angaben

Ulrich A. Pfeffer (Autor:in)

Ulrich A. Pfeffer studierte Rechtswissenschaften in Bonn, Köln und Berkeley. Anschließend arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht in Würzburg. Heute ist er als Rechtsanwalt im Kartellrecht tätig.

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